裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第340號民事判決
裁判日期：民國107年07月06日
裁判案由：返還代墊款
臺灣新北地方法院民事判決106年度簡上字第340號上訴人 陳又銘 被上訴人 許淑惠 訴訟代理人 葉韋辰 上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於中華民國106年
8月15日臺灣新北地方法院板橋簡易庭106年板簡字第1212號第一審判決提起上訴，經本院於107年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾陸萬肆仟柒佰壹拾肆元本息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
㈠、原審起訴主張：
１、被上訴人於民國105年間在桃園大溪設立私立文佳文理短期補習班（下稱大溪文佳補習班），因無暇管理遂委託上訴人代為經營，雙方於105年10月28日簽立合約（下稱系爭合約），約定於合約期間（即自105年11月1日起至106年1月31日止），被上訴人負責收受學費，並需支付補習班開銷（如合約第二點⒈），此外亦必須給付上訴人費用（如合約第二點⒉），並有違約金之約定（如合約第三點）。詎料，上訴人於106年1月9日於收取學費後竟捲款潛逃、避不見面並對補習班事務置之不理，造成大溪文佳補習班商譽嚴重損害且學員大量流失，被上訴人無奈之餘僅能代墊大溪文佳補習班開銷費用。
２、依系爭合約之約定，上訴人應給付合約期間被上訴人代墊合約第二點⒈補習班開銷合計新臺幣（下同）167,260元（房租63,000元、班主任勞健保6,000元、水費6,890元、電話費3,110元、安檢費3,000元、會計費4,500元、社區管理費2,160元、英文老師鐘點費72,000元、生物老師鐘點費6,60
0元）、合約第二點⒉基本費用及新進學生補習費合計60,000元（基本費用30,000元、新進學生補習費30,000元）及合約第三點違約金55,000元，以上總計282,260元（計算式：
167,260元+60,000元+55,000元=282,260元），惟迭經被上訴人催討，上訴人置之不理，爰依系爭合約之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人282,260元及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、對於被告抗辯部分：系爭合約之內容都是上訴人打的，並不是被上訴人打的，所有條款都是上訴人規定的，且是在雙方自由意識下所為，並有公證人在場公證。
㈡、對於上訴之抗辯：
１、系爭合約係雙方自由意識下所簽，且係上訴人自行擬定打字後提出予被上訴人，且參系爭合約第一點內容：「每月所收學生學費歸乙方（即上訴人，下同）收取，支付第二條所有費用（即補習班開銷）」即上訴人收取學費後扣除補習班開銷即歸上訴人所有，報酬高低取決於上訴人自身之招生與管理能力，因當時上訴人對己招生管理能力多有自信認為可取得高額報酬，始自行擬定合約向上訴人提案，被上訴人從未給予任何壓力，當時反勸其要多所思量，熟料締約後，上訴人向家長收取學費，竟於106年1月9日捲款而逃，對補習班事務置之不理，造成補習班商譽嚴重受損。
２、上訴人從未依約支付任何合約所載金額予被上訴人，被上訴人曾託補習班員工即訴外人 鄧哲安 多次向上訴人請求，惟上訴人誆稱會到郵局領錢即不了了之。
３、上訴人所提出之LINE對話紀錄，自105年10月5日至28日之對話皆遭上訴人刪除，其目的在掩飾10月其主動邀約洽談雙方合作締約事宜，且對於上訴人不利部分亦遭刪除，並由對話內容可知，被上訴人自106年1月1日起已向上訴人追討11月份及12月份所收之學費，故說「12-1月費用老師請記得明匯款」又於106年1月6日詢問「老師匯好沒」並傳送郵局帳號截圖，惟上訴人不斷推拖，故1月6日被上訴人直接要求其領錢並計畫偕同鄧哲安到大溪文佳補習班收取，故說「你今天要領錢到補習班，我2點到文佳」之後鄧哲安到補習班後，被上訴人卻對其誆稱會到郵局領錢卻不了了之，因其不斷推拖款項，故被上訴人於106年1月7日憤而說「老師你的誠信」詎料上訴人竟回答「有點不想繼續了那付違約金好了，您今天找人去大溪不好意思」、「我想法庭上交給法官來判吧不想說什麼了」後就人間蒸發。是LINE對話足證上訴人從未依約支付合約所載金額予被上訴人。
４、105年10月學生名單，學生近30名，每月可收取學費932,00
0元，根本無上訴人所稱收學費不足支應之問題，反而其在職期間因不當體罰造成學生流失。
５、兩造於105年10月仍屬以月薪計酬之雇傭關係，而至11月訂立系爭合約係委任契約，報酬高低取決於上訴人招生能力等語。
二、上訴人方面：
㈠、於原審抗辯意旨略以：系爭合約對上訴人來說完全不平等，當初簽契約，是因為被上訴人是上訴人的老闆，上訴人在找工作，上訴人不好意思拒絕。併聲明：駁回被上訴人之訴。
㈡、上訴意旨略以：
１、系爭合約是被上訴人事先寫好，命上訴人用word打，試問會有員工自己訂下完全對自己不利的合約簽名後交給老闆嗎？系爭合約內容明顯只訂有利被上訴人的規定，完全看不到對上訴人任何有利的規定與基本保障，且補習班每月能收到的學費也不過3萬元，卻要上訴人付所有費用超過10萬元，明顯有失公平。
２、合約期間上訴人雖然沒有收到薪水，但11、12月都有依約給上訴人合約所載金額，但12月底，上訴人一直催討106年1月的錢，上訴人才不願配合，而上訴人稱有代墊282,260元實為不符。
３、上訴人明知大溪文佳補習班每月收入明顯不足以支付系爭合約所約定之所有款項，卻為高額收益及免去支付上訴人薪資之責任，哄騙上訴人簽立合約。
４、被上訴人說大溪文佳補習班每月要付房租21,000元，但國稅局信件顯示被上訴人就是老闆且房子自有的，且11、12月依合約要支付給被上訴人的費用，上訴人都已經給被上訴人，但沒有留存資料。
５、系爭合約是雇傭的試用期合約，因被上訴人說他不是老闆，無法作主，所以先試用三個月。
６、水電、管理費、電話費、會計費是上訴人11、12月付款給被上訴人由其支付，但上訴人沒有看過會計，會計也是被上訴人。補習班有生物老師、英文老師，但都是被上訴人的朋友，沒有老師資料，確實有去授課。至於被上訴人支付班主任勞健保費用、安檢費用及人事費用的憑證資料，上訴人都沒有看過等語。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，即命上訴人給付被上訴人282,
260元本息。上訴人不服而以前揭理由提起上訴，併聲明：
㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。㈢、第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。而被上訴人除以上開答辯外，併聲明：㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴負擔。
四、本院得心證之理由：
㈠、查被上訴人於103年2月10日設立大溪文佳補習班，且於10
5年10月28日與上訴人簽立系爭合約，並約定於合約期間即自105年11月1日起至106年1月31日止，每月所收取學生學費歸上訴人收取，支付第二條所有費用，且於合約期間，上訴人應履行事項：⒈每月5號支付大溪文家補習班以下開銷：⑴房租21,000元/月。⑵班主任勞健保2,000元/月。
⑶水電費2,000元/月（如超出須補差額）。⑷電話費1,50
0元/月（如超出須補差額）。⑸安檢費1,000元/月（半年6,000元）。⑹會計費1,500元/月。⑺社區管理費720元/月。⑻人事費24,000元/月（限用於英文老師鐘點費）。⑼人事費2,200元/月（限用於生物老師鐘點費），⒉每月5號支付被上訴人以下：⑴基本費用10,000元/月。⑵10
5年11月起新進學生國中數學、英文補習費1,000元/月（每月不低於10,000元）。⑶人105年11月起新進學生國小課後輔導費1,000元/人。⒊105年11月起新進學生國小數學、英文補習費做為大溪文佳補習班公費，由被上訴人保管。⒋合約期間，上訴人或班主任不得以大溪文佳補習班名義借貸。⒌合約期間，上訴人若與學生發生刑事、民事相關責任，由上訴人自行負責。⒍合約期間，上訴人或班主任不得中途離職。以及如上訴人未履行或違反第二條相關事項，須賠償被上訴人55,000元等節，而上訴人於系爭合約期間，有收取學生學費，並於106年1月9日起即未至大溪文佳補習班上班等情，此為兩造所不爭執，並有系爭合約、LINE對話記錄、桃園市短期補習班立案證書（見本院106年度司促字第7192號卷〈下稱支付命令卷〉第7頁及簡上卷第199、261頁）可證，上開事實，洵堪採認。
㈡、本件被上訴人起訴主張上訴人未依系爭合約之約定履行支付大溪文佳補習班以上之開銷事項，且於合約其間，中途離職，遂依系爭合約之約定，請求上訴人給付前開開銷、費用及違約金等語，為上訴人否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：被上訴人依系爭合約之約定，請求上訴人給付前開開銷、費用及違約金，是否有理由？茲論述如下。
㈢、按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。最高法院18年上字第2855號判例意旨可資參照。本件被上訴人主張兩造簽訂系爭合約，被上訴人委由上訴人經營大溪文佳補習班，上訴人卻未依約履行而請求其給付上揭開銷、費用以及違約金等語，上訴人固坦認兩造有簽訂系爭合約，但辯稱：系爭合約係被上訴人擬好交給伊打的，性質屬於雇傭契約，且伊於105年11、12月有依約將費用交給被上訴人，惟學生學費收入根本不足以支應上揭開銷及費用等語，則揆諸前開判例意旨及說明，被上訴人應就其主張依照系爭合約有支應大溪文佳補習班上揭開銷及費用之事實，及上訴人應就伊有給付105年11、12月費用一事，分別負舉證責任。
㈣、次按僱傭與委任雖均屬於勞務契約，但僱傭之受僱人為僱用人服勞務，係完全依僱用人之指示，自己毫無獨立裁量之權，與委任之受任人為委任人處理事務，有時有獨立裁量之權（民法第536條參照）不同。又關於受僱人應如何服勞務，民法未設規定，自應依債務本旨，並服從僱用人之指示，服其勞務。又所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院99年度台上字第1017號、最高法院85年度台上字第2727號判決意旨足資參酌）。經查，參酌證人鄧哲安證稱：上訴人薪資剛開始是拿正職職員的薪水，之後他跟被上訴人討論合約的事情，上訴人變成大溪文佳的管理者角色，只負責管理跟收學費，學費都上訴人管理，繳一部分的錢給被上訴人，我在補習班看到上訴人打合約說要拿回去跟被上訴人討論，合約內容有看過但只記得有提到甲方、乙方，上訴人要付給被上訴人水電費、房租費用等語（見簡上卷第288頁），核與被上訴人供稱：
因上訴人說他想做補習班，但我跟他不熟，我想說你先做三個月看看，如果上訴人熟悉那邊及學生狀況，看上訴人接的狀況好不好，再決定之後是否要把補習班頂讓給他做等語（見簡上卷第281頁）大致相符，況徵諸上訴人自陳：扣除合約第二條所有費用，如果有多餘的錢是歸伊取得，且於合約期間，相關招生事宜都是由伊負責並收取學費，學生收的越多，伊可以收取的金額越多等語（見簡上卷第322頁），亦核與系爭合約之前開約定相合，足認上訴人於系爭合約期間，負責大溪文佳補習班之招生及管理事項，且以所收取之學費扣除上揭開銷、費用後之盈餘即歸上訴人所有，顯非單純聽命被上訴人之指示，核其性質自非僱傭契約甚明，則被上訴人主張系爭合約屬於委任契約等語，即屬有據。
㈤、再者，被上訴人就其主張其有支應大溪文佳補習班上揭開銷及費用一節，固據其提出繳費憑證、繳費通知、收據、繳費收據、薪俸袋、繳費證明、采瑩消防104年未收帳款明細表（見支付命令卷第10至25頁、簡上卷第219至225、269至
271頁）為證。本院認：
１、系爭合約約定合約期間自105年11月1日起至106年1月31日止，且上訴人於106年1月9日離職，已如前述，則系爭合約之效力顯係至106年1月9日終止，上訴人依系爭合約所應支付大溪文佳補習班之開銷、費用一節，自應計算至10
6年1月9日止，合先敘明。
２、被上訴人主張支付房租每月21,000元，3個月共計63,000元，並提出前開收據（支付命令卷第18至20頁、簡上卷第225頁）為據，而上訴人抗辯稱上址房屋之所有權人為被上訴人，自無租金支付之情形云云，且提出財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所信封（見簡上卷第239頁）為憑，依前開信封可知，大溪文佳補習班執業地址為承租方式且為自有，而前開租金收據之簽收人為被上訴人，並為被上訴人所不爭執（見簡上卷第259、281頁），並有證人鄧哲安證述：任職期間，被上訴人提過大溪文佳補習班要繳房租等語（見簡上卷第290頁），足認大溪文佳補習班營業處所之房屋為被上訴人所有無訛，則被上訴人以自有房屋作為大溪文佳補習班營業使用，並收取每月租金，且據以報稅使用，自難認大溪文佳補習班實際上無需支付該筆支出，況兩造已於系爭合約約定，於上訴人受委任經營補習班期間，上訴人需支付被上訴人房租，故上訴人前開辯解，礙難採認。惟系爭合約效力既應計算至106年1月9日止，上訴人依系爭合約所應支付之房租應為48,097元【計算式：（21,000×2）+（21,000×9/31）=48,097，元以下四捨五入，下同）】。
２、被上訴人主張支付班主任勞健保費用每月2,000元，3個月共計6,000元，並提出前開繳費收據（簡上卷第219、269頁）為據，然觀諸前開收據，105年11月份、12月份之職業工會繳費收據所繳納之明細為入會費、常年會費、勞保費、健保費，其中105年11月勞保費1,094元、健保費642元，
105年12月勞保費1,094元並退105年11月健保費642元，而105年11至12月份之勞工保險及全民健康保險費繳費證明係勞保費2,188元，是僅足認於系爭合約期間，班主任勞健保費用支出為2,188元為可採。
３、被上訴人主張支付水電費每月2,000元，3個月共計6,000元，並提出前開繳費收據（支付命令卷第10、11、15至17頁）為據，然觀諸前開單據，自來水費用計費期間及費用分別為：105年10月4日至105年12月1日為162元、105年8月4日至105年10月3日為153元、105年12月2日至106年1月26日為115元，及電費計費期間及費用分別為：105年8月25日至105年10月23日為4,655元、105年10月24日至105年12月22日為1,805元，僅足堪認於系爭合約期間水電費支付2,000元為可採。
４、被上訴人主張支付電話費每月1,500元，3個月共計4,500元，並提出前開繳費收據（支付命令卷第12至14頁）為據，然觀諸前開單據，可知，電話費用計費期間及費用分別為：
105年9月21日至105年10月20日為1,125元、105年10月21日至105年11月20日為1,013元、105年11月21日至105年12月20日為972元，僅足堪認於系爭合約期間電話費支付1,500元為可採。
５、被上訴人主張支付安檢費每月1,000元，3個月共計3,000元，並提出前開收據、明細表（簡上卷第221、271頁）為據，然觀諸前開單據，其中106年11月24日采瑩消防設備工程有限公司所出具之收據，抬頭為定勤文理短期補習班，摘要為消防申報、公安申報，備註欄為6次金額，總金額18,000元，該等金額與被上訴人主張每月安檢費1,000元不同，且客戶名稱亦非大溪文佳補習班，而未收帳款明細表雖記載客戶「文佳（和定勤同一個老闆）」且收款金額2,000元或4,000元，相對應之備註欄記載有「公申」、「消申」之日期但均非在系爭合約期間內，則被上訴人前開所舉之書證，殊難逕認大溪文佳補習班有於系爭合約期間每月支出安檢費1,000元之事實。
６、被上訴人主張會計費每月1,500元，3個月共計4,500元，並提出與其所述相符之前開收據（支付命令卷第18、24至25頁）為據，而收據上亦有訴外人 呂岱瑩 之簽收章，洵堪採認屬實，則上訴人空言指摘無此項支出云云，委無足採。惟系爭合約效力既應計算至106年1月9日止，上訴人依系爭合約所應支付之會計費為3,435元【計算式：（1,500×2）+（1,500×9/31）=3,435】。
７、被上訴人主張社區管理費每月720元，3個月共計2,160元，並提出與其所述相符之前開收據（支付命令卷第21至23頁）為據，而收據上亦有該社區管理委員會之簽收章，洵堪採認屬實。惟系爭合約效力既應計算至106年1月9日止，上訴人依系爭合約所應支付之社區管理費為1,649元【計算式：（720×2）+（720×9/31）=1,649】。
８、被上訴人主張人事費用英文老師每月24,000元，3個月共計72,000元，並提出前開薪資俸袋（簡上卷第223頁）為據，然觀諸前開薪資俸袋，雖有記載 黃雅惠 ，但日期、金額等均付之闕如，則被上訴人前開主張是否屬實，顯有疑義，自難遽以採認。
９、被上訴人主張人事費用生物老師每月2,200元，3個月共計6,600元一節，業經鄧哲安證稱：我於約2年前在大溪文佳補習班擔任生物老師，有時候也會顧櫃台，當時的老闆是許淑惠，薪水我是按照鐘點費計算，一個小時240元，一個月約2,400元，我是兼課週六、日，因為平常我還是在研究所上課，一直做到陳又銘離職後我還有繼續做班主任一個月等語（見簡上卷第287頁）至明，惟系爭合約效力既應計算至
106年1月9日止，上訴人依系爭合約所應支付之生物老師費用為5,039元【計算式：（2,200×2）+（2,200×9/31）=5,039】。
、被上訴人主張基本費用、新進學生補習費每月各10,000元，
3個月共計60,000元一節，惟系爭合約效力既應計算至106年1月9日止，上訴人依系爭合約所應支付前開費用為45,
806元【計算式：（20,000×2）+（20,000×9/31）=45,
806】。
11、因此，被上訴人主張依系爭合約第2點⒈、⒉上訴人所應支付之前揭開銷及費用應為109,714元（計算式：48,097+2,188+2,000+1,500+3,435+1,649+5,039+45,806=109,714），逾此數額者，自屬無據。
㈥、至上訴人雖抗辯稱伊有將105年11、12月費用交給被上訴人云云，但揆諸上訴人所提出之LINE對話記錄（見簡上卷第71至199頁），並無上訴人給付費用予被上訴人收執之情形，況被上訴人曾於106年1月2日稱：「老師12-1月費用請記得明天匯款」、106年1月6日稱：「你今要領錢到補習班，我2-00到文佳」、106年1月4日稱：「老師匯好沒」並傳送其郵局存簿封面之照片（見簡上卷第189、193、195頁），均未見上訴人有何回應或否認，且證人鄧哲安證稱：被上訴人跟我提上訴人很久沒有給該給的費用，要我去找上訴人拿，那天我跟上訴人說被上訴人要收錢，上訴人說週六郵局沒上班，他也沒有帶卡無法領錢，當時我就覺得很奇怪，之後星期一上訴人傳簡訊給被上訴人說他不想來了；我去大溪文佳前一天，被上訴人跟我提到上訴人11、12月的錢沒有給，要我幫她收，所以我隔天到大溪文佳就跟上訴人提等語（見簡上卷第288、291頁）甚明，衡諸證人鄧哲安與兩造並無怨隙，應無虛詞偏袒被上訴人之情，是證人鄧哲安前開證述，堪予採信，上訴人空言辯稱有交付費用予被上訴人云云，不足採認。
㈦、另上訴人抗辯稱伊所收之學費不足以支應前開費用云云，然依據系爭合約之約定，上揭開銷及費用本應由上訴人支付，且參酌上訴人既於105年10月28日簽訂系爭合約前，已於10
5年10月初至大溪文佳補習班擔任班主任一職，負責收取學生學費，顯知悉學生學費及繳費情形，此據證人 黃泫欽 證稱：在我105年10月離職前，桃園大溪文佳補習班的人數約20多個，大部分是月繳，看補的課數決定，從兩千到六千不等，有的會一次繳三個月，但也有很少數是半年繳，如果是季繳或半年繳就會給折扣，繳費後會給收據，當交給上訴人時，這些學生名單上全部學生都在，有些學生家境困難會遲繳，但沒有說不補，但其中高一英文有六、七位都是由黃雅惠在處理繳費，我沒有經手，所以不清楚繳費的情形，但他們都有來上課，至於國中、國小也都還有在，因為都是我在帶班的等語（見簡上卷第283至285頁），及證人鄧哲安證稱：我教國中一、二生物及小六先修，全部補習班的學生人數約20人快30人，因為學生我大部分都看過，有時候我會顧櫃台，我會打電話去催繳，家長隔天就會繳，只要繳費就會開收據，我收到錢後我會在當天回到板橋交給被上訴人，給錢給被上訴人時會把收據照片給被上訴人核對，收據就放在補習班；當時交接時我有跟上訴人說學生繳費要如何開收據；有看過簡上卷第217頁學生名單，這張是補習班電腦裡面的資料，因為我會維修補習班的電腦，所以有翻裡面的檔案，裡面沒有打日期，所以是哪個年度的我也不知道；上訴人任職期間這些學生第一個月的時候都還在，因為我有帶過，之後上訴人離職我接手班主任時有些學生就沒有來上課（在名單上打勾註記，並載明日期），在我接之後，我有打電話問學生家長這些學生在之前就已經沒有來，上訴人因為合約要接班主任，把有些老師趕跑，學生因為老師不在的原因就沒有繼續補，黃雅惠跟上訴人處的不愉快，還有想把我弄跑，但因為我是被上訴人找來的，所以不會被弄跑，且國二的學生也會跟上訴人有衝突，國小學生也時候沒有辦法接受高壓統治也被趕跑，黃雅惠是負責高中部的英文，學生的費用沒有收齊他也沒有去催繳，可能因此跟上訴人處的不愉快，趕跑老師是哪些我不清楚，且上訴人後來有找他認識的人邱韋豪掛名班主任，有在教國中英文等語（見本院卷第287至29
2頁），並有學生名單（見簡上卷第217頁）可證，堪認上訴人於簽訂系爭合約前，對於大溪文佳補習班學生人數、收費情形已有所知悉，並衡諸上訴人曾就讀大學特殊教育學系，並有授課經驗（見簡上卷第71至73頁），自有相當之學識及經歷而經自身評估衡量後始簽訂系爭合約，既於系爭合約期間由上訴人負責招生及管理，所收取之學費除支應前開費用外，苟有盈餘者歸上訴人收取，則上訴人事後徒辯以所收取之學費不足以支應開銷及費用云云，顯不足採。
㈧、次查，上訴人於系爭合約期間尚未屆至前，即於106年1月
9日離職，且有前述未支付上揭開銷及費用，已如前述，顯見上訴人確已有違反系爭合約第2點之相關約定，則依系爭合約第3點，被上訴人請求上訴人給付違約金55,000元，於法並不合。
㈨、綜上所述，被上訴人依系爭合約前開約定，請求上訴人給付前揭開銷、費用及違約金總計164,714元（計算式：109,714+55,000=164,714）等語，即屬有據。復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。經查，本件被上訴人請求上訴人給付前開開銷、費用及違約金，係以支付金錢為標的，上訴人對被上訴人所負之上開給付義務，固未經兩造特約而無確定清償期限或特定利率，然上訴人既於106年3月31日收受本院106司促7192支付命令之送達（見支付命令卷第31頁），則被上訴人請求上訴人給付164,714元，及自支付命令送達翌日即106年4月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許
五、從而，被上訴人依系爭合約之約定，請求上訴人給付164,71
4元，及自106年4月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國107年7月6日
民事第二庭審判長法官范明達
法官潘曉玫法官饒金鳳以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中華民國107年7月9日
書記官沈柏樺