裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第403號刑事判決
裁判日期：民國95年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第403號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人廖虹羚律師
梁智豪律師被告乙○○
現羈押於台灣高雄看守所指定辯護人本院公設辯護人庚○○上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第21406號），本院判決如下：
主文戊○○、乙○○共同連續轉讓第二級毒品，各處有期徒刑壹年肆月。扣案之甲基安非他命貳包（含空包裝袋，驗後毛重分別為零點陸公克、零點柒公克）、摻含甲基安非他命成分之吸食器壹組、電子磅秤壹個、殘渣袋壹個均沒收銷燬之。
戊○○其餘被訴部分均無罪。
事實
一、戊○○、乙○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得轉讓，其二人竟共同基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，連續分別於民國93年9月中旬、同年10月中旬，在高雄市○○區○○○路○○巷9之8號2樓，由戊○○透過乙○○無償交付戊○○所有之第二級毒品甲基安非他命1小包予甲○○。嗣戊○○、乙○○於93年10月21日晚間9時46分許，在上址為警查獲，並扣得甲基安非他命2包（含空包裝袋，驗後毛重分別為
0.6公克、0.7公克，合計驗後毛重1.3公克）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本案證人甲○○經本院向其戶籍址送達開庭通知書，因遷移不明遭退件，再經本院拘提，亦無所獲，有個人戶籍資料查詢結果、送達證書、拘票、高雄市政府警察局三民第一分局95年1月6日高市警三一分偵字第0950000178號函覆報告書各1件在卷可稽（見本院卷㈠322頁、卷㈡第76頁、第80頁），故證人甲○○於本院審判中因所在不明而傳喚不到，又甲○○於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中乃主動向警舉發本件扣案槍技、毒品，並帶同警方前往查緝，有調查筆錄1件可按（見高雄市政府警察局苓雅分局93年10月22日卷第7頁），並經證人即福德派出所員警丙○○到庭證稱：本案係先查獲施用毒品之人（即甲○○），再由其供述毒品來源，並供出販售毒品者之住處及電話號碼，復陳稱該明販毒品亦持有兩支槍械，嗣由甲○○在刑事組打電話予販毒者，確認販毒之所在地，始帶同伊及刑事組人員到現場等情明確（見本院卷㈡第95頁），足認甲○○於司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，並未受不當外力（如恐嚇、脅迫）污染，且係出於甲○○個人之意願所為陳述，其陳述與證明本案被告究有無販賣第二級毒品、未經許可持有槍枝之犯行亦有必要相關，揆諸前揭規定，可認甲○○於司法警察官、司法警察面前所為之陳述，有證據能力。
二、高雄市立凱旋醫院對警方採集被告戊○○、乙○○之尿液所為鑑定、法務部調查局對扣案之疑似海洛因白色粉末究否含有第一級第6項毒品海洛因成分之鑑定及高雄醫學大學附設中和紀念醫院對扣案之疑似甲基安非他命晶體究否含有甲基安非他命成分所為之鑑定，均屬其於檢察官偵查中受台灣高雄地方法院檢察署之委託鑑定後所出具之鑑定報告書，乃被告以外之人依刑事訴訟法第208條規定所出具之鑑定報告；而高雄醫學大學附設中和紀念醫院於本院審理中，受本院委託就本件扣案之塑膠盒、電子磅秤、吸食器、殘渣袋等扣押物品依刑事訴訟法第206條規定所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第159條第1項後段「法律另有規定」之書面陳述，均得作為證據。
三、偵查卷附扣押物品目錄表乃公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據。
貳實體部分：
甲、被告戊○○、乙○○轉讓第二級毒品有罪部分：
一、訊據被告戊○○於本院審理中固坦承曾與被告乙○○、甲○○合資購買甲基安非他命以供施用，惟矢口否認有何無償轉讓甲基安非他命予甲○○之犯行。經查，前揭犯罪事實業據被告乙○○坦認不諱，並於本院審理中供述：有時候甲○○與伊及戊○○一起出錢買甲基安非他命，但有時候甲○○沒有出錢，計甲○○共2次未曾付款，該2次係由伊分別於93年9月中旬、93年10月中旬，在本案查獲地點（即高雄市○○區○○○路○○巷9之8號2樓）交付甲基安非他命予甲○○等語明確（見本院卷㈡第109頁），核其自白與戊○○於偵查中自承：伊曾透過乙○○無償轉交甲基安非他命給甲○○等情相符（見93年度毒偵字第21406號卷第15頁），亦與證人甲○○於偵查中證稱：伊所施用之甲基安非他命係自戊○○取得，…最後這兩次戊○○係透過乙○○交付甲基安非他命予伊，交付地點均在戊○○位於高雄市○○區○○○路○○巷9之8號2樓之居處，伊最後1次自乙○○取得毒品之時間是在93年10月14日左右等語相合（見同上偵字卷第11頁）。故被告乙○○之前開自白與事實相符，應堪採信，被告戊○○翻異前詞，所為上開辯解，顯非信實，而不足採。另被告戊○○、乙○○遭扣案之晶體各1包，業經檢出甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月23日編號0000-000號、0000-000號檢驗報告各1件在卷可按（見93年度偵字第21406號卷第50頁、第51頁），並有扣扣甲基安非他命足佐，故被告戊○○、乙○○共同轉讓甲基安非他命之事證已臻明確，其二人犯行均堪認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，被告戊○○、乙○○轉讓甲基安非他命予甲○○，核其所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，被告戊○○、乙○○轉讓甲基安非他命前、後之持有毒品行為，本應論以持有之罪，惟其持有毒品之行為應為其轉讓毒品之行為所吸收，不另論罪。其二人先後兩次轉讓甲基安非他命予甲○○之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告戊○○、乙○○就其轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈠公訴意旨雖以：被告戊○○、乙○○於93年10月間基於共同
販賣甲基安非他命之概括犯意聯絡，在上址連續販售甲基安非他命予甲○○2次，認被告戊○○、乙○○涉有販賣第二級毒品犯行。無非以證人甲○○於偵查中證稱：伊所施用之甲基安非他命係向被告戊○○所購得，戊○○原名 許小原 ，伊均係以電話與戊○○聯絡，戊○○之聯絡電話係0000000000號，伊係自90年6月起就向戊○○購買甲基安非他命，前後共買了10次，起初92年間戊○○係在飯店交付毒品予伊，後來就改在伊之租屋處交付毒品，戊○○有兩個住處，一個在義民廟附近，一個是在大昌路被查獲之地（即高雄市○○區○○○路○○巷9之8號2樓），大部分都是戊○○交付毒品給伊，乙○○只有交給伊兩次，最後兩次之交付地點都在戊○○之住處，但都是乙○○交付的，…伊向戊○○購買毒品的交易價格係新台幣（下同）一千元至二千元佐右，93年10月間伊共購買毒品兩次，一次是在當日14、15日左右，另一次則是在10月初云云（見93偵字第21406號卷第11頁、第12頁），為其依據。但查：
⒈按「法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨
害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，而適用刑罰。」，最高法院88年台非字第347號判決意旨可資參照。
⒉被告戊○○、乙○○均堅決否認有何於前揭時、地販賣第二
級毒品甲基安非他命予甲○○之犯行，辯稱：本案查扣之甲基安非他命2小包均係供自己施用等語。查：
⑴自白固為證據之一種，惟依刑事訴訟法第156條第2項規定
，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告之自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。況犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第17條定有明文，則施用第二級毒品甲基安非他命之人如供出毒品來源因而破獲，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他被告之陳述（即毒品來自其他被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。而所謂補強證據，則指除該共同被告不利於己之陳述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。最高法院87年度台上字第3525號判決、88年度台上字第5729號判決均同此見解。
⑵本案被告戊○○固坦承確曾於93年10月21日晚間接獲甲○○
電話，甲○○表示要過去找伊，伊告訴甲○○伊人在乙○○位於高雄市○○區○○○路○○巷9之8號2樓之住處等語，惟否認有何交易毒品情事（見本院卷㈡第31頁）。證人即福德派出所員警丙○○於本院審理中則證稱：甲○○因施用毒品為警緝獲後，主動表示願撥打電話予販售毒品之人聯繫，並帶同警方前往查緝，…惟甲○○於電話中僅向接聽電話者表示要「調東西」，並未表明係要買何毒品，甲○○於通話完畢後僅向伊及刑事組員警表示接聽電話者目前人在高雄市○○區○○○路○○巷9之8號（即本案查獲地點），及該接聽電話者身上確實有毒品等語（見本院卷㈡第96頁、第97頁），互核被告戊○○與證人丙○○之證詞，可知被告戊○○與甲○○之前開對話既未提及毒品種類，亦未提及毒品買賣交易之價格、數量，是被告戊○○由前開通話究能否認知甲○○前往上址與伊見面之目的在向伊購買甲基安非他命？已非無疑，更無從由甲○○事後之片面轉述遽以推論被告戊○○有何允諾出售甲基安非他命之情事。
⑶又證人甲○○固於警詢中陳稱：乙○○在幫戊○○販賣毒品
，惟亦坦認：伊未曾向乙○○買過毒品（見高雄市政府警察局苓雅分局93年10月22日卷第10頁），既甲○○未曾向乙○○購買甲基安非他命，則其又何以知悉乙○○在幫助戊○○販賣毒品，已非無疑。又被告乙○○另供稱：93年10月21日伊欲外出購物，詎料一開門警方即進入屋內等語（見本院卷㈡第28頁），核其供述與證人即員警丁○○證述：伊與同事二人埋伏在門口，趁著乙○○開門時進入屋內等情相符（見本院卷㈡第17頁），證人即員警丙○○復證述：伊帶同甲○○到現場（即高雄市○○區○○○路○○巷9之8號2樓）後，伊不記得甲○○有再打電話叫人下來開門等語（見本院卷㈡第95頁），足見被告乙○○於前揭時、地外出之目的非在交付甲○○其所購買之毒品。本件復查無其他積極證據足證被告乙○○有何協助戊○○販賣毒品之情事，自難僅憑甲○○之片面指述逕認被告乙○○亦有共同販賣甲基安非他命之犯行。
⑷再者，被告戊○○、乙○○於93年10月21日晚間9時46分許
為警查獲時，僅分別在被告戊○○正在使用之桌面上及被告乙○○之褲袋內各查扣甲基安非他命1小包，驗後毛重（含空包裝袋重）分別為0.6公克、0.7公克，業據證人即員警丁○○證述在卷（見本院卷㈡第14頁），並有卷附扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月23日編號
0000-000號、0000-000號檢驗報告各1件可稽（見高雄市政府警察局苓雅分局偵查卷第8頁，93年度偵字第21406號卷第50頁、第51頁）。被告戊○○、乙○○則均坦認上開甲基安非他命係供自己施用等情在卷（見本院卷㈠第265頁、卷㈡第38頁），而被告戊○○、乙○○自93年10月21日晚間
9時46分許為警查獲時，經採尿送驗，其檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，有卷附高雄市立凱旋醫院93年11月5日編號F－93761號、F－93762號濫用藥物尿液檢驗報告可按（見93年度毒偵字第6409號卷第16頁、第17頁），足認被告戊○○、乙○○自前揭為警採尿之時起回溯24小時內確有施用甲基安非他命之事實。參以正常人之甲基安非他命每日正常使用劑量為2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克，久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月
1日管檢字第0930009353號函在卷足佐（見本院卷㈡第120頁）。故被告戊○○、乙○○辯稱：本案所查扣之甲基安非他命係供自己施用等情，核與事實相符，應屬可採。公訴意旨雖指稱：被告戊○○、乙○○共同販賣甲基安非他命予甲○○云云，然既查無其他補強證據以證明甲○○所陳述曾自被告戊○○、乙○○買入甲基安非他命之事實係屬真確，則甲○○上開所述被告戊○○、乙○○二人販賣毒品甲基安非他命云云，自難作為被告戊○○、乙○○二人販賣第二級毒品之不利判斷依據。公訴人認被告二人前開所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有誤會，惟因兩者之基本社會事實同一，依前揭最高法院判決要旨說明，本院自應逕依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，併予敘明。
㈡公訴意旨另以：被告戊○○意圖營利，基於販賣第二級毒品
甲基安非他命之概括犯意，自90年6月間某日起至93年9月間某日止，連續在高雄市義民廟等處，出售甲基安非他命予甲○○8次，每次約得款一千元至二千元不等。無非以證人甲○○於偵查中證稱：伊所施用之甲基安非他命均係向戊○○所購買，戊○○原名許小原，伊均以電話與戊○○聯絡，戊○○之電話號碼為0000000000號，伊自90年6月起就向戊○○購買甲基安非他命，前後共買了10次，從開始購買到92年間（戊○○）均係在飯店交付毒品予伊，後來才改在戊○○之租屋處交付毒品，戊○○有兩個住處，一個在義民廟附近，一個在大昌路（即本案警察查獲地點）…，伊向戊○○購買毒品之交易價格為新台幣一千元至二千元，伊每次都有付錢給戊○○等語（見93偵字第21406號卷第11頁、第12頁），為其論罪依據。惟被告戊○○堅決否認有何自90年6月起即連續販賣甲基安非他命予甲○○8次之犯行，辯稱：伊與乙○○、甲○○曾合資購買甲基安非他命，伊請託乙○○購入甲基安非他命後，再將甲基安非他命交給甲○○等語（見本院卷㈡第35頁），核與本件同案被告乙○○於本院審理中供述：甲○○曾與伊及戊○○一同出資購買甲基安非他命等情相符（見本院卷㈡第109頁），而甲○○究分別於何時、何地向戊○○購買若干數量之甲基安非他命？買賣價金究係若干？均未見甲○○於偵查中詳實陳述，揆諸前引說明，本院審酌甲○○因施用毒品為警緝獲，其為求刑之寬典所為毒品來源之供述，應更調查其他積極證據以明其證詞真偽，尚不得僅憑甲○○1人之片面指述，逕為對被告戊○○不利之判斷。公訴意旨認被告戊○○於上開期間涉有連續販賣第二級毒品犯行云云，容有未洽。
三、綜上，本院審酌被告戊○○、乙○○轉讓甲基安非他命予他人，使毒品流通氾濫於市面，危害社會治安，嚴重戕害他人身心健康，其犯後僅承認部分犯行，復飾詞狡辯，數度翻易供詞，企圖混淆審檢視聽，全無悔意等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑。本件扣案之晶體兩包，經送鑑驗確呈甲基安非他命陽性反應（含空包裝袋，驗後毛重分別為0.6公克、0.7公克），已如前述，確屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款之第二級毒品無訛（其包裝袋因無法與毒品完全析離，亦應視同毒品）；而另扣案之吸食器1組、電子磅秤
1個、殘渣袋1個亦均摻含甲基安非他命成分，有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3月1日編號0000-000號、0000-000號、0000-000號檢驗報告可稽（見本院卷㈠第45至47頁），上開吸食器1組係專供施用甲基安非他命之器具，上開電子磅秤、殘渣袋因無法與毒品完全析離，亦應視同毒品，本件前開扣案物品均屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之。
乙、被告戊○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告戊○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力
之手槍，竟未經許可，自不詳時間起，持有可發射子彈具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制號碼為：0000000000號）。嗣於93年10月21日晚間
9時46分許，在高雄市○○區○○○路○○巷9之8號2樓，為警查獲上開改造手槍1支，因認被告涉犯94年1月4日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪嫌。
㈡被告戊○○於不詳時間、地點取得第一級毒品海洛因後，另
萌生販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，將其持有之海洛因分裝為12包，欲伺機販賣，嗣於93年10月21日晚間9時46分許，在高雄市○○區○○○路○○巷9之8號2樓為警查獲，並扣得海洛因12包（合計驗後淨重48.58公克，空包裝袋重
6.77公克。按警方查扣移送時雖於扣押物品目錄表記載11包，惟其中外袋標示為0.8公克之夾鍊袋內裝有2包，故合計共12包，見本院卷㈠第92頁法務部調查局94年3月2日調科壹字第09400125660號函）、摻含海洛因成分之塑膠盒1個、電子磅秤1台、空夾鏈袋700個、行動電話4支及現金新台幣（下同）九萬四千九百元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。且「罪疑惟輕」、「無罪推定」原本即為刑事訴訟法之大原則，尤其晚近刑事訴訟制度與憲法保障人權思想相結合下，該二原則益形重要，此由最高法院於90年9月4日以90年度第7次刑事庭會議決議25年上字第3706號判例已不再援用（按該判例之要旨為：審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷），亦見其端倪，合先敘明。
三、訊據被告戊○○堅決否認有何未經許可持有改造手槍及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：查扣上開改造手槍之地點非伊所租用，伊不知上開改造手槍係何人所有；本件扣案之海洛因則係伊受乙○○之囑託而為分裝，上開海洛因非伊所有等語。經查：
㈠被告戊○○被訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪部分：
⒈警方於前揭時、地所查扣之改造手槍1支，經送鑑驗，鑑驗
結果顯示：該槍枝係由依COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力，有卷附內政部警政署刑事警察局93年11月8日刑鑑字第0930216313號函覆槍彈鑑定書可稽（見93年度偵字第21406號卷第46頁），足認本件扣案之依CLOT廠半自動手槍之改造手槍，係可發射子彈，具有殺傷力之槍枝。
⒉證人甲○○於偵查中固證稱： 伊於 （被查獲）前半個月左右
，曾在被告戊○○之住處，看見戊○○拿出手槍來把玩，…伊看到兩把（手槍）等語（見同上偵字卷第12頁），復於警詢時供稱：警方於93年10月21日前往高雄市○○區○○○路○○巷9之8號所查獲之槍枝1把，即為伊目睹戊○○把玩之手槍等語（見高雄市政府警察局苓雅分局93年10月22日偵查卷第10頁）。惟被告戊○○自始即堅決否認上開扣案槍枝為其所有，證人即被告乙○○則先於偵查中陳稱：未曾看過上開槍枝（見同上偵字卷第10頁），嗣於本院審理中供述：上開扣案槍枝係伊於93年9月間，以一萬元之代價，向綽號「和仔」之男子（其真實姓名年籍不詳）所購得，伊以報紙包裹該槍枝及子彈後，將之置放於房間陽台外面的冷氣孔上方等語（見本院卷㈠第272頁）。證人即員警丁○○則證稱：
…本件扣案槍枝係在陽台冷氣機的上方所查獲，槍枝並未分解，子彈與槍枝用東西包在一起等語（見本院卷㈡第12頁，按本件扣案之子彈3顆，經送鑑驗均不具殺傷力，業經檢察官於94年2月3日作成93年度偵字第21406號不起訴處分確定），經核乙○○所供述藏放槍枝之處所與證人丁○○所證述發現槍枝之處所相符，而甲○○於偵查中證述槍枝係被告戊○○所有乙節，已與乙○○於本院審理中供承槍枝係伊所有不符，證人即高雄市○○區○○○路○○巷9之8號2樓房屋之承租人己○○亦證稱，伊不知該房屋冷氣孔上方藏有槍枝等情（見本院卷㈡第21頁、第20頁），是本件扣案之改造手槍究否確係被告戊○○所有，已有可疑。
⒊本件復查無其他積極證據足證該槍枝係被告戊○○所有，揆
諸首揭說明及判例要旨，本件關於被告戊○○是否持有上開改造手槍之證明既未達使法院得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，自應為被告戊○○無罪之諭知。
㈡被告戊○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪部分：
⒈警方於93年10月21日在高雄市○○區○○○路○○巷9之8號
2樓客廳內，扣得白色粉末12包，經送法務調查局鑑驗結果，其中外袋經該局標示為HR＋者共7包，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重14.74公克（空包裝重3.32公克），純度60.08％,純質淨重8.86公克；其中外袋經該局標示為HR＋S者共5包，均含微量第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重33.84公克（空包裝重3.45公克），然因所含海洛因量微，故未能以定量分析之方法檢出海洛因純值；合計12包之淨重為48.58公克（空包裝袋合計重6.77公克），有法務部調查局93年11月26日調科壹字第220018558號鑑定通知書及該局94年3月2日調科壹字第09400125660號函在卷可稽（見93偵字21406號卷第64頁，本院卷㈠第92頁）。
證人即員警丁○○並證稱：…伊進入屋內就看到被告戊○○在分裝毒品（海洛因），…毒品（海洛因）都放在桌子上，…700個夾鏈袋也是在桌上查獲的，…電子磅秤放在桌上，電子磅秤上還放著1包海洛因，該海洛因夾鏈袋封口是打開的，正在分裝等語（見本院卷㈡第13頁），核與被告戊○○自 白伊 為警查獲時正在客廳分裝海洛因乙節相符。而上開扣案之電子磅秤、夾鏈袋經送鑑驗，除呈甲基安非他命陽性反應外，亦呈海洛因陽性反應，有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3月1日編號0000-000號、0000-000號檢驗報告可佐（見本院卷㈠第45頁、第47頁），可認上開電子磅秤、夾鏈袋除曾用以分裝甲基安非他命外，亦曾用以分裝海洛因無誤。綜上堪信警方查獲本案時，被告戊○○正以扣案之電子磅秤、夾鏈袋分裝海洛因乙節係屬真實。
⒉被告戊○○雖於警詢時，供稱本件扣案之海洛因為伊所有，
係伊拿錢給乙○○，叫乙○○幫伊購買海洛因等語（見高雄市政府警察局苓雅分局93年10月22日偵查卷第2頁背面），惟其於偵查中及本院審理時則更異前詞，辯稱：本件扣案之海洛因非伊所有云云（見本院卷㈡第9頁）。而被告乙○○前於警詢時先供稱不知海洛因係何人所有（見同上警卷第5頁），嗣於偵查中改稱：查扣之海洛因係己○○所有（見93偵字21406號卷第9頁），再於本院審理中翻異前詞，供承：查扣之海洛因係伊所有，為警查獲時伊剛把海洛因拿回來，叫戊○○將顆粒狀之海洛因與粉末狀之海洛因分開，伊購買海洛因係供自己施用，…伊係向綽號「吉仔」之男子購入海洛因，所購入之總重量約兩錢，所花費之代價約三萬六千元云云，嗣另又證稱：伊購入海洛因時不知重量若干云云（見本院卷㈡第25頁、第26頁、第29頁，本院卷㈠第272頁、第273頁）。惟證人己○○於本院審理中則證稱：…伊因乙○○於母親過世後無屋可住，遂於93年底承租高雄市○○區○○○路○○巷9之8號2樓房屋供乙○○居住，第一個月房租、押金則由乙○○支付，…有時伊會去住，戊○○也在那裡，…斯時乙○○一個月收入約二萬元等語（見本院卷㈡第
21頁、第22頁），被告乙○○則證稱：上址房屋係伊叫己○○為伊承租，一個月租金八千元，押金為一萬二千元，伊係向戊○○借款租屋等語（見本院卷㈡第28頁），核己○○、乙○○之上開證詞與被告戊○○於警詢中供承：上址房屋係由己○○出面承租約半個多用，由伊出資二萬元供己○○支付房租和押金，平日係由伊與戊○○、己○○居住等情相符（見高雄市政府警察局苓雅分局93年10月22日偵查卷第2頁），足見93年9月底被告乙○○雖有工作，然經濟不佳，連承租房屋之租金、押租金均無力繳納，尚須請託友人己○○出面承租，並向戊○○借款支應租金、押租金，則被告乙○○嗣改稱本案查扣之海洛因係伊於同年10月上旬獨自出資三萬六千元所購入云云，顯有違常情，不足採信。又被告戊○○於警詢中供述：本案查扣之海洛因係伊拿錢給乙○○，叫乙○○幫伊購買等語（見同上警卷第2頁背面），復於偵查中供承：本案查扣之海洛伊係伊所有，係伊叫乙○○幫伊購買的，…伊自93年10月5日起開始施用海洛因，最後一次是在同年10月21日（即為警查獲當日）在大昌路住處施用，…伊平均每月收入約三、四萬元等語明確（見93年度偵字21
406號卷第13頁、第14頁、第31頁），被告戊○○於93年10月21日為警查獲後，經採集其尿液送驗，確呈嗎啡陽性反應，亦有卷附高雄市立凱旋醫院93年11月5日編號F－93761號濫用藥物尿液檢驗報告1份可稽（見93年度毒偵字第6409號卷第16頁），可認被告戊○○之資力較乙○○為佳，復有施用海洛因之情事，本件扣案海洛因為警查獲時，適由被告戊○○進行分裝作業，上開海洛因應係被告戊○○所持有，應屬無疑。被告乙○○陳稱扣案海洛因係伊所有云云，核與事實不符，殊非可採。
⒊又本件扣案海洛因為警查扣時已分裝為12包，其中2包之包
裝袋上並分別貼有「500」、「1000」之價格標籤，有扣押物品相片2幀在卷可憑（見本院卷第95頁），惟被告戊○○、乙○○均辯稱上開標籤係買來時原即已黏貼於夾鏈袋上，非其二人所填寫、黏貼等語（見本院卷㈡第34頁）。觀諸前開海洛因包裝袋上黏貼「500」之標籤者，其內裝盛之海洛因重量為（驗前）毛重0.8公克，而包裝袋上黏貼「1000」之標籤者，其內裝盛之海洛因重量為（驗前）毛重0.6公克（見本院卷㈠第95頁），顯然該包裝袋上所黏貼之標籤與內容物重量不符，該標籤所示「500」、「1000」之數字並非包裝袋內容物之價格，無從證明被告戊○○分裝後之海洛因係供販賣所用，被告戊○○、乙○○前開辯解應屬可採。次按所謂販賣之「意圖」係指行為人之主觀意思，而此意思之存否，乃內心之狀態，故依須客觀之證據定之，尚難以行為人持有數量較多，即認定其有販賣之意圖。本件被告戊○○於93年10月21日為警在上開租屋處所查獲之海洛因12包，乃因甲○○因施用毒品為警緝獲後，帶同警方前往搜索查獲，並非警方已獲有被告戊○○販賣毒品之確切消息而跟監破獲，且查獲當時並未查悉被告戊○○販賣海洛因之對象，甲○○於偵查中亦供稱，伊未曾向被告戊○○購買海洛因乙節明確（見93年度偵字21406號卷第12頁），本件復查無其他與被告戊○○販賣第一級毒品海洛因之相關事證，無從佐證被告戊○○有何販賣營利之意圖。
⒋被告戊○○於偵查中供承：伊確有施用海洛因之犯行，並有
尿液檢驗報告在卷可按，已如前述（見93年度偵字21406號卷第13頁、第14頁、第31頁，93年度毒偵字第6409號卷第16頁），復於本院審理中供述：伊於乙○○施用海洛因時，也會吸食一兩口等語（見本院卷㈡第39頁）；被告乙○○則供述：本件扣案海洛因係供自己施用，…伊將白糖研磨為粉狀後，放在夾鏈袋裡面，與海洛因混合後，捲入煙草內點燃施用，…伊施用的次數為每日抽10支煙以上…等語（見本院卷㈠第273頁），而被告乙○○於93年10月21日為警採集尿液送驗之結果，亦呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院93年11月5日編號F－93762號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷足憑（見93年度毒偵字第6409號卷第17頁），參以本件扣案經法務部調查局標示為HR＋S者（共5包，合計驗後淨重33.84公克），除含無法檢出海洛因純度值之微量第一級第6項毒品海洛因成分外，其餘白粉大多為醣類，則據法務部調查局94年7月15日調科壹字第09400324920號函覆在案（見本院卷㈠第211頁），經核被告戊○○、乙○○所辯上情，與前開證據資料相符，尚屬非虛。又依據Clarke'sAnalysi
sofDrugsandPoisons一書第3版之記述：正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用純品5至10毫克，其最低致死劑量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性），惟人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數、每次使用劑量、使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異等語，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函可按（見本院卷㈡第120頁），衡諸本件扣案海洛因12包所驗出之海洛因純質淨重為8.86公克（見93年度偵字第21406號卷第64頁法務部調查局93年11月26日調科壹字第220018558號鑑定通知書），約可供一般正常人施用88
6次，以每4小時施用一次計算，約可供一人施用147日（相當於可供一人施用約5個月，二人施用約2.5個月，三人施用約1.6個月），是被告戊○○辯稱本件扣案海洛因係供己施用乙節，應可採信。
⒌綜上所述，公訴人所舉證據僅能證明被告戊○○持有第一級
毒品海洛因12包（合計驗後淨重48.58公克），而無積極事證可資認定被告戊○○有何販賣營利之意圖，此部分要屬不能證明被告戊○○犯罪，依法自應另為無罪之諭知。
四、至於本件扣案之仿COLT廠半自動手槍之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制號碼為：0000000000號），及海洛因12包（合計驗後淨重48.58公克，空包裝袋重6.77公克）、摻含海洛因成分之塑膠盒1個、空夾鏈袋700個、行動電話4支及現金九萬四千九百元，既均無證據顯示上開扣押物與本案被告戊○○、乙○○犯罪部分有何關連，依法不得沒收，附此敘明。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國95年3月21日
刑事第八庭審判長法官李政庭
法官李育信法官賴文姍以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年3月21日
書記官王高山附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。