裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上字第73號民事判決
裁判日期：民國91年03月05日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上字第七三號
上訴人勝億建設股份有限公司法定代理人 張金鏞
送達代收人被上訴人乙○○兼訴訟代理人甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年三月一日臺灣臺中地方法院八十七年度重訴字第二三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠、原判決廢棄；㈡、被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹仟貳佰叁拾萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；㈢、請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決所載者外，茲補充：
㈠、關於上訴人請求返還合建保證金新臺幣（下同）三百萬元部分：被上訴人抗辯略以：上訴人並未完成交屋，依合建契約約定，上訴人不得請求返還保證金三百萬元．．．云云。惟查合建契約書第三條第二項明載退還保證金方式：㈠、結構體完成時，一百萬元正、㈡、使用執照取得時一百萬元、㈢、交屋給甲方時（指被上訴人）一百萬元（同見原證一），姑不論是否如期交屋，被上訴人依上揭特別約定合應返還二百萬元，原審漏未審酌，容有違誤之處。又查合建契約第九條固明載應於簽約後二十四個月完成交屋，若因不可歸於乙方（上訴人）延誤，則依延誤日期順延交屋日期。超逾時限每一日以甲方（被上訴人）應得房屋工程造價的仟分之壹計算罰款作為甲方之賠償，惟遇天災地變或人力不可抗拒之因素或甲方緣故或因故取得甲方同意時，不在此限。復依合約第五條明載：甲方（被上訴人）同意將本合約合建基地上全部各筆土地合併成一筆再分割成各筆使用，土地之地號亦合併為一筆再分割成各筆，其辦理分割期間為契約完成後七天內辦理（同見原證一，原審第一宗卷第八頁）。經查被上訴人違約拖延逾六個月又二十五天之久，到八十四年十二月十九日才辦好分割登記，此有土地謄本可證（證一），八十五年一月五日才完成過戶手續（同見證一），被上訴人又拖延至八十五年一月十九日始塗銷系爭土地九七七之三二三、九七七之一一三三設定第三人之抵押權後（證二），上訴人始能向銀行辦理建築融資，凡此皆不可歸責於上訴人事由之期間，合應扣除始符公平合理法則，合計得扣除七個月二十五日（即自八十四年五月十七日起算至八十五年一月十九日止），即交屋期限應順延至八十七年一月十日（即自八十六年五月十六日起延後七個月二十五天），故本件是否逾期交屋，合應以此八十七年一月十日計算，原審不查，容有違誤。據此，上訴人於八十六年十月十六日函知與訴外人即證人 劉進明 辦理交屋手續（證三），而被上訴人亦自認於八十六年十月二十日下午三點十分由劉進明交付十支鑰匙（同見原審卷一宗十九頁），足證係交屋無誤，不因被上訴人甲○○事後再藉故故意刁難而受影響。按此本件交屋仍在期限內，故被上訴人合應返還全部保證金三百萬元，洵有理由。
㈡、關於上訴人請求返還建築融資六百萬元及其代墊利息六十萬元部分：查原審認定：「．．．顯見原告所主張貸得一千七百萬元，經協議其中土地部分六百萬元交被告乙○○使用，其他房屋建築部分一千一百萬元由原告使用。又因原告另向訴外人 邱淑瓊 購買其他土地，溢付土地價款四百六十六萬元，經原告、邱淑瓊、暨南公司、被告甲○○協議約定由上開原告應交付之六百萬元貸款扣除，並交由暨南公司領取差額一百三十四萬元等語，堪以採信，被告乙○○辯稱未受領原付之土地融資貸款六百萬元云云，洵不可採」就此部分，上訴人均引用之，合先敘明。惟原審認為上訴人自承迄今未依約辦理房屋貸款一節，則上訴人自不得請求被上訴人乙○○返還六百萬元及其利息六十萬元云云，容有違誤。蓋查依上訴人早於八十六年十月十六日臺中市英才郵局存證信函第○四一九三號函即明示：「．．．前數次代台端送交銀行辦理貸款之資料，均遭退件，故再請台端於三日內備齊完整資料送交本公司」（同見證三），足證係可歸責於被上訴人事由，致無法貸款。而事實上訴人就被上訴人提供資料僅能貸款二戶下來（○○里鎮○○路○○號之十、十一兩戶），此有證人劉進明可再傳訊作證，難謂上訴人未代辦貸款手續。其餘無法核貸下來乃全可歸責於被上訴人事由，此可傳訊經辦代書 賴淑麗 代書，及土地銀行草屯分行陳先生到庭作證。且最後被上訴人同意自行請 高雄王 代書辦理房屋貸款，此部份張金鏞可到庭作證。據此，尚難僅以因上訴人尚未代辦房屋貸款，則自毋庸返還六百萬元及利息六十萬元云云，原審認事用法，容有違誤。
㈢、關於上訴人請求給付找補二百七十萬元部分：查依合約約定，共可建築二十四戶房子，上訴人分得百分之六十，被上訴人分得百分之四十，即上訴人分得十四‧四戶（24戶×60％），被上訴人應分得九‧六戶（24戶×40％），因此被上訴人要求上訴人把○‧四戶賣給被上訴人，而當時以預定售價每戶六七五萬元計，故應找二百七十萬元（675萬元×0.4戶=270萬元），應先敘明。故被上訴人主張依合約第七條第一項之規定計算其分得之建築面積尚有不足云云，與事實不符，不足採信。
㈣、另原審認定於被上訴人取得房屋貸款之條件成就前無從對被上訴人請求找補云云，如前所述，因可歸責於被上訴人事由致無法核貸且被上訴人願由高雄 王代書 辦理，尚難以此駁回上訴人之請求。被上訴人固否認未曾「自行請高雄王代書辦理」云云，惟查當時張金鏞及劉進明前往被上訴人甲○○之住家時，在其家中見過王代書一次面，當時經由甲○○介紹後得知欲請王代書代辦分戶貸款，被上訴人之抗辯不實在。
㈤、因可歸責於被上訴人事由違約拖延負責理清其原設定抵押權（合約第四條明載）故交屋期限應順延至八十七年一月十日，故上訴人於八十六年十月二十日交屋尚未逾交屋期限，依合約第三條第二項規定：㈠、結構體完成一百萬元（八十五年十二月間）、㈡、使用執照取得一百萬元（八十六年六月十七日）、㈢、交屋給甲方（即指被上訴人）一百萬元，合計三百萬元均應自動返還，詎知被上訴人違約拒還，並經催討數次置之不理，故被上訴人空言否認，不足採信。
㈥、系爭土地當時要向土地銀行草屯分行辦理建築融資者，遭土銀不准，其因：因地主乙○○信用經銀行調查不好，復又原有設定抵押權予 吳忠義 （前手 蔡國輝 ），後經土銀建議採分割土地方式，被上訴人甲○○不放心，乃由其指定 李旻璋 代書事務所 李稽鴻 代書（住○○里鎮○○路○○○號）辦理系爭土地分割手續（八十四年十二月十九日才分割成四筆），其中地號：九七七—一一三三、九七七—三二三號移轉登記上訴人名下，九七七—一四一四、九七七—一四一五號移轉登記邱獻志之公司名下（暨南建設公司），而向土銀辦理建築融資（由賴淑麗代書辦理），上訴人部分得辦下來取得土地部分六百萬元，房屋建築融資一千一百萬元，但登記暨南建設名下土地卻因信用不佳遭銀行退件，此乃可歸責於被上訴人所致，即可歸責於被上訴人信用問題致成土銀不准核貸建築融資，此肇因被上訴人所致，即可歸責於被上訴人信用問題致成土銀不核准貸建築融資，此肇因被上訴人無法塗銷其原設定最高限額一千五百萬元之抵押（實際一千二百萬元），最後上訴人為求能趕快動工建屋，乃採以向被上訴人購買農地方式、撥匯一千二百萬元代償塗銷第一順位中國農民銀行設定抵押權（證四），因土銀要求先塗銷後才能辦理建築融資，而依合約第四條規定，甲方即被上訴人負責簽約後三十日完全理清，被上訴人卻置之不理，最後卻由上訴人代償塗銷（八十五年一月十八日代償），此為可歸責於被上訴人造成違約拖延分割及無法塗銷抵押權，合應扣除交屋期限，庶符公平法則。
㈦、因被上訴人拖延塗銷（無法塗銷）而違反合約第四條之規定，詳如前第二項所述，因依合約規定，甲方被上訴人負責於簽約後三十日完全理清，卻因被上訴人部分土地無法辦理建築融資及無法塗銷所拖延，此乃被上訴人應負責的，不容空言否認，洵然明甚。
㈧、被上訴人業已自認八十六年十月二十日確有向劉進明收取十戶之鑰匙進入房屋內云云，按諸一般常情及習慣，交付鑰匙即表示交屋，至交屋後是否有瑕疵問題，乃另一行使瑕疵救濟問題。惟被上訴人自八十六年十月二十日交屋後逾六個月並未行使權利且又於八十六年九月廿五日即出售房屋○○里鎮○○路四○—一○號）予 陳本 ，八十六年九月廿五日出售房屋（四○之十一號）移轉登記 林鐿民 ，後於八十六年十二月廿四日再出售 陳奎元 ，凡此足證其對所謂瑕疵並無意見，至為顯然。
㈨、八十八年十月之建築師鑑定報告書，亦僅在於鑑定有無瑕疵問題，及是否影響居住安全問題，此與交屋有別，其乃被上訴人是否別一事件中行使瑕疵擔保之減少價金問題等，均不影響已交屋之事實，況且已出售四戶並均有設定抵押權，被上訴人仍一再任意爭執，洵無理由。
㈩、建築融資部分，詳如前所述，因被上訴人部分信用問題，遭土銀退件，此乃可歸責於被上訴人所致，而以上訴人名義就能貸得土地部分六百萬元，亦已交付乙○○，此乃原審認定事實，況且上訴人又先行替被上訴人代償系爭土地原設定抵押債務一千二百萬元（同見證四），而有關被上訴人暨南建設部分之分戶貸款，乃由 李國鎮 代書辦理，曾送三家銀行：第一次送第一信託銀行新莊分行遭退件，第二次送中國信託銀行台中分行，均因資格不符及信用不佳而遭退件，第三次送安泰銀行台中分行，經承辦人通知甲○○赴銀行蓋章送審查時卻遭甲○○拒絕，上揭事實懇請傳訊李國鎮到庭作證。
、被上訴人抗辯貸款申請遭退件乃是各項工程並未完成云云，均非實在，蓋貸款只要所有權狀文件齊全，貸款人信用良好有資力為重，而系爭貸款退件理由詳如前述均可歸責於被上訴人信用問題，使用「人頭戶」，經銀行徵信有問題而退件，復因被上訴人堅持按合建簽約時，預售價六百七十五萬元之七成貸款等因素，而事實上主要因素應可歸責於被上訴人使用「人頭戶」信用有問題，而非上訴人未依約代辦房貸。
、貸款事宜部分，被上訴人亦有自行要求指定台北代書李國鎮代書辦理，如前第六項所述，且甲○○又有自行請高雄王代書辦理卻仍無法貸得，均有證人劉進明、張金鏞可到庭作證。再查被上訴人又空言否認未曾與李國鎮代書有任何接洽云云，均不實在，為此速傳訊李國鎮代書到庭作證。
、關於找補二百七十萬元部分，被上訴人分得房屋面積權狀面積比合約面積尚多六‧七三坪（證五）且多○‧四戶，仍應找補二百七十萬元，否則當時簽約時所載二百七十萬元如何算法，試問被上訴人陳述算法？至被上訴人所提證七售價表乃建好後之銷售價，此與未建好前簽約時（八十四年五月十七日）預售價已有別，尚難以此混淆視聽。找補二百七十萬元找補結算問題，被上訴人抗辯是貸款下來再結算，但查被上訴人分得十戶房屋，已出售四戶，其中有二戶由劉進明找埔里代書辦理成功，如建物門牌號碼東潤路四○—一一號，現建物所有人陳本，向台灣中小企銀貸得本金最高限額三六○萬元（見原審卷第二卷第六五頁），門牌同路四○—一一號第一手買主林鐿民即向台灣中小企銀貸得本金最高限額三八○萬元（同見原審卷第二宗六二頁），上開實際貸得款項應有六百萬元，惟未見找補上訴人二七○萬元，被上訴人顯有違誠信原則，任意爭執，洵無理由。
、復查上訴人在取得使用執照後，即曾由張金鏞、劉進明及 楊振昌 等三位至被上訴人家中，以口頭告知並要求返還保證金，但因被上訴人說其目前沒錢，須等到貸款下來後才有錢可返還保證金，此可傳訊上揭證人到庭作證。懇請依八十九年五月十六日上理由狀第八、九頁所載聲請調查證據部份，傳訊及函查有關資料及八十九年六月十六日民事爭點整理書狀載之證人（李稽鴻代書、李國鎮代書），以及八十九年八月十七日陳報及聲請狀所載證人（ 鄭貞祥 、 杜明中 、 簡襄理 ）等人到庭作證，以駁斥被上訴人不實之主張及抗辯。
、被上訴人負責清理之設定抵押權依雙方合建契約書第四條之約定，不只第二順位吳忠義尚包含第一順位中國農民銀行草屯分行之抵押權亦應塗銷，始符契約真義，而被上訴人拖延至八十五年一月十九日始塗銷第一順位農民銀行之抵押權（同見證二土地謄本所載），此乃可歸責於被上訴人事由，則交屋期限合應順延至八十七年一月十日止，庶符公平法則，詳如之前書狀所述。復查，剛開始合建時，建造執照之起造人是以上訴人名義，土地則是被上訴人名義，然後向銀行申請辦理建築融資，始有合約書第四條之補充文字由來，即由乙方即上訴人代辦建築融資一千二百萬元之約定。但在送銀行時，銀行卻告知須土地與建照上之名義為同一人，方可申請辦理建築融資，爰經被上訴人同意後將系爭土地分成四筆（原土地兩筆為九七七之三二三、九七七之一一三三地號）即分割為九七七之三二三及九七七之一四一四是上訴人之名義；九七七之一一三三及九七七之一四一五是訴外人暨南建設之名義，而建照上以上訴人名義為起造人有十一戶，以暨南建設名義為起造人者十戶，然後上訴人與暨南建設同時向土地銀行草屯分行申辦建築及土地借款，但結果只有上訴人部分申請核准。土地貸款六百萬、建築融資一千一百萬元；而暨南建設部分卻貸不出來，此乃可歸責於被上訴人之事由，上訴人並無違約情事，被上訴人空言爭執，不足採信。
、末查，被上訴人甲○○向以當事人自居，顯示連帶負責之意，故併列當事人，洵有理由。除引用八十九年五月十六日上訴理由狀、八十九年六月十六日爭點整理書狀、八十九年十二月十八日補充理由狀、九十年四月四日補充理由狀、八十九年八月十七日陳報及聲請狀、九十一年一月十六日陳報及聲請狀外，茲再補充理由如后：系爭合建房屋交屋之證明，業經證人張金鏞於九十一年一月十八日到庭作證：「八十六年十月二十日交付十支鑰匙予被上訴人，同月廿四日交屋，有部分小瑕疵問題，被上訴人同意修補，並由證人劉進明承包商負責私下與被上訴人協商解決」，簽備忘錄當日即已交屋，因小瑕疵改善，才沒有另外書面通知，且在原審證人劉進明亦作證已有改善瑕疵，否則被上訴人豈能又將分得十戶房屋轉售予第三人交付居住使用，且後來歷經九二一大地震該批在埔里（嚴重災區）所建造之廿四棟房屋安全結構上全然沒任何問題，原封不動、毫無損壞，若有如被上訴人所言重大瑕疵問題，在地震時就立即產生了危險，由此可證上訴人早於八十六年十月廿四日已完成交屋，殆無疑義。據此，上訴人本諸履行契約誠信原則，請求被上訴人返還應返還之金額：合建保證金三百萬元、建築融資六百萬元及其代墊利息六十萬元、給付找補二百七十萬元。上訴人亦只是請求被上訴人返還應返還之錢而已，而被上訴人卻是藉故刁難、圖以沒收保證金，顯有違誠信原則，應不足採信。
三、證據：援用原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：除引用原判決所載者外，茲補充：
㈠、合約所指由被上訴人清理之抵押權，乃是吳忠義之抵押權（第二順位）（三十日內），而第一順位（銀行貸款）乃是應由乙方（上訴人）負責「代辦建築融資」（合約第四條），而上訴人現在居然以他自己因延遲辦理融資而想將交屋期限延至八十七年一月十日。
㈡、上訴人取得使用執照後，並從未知會被上訴人，也從未曾要求返還保證金，事實上，該工程包商數度易手，工程嚴重落後，若上訴人曾要求被上訴人返還保證金，則上訴人應舉證以實其說。
㈢、土地分割及過戶，皆是上訴人指定及辦理，因為要如何分割，只有規劃設計的上訴人才知道，被上訴人不是房屋之設計者，怎知要如何分割才會分割得恰好？（因為當時房子基地已進行施工了）。只要查查分割過戶之代書費是誰付的，上訴人的說法不攻自破。
㈣、上訴人說建築融資乃暨南建設信用不佳而遭銀行退件云云，上訴人應舉證。
㈤、上訴人向被上訴人買農地與合建合約同一天簽約，而不是「後來為求能趕快動工」才買的。
㈥、上訴人似乎一直刻意要忽略其八十六年十月廿四日所認簽之工程缺失備忘錄，該認簽行為事實已表示工程未完成、並未完成交屋。
㈦、上訴人狀中所提之李國鎮代書，並未曾與被上訴人甲○○有任何接洽，而「資格不符」「信用不佳」等語上訴人均應舉證。
㈧、上訴人指合建簽約時預售價為六百七十五萬元，此乃是虛假之言，上訴人應舉證以實其說，合建房屋平均售價不超過四百七十萬元，何來六百多萬。
㈨、被上訴人未曾「自行請高雄王代書辦理」，此點上訴人應舉證。
㈩、被上訴人否認上訴人所言曾有張金鏞等人至家中要求返還保證金， 張某 曾至被上訴人甲○○住所一次（單獨一人），且該次是向甲○○借錢，原先張某想借二百五十萬，而當時只有一百五十萬之現金，張某就借了那一百五十萬，且至今未還，除此之外張某從未與人再至被上訴人家中。張金鏞（上訴人法代）及其員工劉進明從未以任何方式要求返還保證金，上訴人未舉證以實其說，且依雙方合約第十六條「雙方有涉及本約之任何事宜均以掛號信函為準，口說不受理」（見合約第十六條）故上訴人之主張，實與雙方約定不合。
、上訴人所指陳既皆與事實不符且又皆未舉證以實其說，只憑其空言稱辯。若上訴人只少能證明其有確切之房屋完工及依約於期限內完成交屋，或有交屋但遲延了若干天等，才有最初始的合約請求權，如果沒有則依約自然就失去先訴權。合約第十七條：「任何一方違約，均放棄先訴抗辯權」。
三、證據：援用原審所提之證據。理由
壹、本件上訴人起訴主張：坐落南投縣○里鎮○○段九九七之三二三號及九九七之一一三三號土地實屬被上訴人甲○○所有，僅藉用被上訴人乙○○名義登記。嗣被上訴人於八十四年五月七日與上訴人訂立合建契約，由被上訴人提供上開土地，供上訴人出資興建三層透天住宅，約定被上訴人分得建築面積百分之四十，餘由上訴人分得。上訴人已依合建契約提供保證金三百萬元予被上訴人，並辦理建築融資貸款。而被上訴人為應建築融資需要，將上開兩筆土地分割為二，一部移轉登記給上訴人，並由上訴人開立二千七百萬元本票給被上訴人之指定由被上訴人甲○○負責之暨南公司，以擔保上訴人履約；另一部份則移轉給暨南公司。惟上訴人僅共貸得一千七百萬元，經協議其中土地部份六百萬元交被上訴人使用，其他房屋部份一千一百萬元由上訴人使用。又因上訴人另向訴外人邱淑瓊購買其他土地，溢付土地價款四百六十六萬元，經上訴人、訴外人邱淑瓊、暨南公司、被上訴人甲○○協議約定由上開上訴人應交付之六百萬元貸款扣除，並由暨南公司領取差額一百三十四萬元，又依合建契約約定，被上訴人應補償多分面積價額二百七十萬元。茲房屋已建妥，核發使用執照，並已交屋，被上訴人不僅未依約辦理貸款清償該六百萬元及利息六十萬元，亦未依上開合建契約返還保證金三百萬元，且未找補二百七十萬元，爰本於契約及不當得利之規定，提起本訴，求為被上訴人應連帶給付上訴人共一千二百三十萬元及其法定遲延利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：被上訴人乙○○於八十四年五月間係為委託被上訴人甲○○代理與上訴人簽署合建契約，被上訴人甲○○並非合建契約之當事人，僅為被上訴人乙○○之代理人。依合建契約第三條，上訴人應將辦理之建築融資其中一千二百萬元交給被上訴人乙○○，並由被上訴人乙○○付息，但因後來上訴人要求需先將土地過戶至其名下，故由上訴人提供六百萬保證金予第三者暨南公司，再由暨南公司提供其房屋一棟供原土地抵押權人轉換權利，故六百萬元乃上訴人事先要求先將土地過戶至其名下而開予暨南公司保證款，保證上訴人在土地移轉過戶後再辦設定二千七百萬元予暨南公司負責人甲○○之指定人，然上訴人在土地移轉過戶後即不願辦理二千七百萬元之設定予暨南公司，故而該款項乃屬兩造帳目之爭議，況協議書係約定「餘款項乃由暨南建設領取」，故被上訴人乙○○乃第三人，豈可轉向被上訴人乙○○要求。且協議書亦未約定利息應由領取人或被上訴人支付。退步言之，若上訴人能將所過戶之土地，按協議書設定二千七百萬元或過戶還給被上訴人乙○○，被上訴人乙○○自然願負此六百萬元之責，再退萬步言，縱該款項屬於貸款，亦是在貸款後轉為貸款之額度，上訴人於完成工程後及交屋前尚未依合約第二十條應代辦百之七十之房貸，自無權向被上訴人乙○○請求。又上訴人並未於簽約後廿四個月內即八十六年五月十七日以前以書面通知被上訴人乙○○完成交屋，顯違反合建契約第九條之約定，依約上訴人每日應罰甲方分得房價之千分之一即二萬七千一百二十元，計至交屋日止。而在八十六年十月二十四日兩造立下備忘錄後，瑕疵迄未補正，自不得因證人劉進明於八十六年十月二十日交付鑰匙即認為已交屋；且因上訴人違約，被上訴人乙○○已以合建契約第十七條約定將地上物予以沒收，自不能因被上訴人乙○○於沒入地上物後將分得房屋若干之庭園以混凝土打平，以避免屋內進水，即認上訴人有交屋之事實。又上訴人並未完成交屋，依合建契約約定，上訴人不得請求返還保證金三百萬元。另合建契約原約定被上訴人乙○○應找補二百七十萬元予上訴人，然其面積已在建築師規劃時調整，被上訴人乙○○自不須再給付上訴人，事實上，若依合約第七條第一項之規定計算被上訴人實際分得之建築面積尚有不足，依理應在結算時上訴人補貼被上訴人乙○○才對，退萬步言之，縱結算被上訴人乙○○需補貼上訴人，亦應交屋後再結算，且合約中有註明此款應由貸款下來後支付，上訴人迄未辦理房屋貸款，其請求無理由等語，資為抗辯。
參、被上訴人乙○○部分：
一、上訴人主張被上訴人乙○○於八十四年五月七日與上訴人訂立合建契約，由上訴人提供坐落南投縣○里鎮○○段九九七之三二三號及九九七之一一三三號土地，由上訴人出資興建三層透天住宅，約定被上訴人乙○○分得建築面積百分之四十，餘由上訴人分得，上訴人已依合建契約提供保證金三百萬元予被上訴人之事實，業據上訴人提出合建契約影本一份為證，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
二、上訴人主張被上訴人乙○○應返還建築融資六百萬元，惟被上訴人乙○○辯稱該六百萬元乃上訴人事先要求先將土地過戶至其名下而開予暨南公司保證款，作為上訴人在土地移轉過戶後再辦設定二千七百萬元予暨南公司負責人之保證等語。經查：雙方合建契約第三條中段雖約定：「本合建案，甲方（即被上訴人）同意由乙方（即上訴人）辦理建築融資。其中新臺幣一千兩百萬元由甲方領取，利息由甲方負擔，日後轉為甲方分得房屋之貸款。」，然因上訴人嗣後僅貸得一千七百萬元，故兩造就該一千七百萬元如何運用，另於八十五年三月二十八日協議，此有上訴人所提出之協議書影本一紙在卷可稽，顯見上訴人確已就坐落南投縣○里鎮○○段九九七之三二三號及九九七之一一三三號土地辦理建築融資貸款，僅貸款額度不足合建契約約定而已。次查，該協議書約定：「買受人勝億建設（股）公司向出賣人邱淑瓊購買南投縣○里鎮○○段九九七之三二四地號，土地價款已給付，但其溢付土地款四百六十六萬元整，經雙方協議，該溢付土地款○○里鎮○○段九九七之三二三號及九九七之一一三三號所申請之融資土地款扣除，剩餘部分由暨南建設領取，建物融資（營建融資）由勝億建設運用，．．．」，顯見上訴人所主張貸得一千七百萬元，經協議其中土地部分六百萬元交被上訴人乙○○使用，其他房屋部分一千一百萬元由上訴人使用。又因上訴人另向訴外人邱淑瓊購買其他土地，溢付土地價款四百六十六萬元，經上訴人、邱淑瓊、暨南公司、被上訴人甲○○協議約定由上開上訴人應交付之六百萬元貸款扣除，並由暨南公司領取差額一百三十四萬元等語，堪以採信，被上訴人乙○○辯稱未受領上訴人交付之土地融資款六百萬元云云，洵不可採。再查，依合建契約第二十條約定：「甲方應授權乙方在銷售房屋時，土地方面以甲方名義與客戶訂立土地買賣合建分售合約書。甲方分得之房舍，乙方代為辦理百分之七十之房貸」，參以合建契約第三條約定：「．．．其中新臺幣一千兩百萬元由甲方領取，利息由甲方負擔，日後轉為甲方分得房屋之貸款。」，足見被上訴人乙○○所有土地貸款所得資金之一部分本即應由被上訴人乙○○分得，而因貸款所生之利息，雖最終仍應由被上訴人乙○○負擔，但依契約之解釋，利息仍應先由上訴人代墊，俟合建房舍完工，再由上訴人為被上訴人乙○○代辦房屋貸款後，轉為房屋貸款，始符合合建契約第三條所約定「日後轉為被上訴人分得房屋之貸款」之契約目的。復查，上訴人自承迄今尚未依約辦理房屋系爭貸款一節，為兩造所不爭執，則上訴人自不得請求被上訴人乙○○返還六百萬元或其利息六十萬元。況徵諸上訴人如前述原有辦理系爭房屋貸款之義務，而竟違約，則被上訴人自得拒絕返還該六百萬元及其利息六十萬元之對待給付義務。
三、上訴人復主張業已交屋，被上訴人乙○○應返還保證金三百萬元云云。惟查，合建契約第九條約定，上訴人應於簽約後廿四個月完成交屋，此為兩造所不爭執，顯見上訴人與被上訴人乙○○就工期之約定係採「日曆天」之方式計算，並非採「工作天」之方式計算，況合建契約僅約定天災或人力不可抗拒因素致無法工作，方可扣除，並未明載下雨及依勞動基準法規定勞工休息日亦可扣除，是自無庸扣除下雨及依勞動基準法規定勞工休息日甚明，復參以合建契約原係約定三百六十個工作天，嗣兩造合意改為廿四個月內完成交屋，益徵合建契約定之意旨應排除工作天之計算方法無訛。是上訴人主張應廿四個月完成交屋之計算方式應扣除下雨及依勞動基準法規定勞工休息日共二百八十二點五天並提出晴雨表影本一份、國定假日及星期日表影本一份、地面逐時雨量統計表影本一冊為證云云，尚屬無據。次查，本件係於八十四年五月十七日簽約，是上訴人本應於八十六年五月十七日以前交屋，然觀之上訴人遲至八十六年六月十七日方取得使用執照，八十六年十月二十日方由證人劉進明交付鑰匙，八十六年十月二十四日尚由上訴人法定代理人與被上訴人簽署備忘錄，載明施作之瑕疵等情，此有使用執照、備忘錄及存證信函影本各一份附卷可憑，並經證人劉進明於原審到庭證述：「．．．我將鑰匙交給甲○○所有，沒有會同辦理交屋手續」等語明確，顯見上訴人確無於廿四個月內即八十六年五月十七日以前交屋。至於證人劉進明雖到院證述「會勘瑕疵已經補好了」云云，然查，本件系爭房屋其中坐落南投縣○里鎮○○路四十之三二號建物，於原審法院八十七年八月二十日、八十七年十二月十日履勘現場時，確尚有瑕疵存在，且經原審法院送請臺中縣建築師工會於八十八年七月十三日鑑定時，尚有未按合約圖施工部分有六十項，大部分涉及電力設備，將因用電安全影響居住安全，施工不良部分計四項，可以改善部分之修復費用預估為十六萬五千元，難以改善部分則建議由雙方另議補償金額減價驗收等情，此有原審法院勘驗筆錄二份及臺灣省建築師公會八十八年九月九日臺建師鑑字第1567-2號工程缺失鑑定暨修復費用估價報告書影本一份存卷可佐，而前開備忘錄載明：「待工程人員處理後，再通知地主甲○○五日內勘查」，上訴人復未能舉證系爭瑕疵經補正且由被上訴人甲○○勘查完畢，況上訴人亦於原審當庭領回之系爭房屋大門鑰匙僅十支（見原審卷第一宗第一五一、一五二頁），並非上訴人主張之八十六年十月二十日交付全部鑰匙，是上訴人如至同年十月二十四日，已將全部鑰匙交被上訴人而已交屋，將如何進入修繕，是認上訴人主張與事實不符，顯見證人劉進明前開證述「會勘瑕疵已經補好了」云云，並不可採。又上訴人既未於廿四個月內即八十六年五月十七日以前完成交屋之約定，則縱被上訴人乙○○於八十六年九月八日起陸續設定抵押權與他人，或將所分配房屋移轉登記予他人，均無礙上訴人未依約履行之事實，自不得以被上訴人乙○○嗣後就所分配房屋所為之處分行為，遽認上訴人已依約在期限內交屋。從而，按合建契約第十七條約定前段約定：「除本約另有約定外，乙方（即上訴人）若有違約，甲方（即被上訴人）得將保證金及乙方所投資於上列土地之地上物予以沒收，乙方不得異議」，本件上訴人顯已違反應於合建契約第九條應於廿四個月內即八十六年五月十七日以前交屋之約定，已如前述，依雙方合建契約第三條合建保證金「二退還方式」：「⒈結構體完成時：壹百萬元整、⒉使用執照取得時：壹百萬元整、⒊交屋給甲方時：壹百萬元整」，被上訴人乙○○以未交屋為由，將上訴人所交付之一百萬元保證金與予沒收，且按合建契約第九條，若延遲交屋，每日應罰甲方分得房價之千分之一，依合建契約附件所約定，合建房屋共廿四戶，總價為一億一千三百零一萬元，被上訴人即地主部分百分之四十為四千五百二十萬元，而此四千五百二十萬元中百分之四十為土地之價值，另百分之六十即二千七百十二萬元為房屋價格部分，其房屋價格十分之一即二萬七千一百二十元，故倘若上訴人果真確於所主張之八十六年十月二十日即劉進明交付鑰匙當日交屋，其結算違約金當每日罰款二萬七千一百二十元，自應交屋日即八十六年五月十七日起算至同年十月二十日之總額，亦已超過上訴人所主張之保證金三百萬元，況上訴人迄今尚未履行交屋，共應罰之違約金不止於此。再依合建契約第十七條，甲方即被上訴人亦得以乙方即上訴人前開遲延交屋，以及後述之未辦理系爭貸款為由，依約得沒收而拒絕返還上訴人所交之其他二百萬元保證金，衡諸上訴人前開違約之情事，尚非過高。是上訴人請求被上訴人乙○○返還保證金三百萬元云云，同無理由。
四、又上訴人主張：被上訴人違約拖延逾六個月又二十五天之久，到八十四年十二月十九日才辦好分割登記，八十五年一月五日才完成過戶手續，又拖延至八十五年一月十九日始塗銷系爭地九七七之三二三、九七七之一一三三設定第三人之抵押權後，上訴人始能向銀行辦理建築融資等情，然前開合建契約第五條約定：「甲方即被上訴人同意將該合約合建基地上全部各筆土地合併成一筆再分割成各筆使用，土地之地號亦合併為一筆再分割成各筆，其辦理分割期間為契約完成後七天內辦理」，並未約明被上訴人有辦理前開分割、合併或過戶之義務，上訴人復未能舉證被上訴人有該義務，復參以系爭土地如何分割及合併，應為該合約第二條乙方即上訴人應負責之「規劃、設計」事宜，以及該合約第三條乙方即上訴人應負責之建築融資事宜之一部，且雙方約定前開分割及合併，應由被上訴人將相關資料交由上訴人指定之賴淑麗代書之事實，為兩造所不爭執，應堪認定，是應由上訴人負責辦理該分割及合併等事宜。另依該合約第四條「本土地共同抵押之一千二百萬元，由乙方辦理之建築融資之一千二百萬元清償塗銷，另吳忠義之設定權利，甲方負責於簽約後，三十日內完成清理」，足見除吳忠義部分之抵押權外，其他系爭土地之共同抵押權，應由上訴人負責以建築融資貸款予以塗銷，而吳忠義抵押權之部分，已於前開合建契約簽約日即八十四年五月十七日之三十日內之同年六月七日塗銷（同年月六日收件，為登記原因發生日期），有上訴人提出為被上訴人不爭執其真正之土地登記簿影本一件附本院審理卷第五十三頁可查，是尚難憑上訴人片面之指訴，即遽爾論定被上訴人確實有上訴人前開所言之遲延辦理分割、合併、過戶或塗銷第三人抵押權等情事，從而，上訴人此部分主張亦非可採。又縱使果如上訴人所言：被上訴人甲○○有義務辦理系爭土地分割手續，而於八十四年十二月十九日才分割成四筆，故交屋期限應順延至八十七年一月十日屬實，徵諸上訴人迄今均未交屋之事實，則其請求前開三百萬元保證金之部分，同屬無據。
五、另上訴人主張被上訴人乙○○已於合建契約之附件載明應補貼上訴人分配房屋超出應分配面積之二百七十萬元差額款云云。經查，被上訴人乙○○固委託被上訴人甲○○於合建契約附件載明：「甲方（被上訴人）補貼乙方（上訴人）新臺幣二百七十萬元之差額款項」，此由合建契約影本一份在卷可徵，然上訴人與被上訴人乙○○於約定找補金額後，分配予被上訴人乙○○之面積已在建築師規劃時調整，致分配給被上訴人土地部份的面積較原先約定面積減少二點六五坪，房屋部份如計入主建物外之屋頂突出物、陽臺、花臺後，則增加六點七三坪一節，並為兩造所不爭執，並有上訴人提出之臺灣省南投縣○里鄉○鎮○○○段建號一一七四至一一八三號建築改良物登記簿影本各一份、約定前後被上訴人分配房地面積對照表影本一份及被上訴人所提出之合約房屋面積分配圖及約後建築師之規劃面積計算式影本二份、分配房屋表影本一份在卷可稽，足見雙方原先由被上訴人找補上訴人二百七十萬元之約定基礎已不復存在。
六、又上訴人主張系爭建築融資遭銀行退件，乃因暨南建設公司或被上訴人信用不佳所致等情，然經本院向臺灣土地銀行草屯分行函查系爭八戶建物貸款經過情形，該行答覆略以：本院函查之建物於本案興建完工後，並未向該行辦理分戶貸款等語，有該行九十年七月三日草放字第九○○○二六八號函在卷可稽，即與上訴人前開所述不符，是其此部分主張亦非可採。且被上訴人亦抗辯上訴人並未履行將系爭房屋完成交付屬實已如前述，從而被上訴人主張拒絕此部分之對待之給付，自屬有據。
七、按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件。此觀民法第一百七十九條規定即明。因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題，最高法院著有七十七年度臺上字第一六五號判決，可資參照。綜上所述，上訴人本於契約並不得請求被上訴人乙○○返還貸款本金六百萬元及利息六十萬元、保證金三百萬元及找補費用二百七十萬元，且被上訴人乙○○係本於契約受領上開六百萬元、三百萬元，上訴人亦無解除契約之意思表示，則被上訴人乙○○並非無法律上之原因而受利益自明。從而，上訴人本於契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人乙○○返還貸款本金六百萬元、利息六十萬元、保證金三百萬元及找補費用二百七十萬元，共一千二百三十萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人乙○○翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。
肆、被上訴人甲○○部分：
一、上訴人另主張被上訴人甲○○於合建契約簽名，並以其個人名義發存證信函予上訴人，自為契約當事人，亦應與被上訴人乙○○連帶負責云云。被告甲○○雖不否認於合建契約簽名，惟以其係以被上訴人乙○○代理人身分簽名，並已表明代理之意旨，其個人並非契約當事人；且因上訴人存證信函係以被上訴人二人為收件人，被上訴人甲○○方會於發給上訴人之存證信函上亦列自己的名字等語，資為抗辯。
二、經查，觀諸合建契約及協議書中，被告甲○○之簽名下均載明「代理」之意，參以合建契約第一行契約當事人已開宗明義載明土地提供人為被上訴人乙○○，並未加註被上訴人甲○○名義，足徵與上訴人締約交易者，係被上訴人乙○○，而非被上訴人甲○○。
三、又本件土地確為被上訴人乙○○所有，簽約時雖由被上訴人甲○○代理，但均有出示土地所有權狀，故上訴人當知土地所有權人僅為被上訴人乙○○等情，亦經證人 林彩熔 即上訴人本件合建契約之介紹人於原審法院到庭證述：「我是勝億建設股份有限公司之介紹人，一直都是跟甲○○接觸，簽約也是跟甲○○，我們注重的是誰有權處分，而不是土地登記在誰名下，有可能，出錢買土地的人將土地登記在他人名下。簽約時我在場，被告（即被上訴人）有拿出土地所有權狀，‧‧‧」等情綦詳，並有被上訴人甲○○提出之土地登記簿謄本影本一份在卷足憑，益顯本件土地之所有權人係被上訴人乙○○，被上訴人甲○○僅係立於被上訴人乙○○代理人之身分與上訴人締約交易，而上訴人係注重土地所有權人，而非接洽之人，則其因契約而生之權利義務關係，當僅存在於契約之當事人即上訴人與被上訴人乙○○之間。
四、次查，上訴人於八十六年十月十六日所發之存證信函係以被上訴人二人為收件人一節，有上訴人所提出之存證信函影本一份在卷可佐，則被上訴人甲○○本於存證信函收件人之身分，嗣於八十六年十月二十一日、八十六年十月二十四日、八十七年二月六日與被上訴人乙○○共同發存證信函與上訴人，亦僅係保護自己權利之正當行使，尚難以此即認被上訴人甲○○亦為合建契約之當事人。上訴人空言以簽約事宜均由被告甲○○處理，且被上訴人甲○○亦共同發存證信函云云，遽認被上訴人甲○○為契約當事人，惟未舉證以實其說，即無可採。
五、從而，上訴人本於契約或不當得利之法律關係，向被上訴人甲○○訴請返還貸款本金六百萬元、利息六十萬元、保證金三百萬元及找補費用二百七十萬元，共一千二百三十萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人甲○○翌日起至清償日止之法定遲延利息，亦無理由，不應准許。
伍、上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及舉證，無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月五日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉智文中華民國九十一年三月十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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