裁判字號：臺灣雲林地方法院106年建字第2號民事判決
裁判日期：民國107年10月26日
裁判案由：損害賠償等
臺灣雲林地方法院民事判決106年度建字第2號原告雲林縣立馬光國民中學法定代理人 林玉彬 訴訟代理人 施裕琛 律師被告工程家營造有限公司法定代理人 廖振芳 訴訟代理人 謝秉錡 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參佰陸拾肆萬捌仟柒佰參拾捌元，及自民國一百零六年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰陸拾肆萬捌仟柒佰參拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時原聲明為請求被告應給付原告新臺幣（下同）3,648,738元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即民國106年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於107年5月18日具狀追加被告 黃金成 （追加被告黃金成部分業經和解成立）。又於107年9月17日具狀變更追加聲明為：先位聲明請求被告應給付原告3,648,738元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即106年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；備位聲明請求被告應給付原告2,918,990元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即106年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核原告所為追加備位聲明之請求，其原因事實與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，且就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，並無害於被告程序權之保障，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告於104年1月7日承攬原告之「103年度綜合球場遮光
設施整修工程」（下稱系爭工程），契約總價3,142,000元。被告施作後於104年4月1日竣工，104年5月8日經驗收合格，部分項目兩造合意減價，結算金額共3,109,113元，並自104年5月8日起結構物保固5年。105年9月27日 梅姬 颱風來襲後，系爭工程之鋼構結構斷裂坍塌、全毀。被告於105年9月28日後屢經原告催促修補，被告始終以本件屬不可歸責之天然災害損失為由，拒絕修補。系爭工程因可歸責於被告之事由發生全損之瑕疵，且尚有搖搖欲墜之鋼構存在，連帶使該球場全部不能使用，為維護學生安全，目前球場全部封鎖，為此提起本件訴訟。
㈡先位之訴部分：
⒈系爭工程之鋼構結構斷裂坍塌毀損，業經鈞院囑託台中市結
構技師公會鑑定結果認被告有焊接不確實等可歸責之瑕疵。⒉本件瑕疵不能修補：按承攬標的物存在「瑕疵」，與因該瑕
疵之實現而有「瑕疵所生損害」係屬二事；瑕疵之修補與標的物之重建不同。如已因瑕疵導致承攬標的物毀損滅失，實害已經發生，該瑕疵已無從修補，而屬標的物重建復原之問題。本件標的物瑕疵經鑑定主要為焊接不確實等，則其修補係指標的物尚存時針對焊接不良處依焊接成規重焊，惟系爭標的已因受風而坍塌，鋼構結構需重新施作，顯已非僅針對焊接不良處重焊可以解決，顯屬不能修補。
⒊本件瑕疵程度已達瑕疵重大致不能達使用之目的者：
⑴本件瑕疵使遮陽遮雨之鋼構棚架支柱隨時有受外力而坍塌
並危及使用球場之學生安全，此項瑕疵之存在將使該球場禁止使用，屬重大致不能達使用之目的。
⑵因該標的主旨係能在遮蔽陽光風雨下打球，目前因瑕疵已
發生實害而坍塌，完全無法遮蔽陽光風雨，且球場完全不能使用，原定使用目的完全不達。
⑶又黃金成於協調會議中已指明修補仍有再坍塌之危險，被
告於107年4月18日工程家字第1070418001號函主張本件系爭工程本有耐風性之疑慮，非修補可以排除，並以附件圖說佐證，則依黃金成與被告二人來函內容之自認，瑕疵非修補可以排除，顯已達瑕疵重大致不能達使用之目的之解約程度，執意為修補，實罔顧學生生命安全，應已屬「瑕疵重大致不能達使用之目的者」之程度。
⒋本件瑕疵縱能修補，業經被告拒絕修補：系爭工程於105年
9月28日風災受損後，被告即來文主張為風災不可抗力，黃金成則來文主張係施工瑕疵所致。原告於105年11月7日以 馬國中 總字第1050004169號函催被告改正，被告則於105年11月14日以工程家字第1051114001號函覆拒絕。此項拒絕已生法律上之效果。被告雖稱雙方事後召開協調會決定以鑑定方式處理，惟該送鑑並無免除被告拒絕之法律上責任，送鑑純因被告否認而無共識，為釐清被告有無可歸責事由所作，不能故意曲解為免除拒絕責任。況監造之黃金成均已歷次指明施工可歸責、修補仍有再坍塌之危險，被告均知悉仍不從，而被告係親自施工之人，如何施工豈不自知？全部歷程被告對於有無責任多少心裡自知。按敗訴之當事人如需負擔遲延利息者，係自起訴時起算而非判決後起算，其法理甚明，即科以當事人於訴訟繫屬時需誠實判斷勝敗，不可賭之於判決結果。則被告於105年11月14日以工程家字第1051114001號函覆拒絕時，已生拒絕之效果，而非須等有鑑定結果或判決結果後之拒絕，才發生拒絕之效果。被告於起訴前拒絕修補；起訴後仍以伊無可歸責而拒絕；迄本件鑑定報告結論對其不利後，始又主張伊要進行修補、原告不能拒絕云云，均為規避責任，主張並非一致。
⒌綜上，本件系爭工程之瑕疵程度，已達瑕疵重大致不能達使
用之目的，爰依民法第495條第2項之規定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之通知。又依民法第259條規定，解除契約後，契約當事人負回復原狀之義務，本件移除坍塌物並復原回復原狀之費用，經委請承商計算復原費用為539,625元，為此請求被告返回結算金額3,109,113元及回復原狀之必要費用539,625元，合計共3,648,738元。並聲明：被告應給付原告3,648,738元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即10
6年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈢備位之訴部分：
⒈如認原告對被告不得行使承攬契約解除權，則依民法第495
條第1項「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」之規定，原告仍得行使損害賠償請求權。而前述可歸責承攬人之工作瑕疵致生損害，定作人之損害類型可區分為「瑕疵本身損害」、「瑕疵給付所生之損害」、「固有利益之損害」。其中「瑕疵本身損害」、「瑕疵給付所生之損害」需適用民法第514條發現瑕疵後一年內行使之短期時效；「固有利益之損害」如依民法第22
7條為請求則適用一般時效規定。本件原告於105年9月27日發現瑕疵後，旋即於106年4月11日起訴，應無罹於時效問題。
⒉系爭工程於105年9月27日因梅姬颱風來襲致鋼構結構斷裂
坍塌毀損，致風雨球場完全不能使用，損害工程造價即結算金額3,109,113元及回復原狀之必要費用539,625元，合計原告總損害額為3,648,738元。本件經臺中市結構技師公會鑑定結果認被告有焊接不確實等可歸責之過失、黃金成（業與原告和解成立）有設計監造可歸責之缺失，其2人之責任比例為8比2，原告自得依前述之責任比例向被告求償。為此依民法第495條第1項規定，請求被告給付2,918,990元。並聲明：被告應給付原告2,918,990元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告所主張之請求權基礎為民法第495條，然查，民法第49
3條至第495條所規定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張，民法第498條定有明文。原告於起訴狀自承系爭工程於104年4月1日竣工，104年5月8日驗收合格，則被告所施作之工作物早於104年5月8日交付予原告，而原告主張瑕疵出現係在105年9月27日，早已逾1年時間，原告根本不能解除契約。又參照民法第49
5條規定「前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」，建築物或工作物，僅於瑕疵重大而無法達使用目的者，定作人始可解除契約。依原告105年11月18日致函予黃金成建築師函，其說明欄內表示「設計卻仍採單柱設計又無任何斜撐鋼材鞏固加強，疑未善盡規劃設計者之責任義務。第2頁則指出「檢視契約設計圖柱高長跨度又大，規劃設計時是否慎重考慮柱子細長效應之風力結構危險評估。」，則依原告之函文可知，原告於審判外已自認規劃設計圖時即有瑕疵，然設計圖之問題非被告所能置喙，且此屬原告與監造單位間之委任關係，與被告無關。依此以言，原告徒憑風災建物倒塌之理由，即認定被告施工瑕疵，且瑕疵重大，洵無足採。蓋被告係依原告指示施工，原告指示已有違誤，依民法第496條規定，原告無權解除契約。且基於債之關係相對性原則，原告亦不得執其與監造單位間之委任問題，主張解除系爭工程之契約。
㈡原告請求被告修復瑕疵之請求權基礎僅為原證3之保固切結
書，然切結書中記明工作物之瑕疵，若係「天災地變」所造成之損壞，不在保固範圍內。本件原告自承因梅姬颱風來襲，造成工作物損壞，而依氣象局資料顯示，105年9月27日雲林縣最大風速已達每秒40公尺，風速驚人，本案監造單位黃金成建築師亦表示該颱風已接近強烈颱風，已對遮光設施結構造成極大考驗，質言之，本次工作物之破壞，乃肇因於天然災害，非可歸責於被告。
㈢再者，原告指摘被告施作不良等情，然原告委任建築師擔任
監造單位，負責相關驗收程序，系爭工作物亦已於104年5月8日順利驗收通過並交付予原告。顯見被告所施作之工作物若有瑕疵，當於驗收程序即得發現並主張之，是原告指摘被告施工有瑕疵，顯無根據。
㈣查105年12月7日原告與被告曾召開雲林縣立馬光國民中學
辦理「綜合球場遮光設施整建工程」因梅姬颱風來襲致工程損壞協調會會議紀錄，其決議為「⒈經校方、監造單位及施工廠商同意進入鑑定程序發函至台中市結構技師公會出刊副本之會施工廠商及監造單位。⒉依鑑定結果再行通知後續事宜」。原告即請結構技師公會於106年1月12日進行初步勘查，然因鑑定費用甚鉅，原告即函文予雲林縣政府，其內容表示「本校先行墊付初勘費5,000元整並於105年12月29日馬國中總字0000000000號函向臺中市結構技師公會申請上開工程毀損鑑定，經該公會指派結構技師 蔡萬來 先生於000年
0月00日至本校初勘後，依據該公會擬定之工作計畫及費用明細表估計鑑定費用計新台弊231,840元整，唯本校無是項經費可支，…」、「五、待鑑結果確認後，將依本校與施工廠商及監造單位於105年12月7日協調會議內容，研判災損發生原因清雙方歸屬責任事由，追究其造成毀損原因。由可歸責於契約當事人支付該鑑定費用。」，故並非被告拒不履行契約，原告主張得依此解除契約顯不可採。
㈤又鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所
需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第
1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年台上字第246號判決意旨參照）。本件因雙方對於建物毀損之原因有歧異，是同意送請臺中市結構技師公會，依鑑定結果通知後續事宜。再依被證6之書函可知，原告表示依105年12月7日之協調會議內容，研判災損發生原因釐清雙方責任事由。質言之，雙方於105年12月7日合意由結構技師公會進行鑑定，待鑑定結果出爐後，再追究造成毀損之原因。是依上開書證可知，原告與被告係先合意鑑定單位，待鑑定結果後再釐清雙方責任。而依原告主張其係於105年11月7日請被告於「文到2個月內改正」，惟雙方於105年12月7日協議表示鑑定結果再通知後續程序。則雙方之合意係鑑定結果後，若為可歸責於被告原因所致，再由原告通知被告改正程序。是原告起訴請求鑑定後，被告即表示願依兩造合意之鑑定單位所製作之結果進行補正，被告之行為合於兩造於105年12月7日所協調之內容。原告表示被告規避責任云云，然原告亦自認其係於105年11月7日請被告改正，而雙方又因肇責原因而有歧見，是在臺中市結構技師公會鑑定報告提出後，被告同意進行改正行為，此亦符合原告之要求，豈料原告在被告同意補正後，竟拒絕被告之補正請求，此顯係原告違約，而非被告違約，原告如何能指摘被告規避責任？且「按民法第493條第1項、第2項規定，故承攬人承攬之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，而承攬人不於期限內修補，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要之費用。」（最高法院106年台上字第1365號判決意旨參照）。「如因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償。又承攬人具有專業之承作能力及較強之修繕能力，能以較低廉之成本進行修補，且承攬人對於工作之瑕疵，如能及時修補，可避免或減少損害之發生，對當事人雙方均屬有利」（最高法院105年台上字第1837號判決意旨參照），被告在鑑定報告提出後，即表示願進行補正責任，然原告拒絕被告補正，竟表示逕為請求損害賠償，原告之行為，已難符誠信原則。又本件瑕疵尚得修補，依原證1之工程契約書，第16條保固條款中㈡明訂「本條所稱之瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等」，㈢又明訂「保固期限發現之瑕疵，應由廠商指定之合理期限內負責免費無條件改正」，是雙方非但就工作物之瑕疵詳為約定，又再約定如有瑕疵，若認係廠商責任，廠商應免費改正，質言之，原告稱瑕疵不能修補之理由為工作物坍塌，然上開情形，卻是兩造契約中明訂應改正之情形，原告主張，已與契約不符，被告只要再進行補正程序，即得回復原來設計圖之標準，亦無所謂「目的不達」之問題。
㈥綜上，本件就系爭工程標的之瑕疵，原告應先要求被告補正
。則原告所稱「工程造價」3,109,113元及「回復原狀」539,625部分，顯屬「命補正」之事項，而非「損害賠償」之請求範圍，原告本件請求為無理由。並聲明：原告之訴駁回，並陳明願供擔保，請准免為假執行。
三、本件經本院協同兩造協議簡化爭點，兩造不爭執事項如下（見卷一第469至471頁、卷二第28頁）：
㈠兩造於104年1月7日就原告之系爭工程即103年度綜合球
場遮光設施整修工程訂有如原證1所示之工程契約書（下稱系爭契約，見卷一第17至107頁），約定契約總價為314萬
2千元，履約期限104年3月10日。㈡原告與黃金成建築師事務所於103年11月5日就系爭工程簽
定如卷一第329至378頁所示之公共工程技術服務契約書（下稱系爭設計監造契約），約定由原告委託黃金成辦理系爭工程之規劃設計監造技術服務。黃金成已依系爭設計監造契約受領報酬177,064元。
㈢系爭工程業經被告於104年4月1日竣工，並於104年5月
8日經原告驗收合格（見卷一第199至205頁），系爭工程部分項目經減價後，結算金額共3,109,113元（詳如原證2工程結算明細表，見卷一第109頁），被告已領取上開工程款項，並於104年5月11日簽立工程保固切結書（下稱系爭工程保固切結書，見卷一第115頁）。
㈣依系爭工程保固切結書所載，系爭工程自驗收合格日起，在
保固期限內【非結構物2年（自104年5月8日起至106年
5月7日止），結構物5年（自104年5月8日起至109年
5月7日止）】，若發現瑕疵，除自然損耗及人為破壞或天災地變所造成之損壞不在保固範圍內，按契約被告願負完全修復責任，並拋棄抗辯權。
㈤系爭工程中如原證4照片所示之三排遮光鋼棚架，於105年
9月27日梅姬颱風來襲時毀損，毀損情形詳如原證5（見卷一第119至129頁）、被證2（見卷一第153至161頁）及臺中市結構工程技師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）附件16（見系爭鑑定報告B67至B77頁）照片所示。
㈥前開系爭工程中三排遮光鋼棚架之毀損，依系爭鑑定報告所
示，被告施做該工程確有歸責之瑕疵，黃金成於該三排遮光鋼棚架之設計亦有瑕庛，被告與黃金成之歸責比例為8：2（見系爭鑑定報告第5至20頁）。
㈦兩造於105年12月7日於原告校長室召開系爭工程因梅姬颱
風來襲致工程損害協調會，會議決議⑴經校方、監造單位及施工廠商同意進入鑑定程序，發函至台中市結構技師公會初勘，副本知會施工廠商及監造單位。⑵依鑑定結果再行通知後續事宜。原告嗣於106年1月9日通知被告及黃金成有關台中市結構技師公會訂於106年1月12日到校進行結構鑑定事宜，臺中市結構工程技師公會嗣於106年1月12日辦理鑑定案件初勘，原告再於106年2月7日函雲林縣政府申請補助鑑定經費補助。（見被證4、5、6）。嗣原告未於起訴前委請鑑定。
㈧系爭工程之主要工程項目包括施築三排遮光鋼棚架、安裝金
屬圍網、整修球場地坪及粉刷擋風牆工程等，系爭鑑定報告僅就施築三排遮光鋼棚架之損壞部分，被告及黃金成於系爭工程之施作之設計施作監造是否有瑕疵予以鑑定。
㈨被告於系爭鑑定報告提出後，已同意就系爭工程之損壞進行修補。原告不同意被告進行修補。
㈩本件如原告得解除契約，並得請求被告給付回復原狀之必要
費用時，兩造同意回復原狀之必要費用為539,625元，但被告得自行回復原狀以代上開金額之給付。
四、本院之判斷：㈠原告主張系爭工程中三排遮光鋼棚架之損壞，係可歸責於承
攬人之事由而發生，其瑕疵重大，已使系爭工程不能達使用目的，依民法第495條第2項規定，其得解除系爭契約等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈系爭工程中三排遮光鋼棚架之損壞，係可歸責於被告之事由
而發生：本件系爭工程中如原證4照片所示之三排遮光鋼棚架，於105年9月27日梅姬颱風來襲時毀損，毀損情形詳如原證5（見卷一第119至129頁）、被證2（見卷一第153至161頁）及系爭鑑定報告附件16（見系爭鑑定報告B67至B77頁）照片所示。而前開系爭工程中三排遮光鋼棚架之毀損，依系爭鑑定報告所示，被告施做該工程確有可歸責之瑕疵，黃金成於該三排遮光鋼棚架之設計亦有瑕庛，被告與黃金成之歸責比例為8：2等情，為兩造所不爭執，有如前述，且有系爭鑑定報告附卷可憑，則原告主張系爭工程中三排遮光鋼棚架之損壞，係可歸責於被告之事由而發生，自堪認定。被告所辯系爭工程工作物之破壞，乃肇因於天然災害，非可歸責於被告云云，為無可採。
⒉被告施作系爭工程中三排遮光鋼棚架損壞之瑕疵重大，已使系爭工程不能達使用之目的：
⑴系爭工程之主要工程項目包括施築三排遮光鋼棚架（即遮光
牆整修工程）、安裝金屬圍網（即金屬圍網整修工程）、整修球場地坪（即球場地坪整修工程）及粉刷擋風牆工程（即擋風牆粉刷工程）等，為兩造所不爭執，已如前述。又依系爭工程之名稱「103年度綜合球場遮光設施整修工程」觀之，系爭工程之主要目的應係為使學生能在遮蔽陽光風雨之球場打球，本件坍塌毀損之三排遮光鋼棚架之施築，即係為該綜合球場遮蔽陽光風雨之用。而依系爭鑑定報告之鑑定調查照片所示系爭工程中三排遮光鋼棚架之損壞情形觀之（見系爭鑑定報告B-68至B-77頁），A遮光棚之鋼浪板雖未遭吹落，惟有局部鋼浪板破損情形，B遮光棚僅剩直立鋼管柱及連接繫桿，其餘均已掉落；C遮光棚僅剩直立鋼管柱、曲線懸臂鋼管樑及部分繫桿、縱樑，其餘均已掉落，亦有鋼管柱底部牽動周圍地坪開裂之情形。且依原證5照片所示，亦有鋼管柱底部歪斜損毀及鋼管柱偏斜之情形（見卷一第121至12
3頁）。則依上開系爭工程中三排遮光鋼棚架損壞狀況觀之，顯已不能達系爭工程係為使學生能在遮蔽陽光風雨之球場打球之目的，應堪認定。
⑵又系爭工程中三排遮光鋼棚架於梅姬颱風侵臺期間所致前揭
損毀，按其破壞模式，皆係焊接接合面之齊平斷裂或完整脫離，顯係被告焊接品質不佳所直接造成，導致該三排遮光鋼棚架結構之耐風能力顯著降低而損壞，故被告應負主要責任等情，有系爭鑑定報告鑑定結果附卷考憑（見系爭鑑定報告第16至20頁），則被告施作系爭工程中三排遮光鋼棚架之瑕疵確屬重大，且直接造成該三排遮光鋼棚架之前揭損壞，亦堪認定。被告所辯系爭工程經原告委任建築師擔任監造單位，負責相關驗收程序，系爭工程已於104年5月8日順利驗收通過並交付予原告，被告所施作之系爭工程若有瑕疵，當於驗收程序即得發現並主張之，被告施工並無瑕疵云云，亦無可採。
⑶綜上，原告主張被告施作系爭工程中三排遮光鋼棚架損壞之
瑕疵重大，已使系爭工程不能達使用之目的等情，應屬可採。被告所辯其施作系爭工程無瑕疵云云，為無可採。
⒊按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約；工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，前條所定之期限，延為5年。民法第490條、第492條、第495條、第499條分別定有明文。經查：
⑴系爭工程之主要工程項目包括施築三排遮光鋼棚架（即遮光
牆整修工程）、安裝金屬圍網（即金屬圍網整修工程）、整修球場地坪（即球場地坪整修工程）及粉刷擋風牆工程（即擋風牆粉刷工程）等，本件系爭工程經被告於104年4月1日竣工，於104年5月8日經原告驗收合格，被告已領取系爭工程款，並於104年5月11日簽立系爭工程保固切結書，
105年9月27日梅姬颱風來襲時，系爭工程中之三排遮光鋼棚架因被告施作之前揭瑕疵而致毀損，為兩造所不爭執，已如前述，則系爭工程於交付原告1年多即發現有上開瑕疵存在，依前揭規定，原告自仍得依民法第495條第2項規定主張解除契約。被告所辯其施作之系爭工程於104年5月8日交付原告，原告主張瑕疵出現係在105年9月27日，已逾1年時間，依民法第498條規定，原告不能解除契約云云，為無可採。
⑵本件被告施作系爭工程中三排遮光鋼棚架損壞之瑕疵重大，
已使系爭工程不能達使用之目的，且係可歸責被告之事由所致，已如前述。而原告以本件起訴狀繕本為解除兩造間系爭契約、請求返還已付工程款及賠償回復原狀之必要費用之意思表示，而該起訴狀繕本已於106年4月30日送達被告，有送達證書附卷可憑（見卷一第143頁），則兩造間系爭工程契約，業經原告合法解除，自堪認定。
⑶被告雖辯稱依原告105年11月18日致函予黃金成建築師函（
見卷一第175至179頁），其說明欄內表示「設計卻仍採單柱設計又無任何斜撐鋼材鞏固加強，疑未善盡規劃設計者之責任義務」。第2頁則指出「檢視契約設計圖柱高長跨度又大，規劃設計時是否慎重考慮柱子細長效應之風力結構危險評估。」，則依原告上開函文可知，原告於審判外已自認規劃設計圖時即有瑕疵，然設計圖之問題非被告所能置喙，且此屬原告與監造單位間之委任關係，與被告無關。被告係依原告指示施工，原告指示已有違誤，依民法第496條規定，原告無權解除契約云云。惟查，系爭工程中三排遮光鋼棚架於梅姬颱風侵臺期間所致前揭損毀，係被告焊接品質不佳所直接造成，被告應負主要責任，已如前述，核與原告之指示無關，被告前開所辯系爭工程之瑕疵，係因原告指示有違誤云云，顯無可採。又承攬人依民法第492條所定之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。是被告執原告另委任之監造單位所規劃之設計圖有瑕疵，辯稱原告依民法第496條規定無權解除契約云云，自亦無可採。
⑷被告雖又辯稱本件瑕疵尚得修補，依系爭工程契約書，第16
條保固條款中㈡明訂「本條所稱之瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等」，㈢明訂「保固期限發現之瑕疵，應由廠商指定之合理期限內負責免費無條件改正」，兩造非但就工作物之瑕疵詳為約定，又再約定如有瑕疵，若認係廠商責任，廠商應免費改正，質言之，原告稱瑕疵不能修補之理由為工作物坍塌，然上開情形，卻是兩造契約中明訂應改正之情形，原告主張，已與契約不符，被告只要再進行補正程序，即得回復原來設計圖之標準，亦無所謂「目的不達」之問題。本件系爭工程標的之瑕疵，原告應先要求被告補正，不得逕為解除契約云云。惟查，被告施作系爭工程中三排遮光鋼棚架損壞之瑕疵重大，已使系爭工程不能達使用之目的，且係可歸責被告之事由所致，已如前述。而系爭工程中之三排遮光鋼棚架之設計結構，經臺中市結構工程技師公會鑑定結果所示，依「建築物耐風設計規範」規定分析檢核結果，有部分鋼管柱、曲線懸臂鋼管大粱及鋼管縱梁之應力比超過規範規定，顯示有安全疑慮；另依梅姬颱風侵臺期間該標的物所承受之最大瞬間風速推算承受之實際風力，經分析檢核結果，仍有部分鋼管柱及曲線懸臂鋼管大粱之應力比超過規範規定，故可見柱與大梁仍有安全疑慮，系爭工程中之三排遮光鋼棚架之原設計有可歸責之瑕疵等情，有系爭鑑定報告在卷可按（見系爭鑑定報告第19頁）。則依系爭鑑定報告前開鑑定結果，系爭工程中之三排遮光鋼棚縱依原設計結果予以重建修補，仍不免有安全疑慮，而影響原告校內師生之公共安全，自應認其瑕疵已屬不能補正。被告前開所辯，應無可採。
⒋綜上，兩造間系爭契約，業經原告依民法第495條第2項規
定合法解除，應堪認定。被告所辯原告不得解除系爭契約云云，為無可採。
㈡次按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，民法第259第1、2款、第260條、第213條亦分別著有明文。經查，本件系爭工程於104年5月8日經原告驗收合格，系爭工程部分項目經減價後，結算金額共3,109,113元，被告已領取上開工程款項。本件如原告得解除契約，並得請求被告給付回復原狀之必要費用時，兩造同意回復原狀之必要費用為539,625元，但被告得自行回復原狀以代上開金額之給付等情，為兩造所不爭執，有如前述。系爭工程契約既經原告合法解除，則依上開規定，原告請求被告返還已受領之工程款3,109,113元及給付回復原狀之必要費用539,625元，於法自屬有據。
㈢末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1、2項、第233條第1項分別規定甚明。
原告請求自起訴狀繕本送達日翌日即自106年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，依上開規定亦有理由，應准許之。
㈣綜上所述，原告先位之訴依民法第495條第2項及民法第25
9條解除契約後契約當事人回復原狀義務之相關規定，請求被告給付3,648,738元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即10
6年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，，為有理由，應予准許。
㈤兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
五、本件原告先位之訴既有理由，已如前述，本院自無庸再就其備位之訴予以審究。另本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國107年10月26日
民事第一庭法官王萬金以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月26日
書記官沈怡君