裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年建上字第19號民事判決
裁判日期：民國108年08月13日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度建上字第19號上訴人工程家營造有限公司法定代理人 廖振芳 訴訟代理人 謝秉錡 律師被上訴人雲林縣立馬光國民中學法定代理人 林玉彬 訴訟代理人 施裕琛 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年10月26日臺灣雲林地方法院第一審判決（106年度建字第02號），提起上訴，本院於108年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人於原審法院起訴（其於本院審理時已撤回在原審之備位聲明之請求，見本院卷第265頁）主張：
一、上訴人於民國（下同）104年1月7日承攬被上訴人之「103年度綜合球場遮光設施整修工程」（下稱系爭工程），並簽訂「雲林縣立馬光國民中學工程契約書」（下稱系爭工程契約），兩造約定契約總價為新台幣（下同）3,142,000元。嗣上訴人施作後於104年4月01日竣工，同年5月8日經驗收合格，部分項目兩造合意減價，結算金額共計3,109,113元，並自104年5月8日起結構物保固5年。詎105年9月27日梅姬颱風來襲後，系爭工程之鋼構結構竟斷裂坍塌、全毀，而上訴人自105年9月28日以後屢經被上訴人催促修補，始終以本件屬不可歸責之天然災害損失為由，拒絕修補。然系爭工程係因可歸責於上訴人之事由發生全損之瑕疵，且尚有搖搖欲墜之鋼構存在，連帶使該球場全部不能供活動使用，為維護學生安全，目前球場全部封鎖。
二、本件系爭工程之瑕疵程度，已達瑕疵重大致不能為使用之目的，爰依民法第495條第2項規定，以起訴狀繕本之送達為解除兩造間系爭工程契約之通知；又依民法第259條規定解除契約後，契約當事人負回復原狀之義務，本件移除坍塌物並予以回復原狀所需之費用，經委請承包商計算之復原費用為539,625元，是請求上訴人應返回結算金額3,109,113元，及回復原狀之必要費用539,625元，總計共3,648,738元。
三、依上，爰本於解除契約及所衍生之回復原狀請求權等法律關係，求為判命（即原先位聲明）：上訴人應給付被上訴人3,648,738元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人不服而提起上訴，故答辯聲明：求為判決駁回上訴）。
貳、上訴人則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：
一、若認被上訴人得合法解除系爭工程契約，惟被上訴人請求之金額亦非合理，上訴人主張與監造單位之歸責比例應為「5：5」；因依系爭工程契約第11條第6項第2款前段規定：「監造單位/工程司如發現廠商工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知廠商限期改善、改正或將不符規定部分拆除重做‧‧」，即監造單位本得依該條款規定要求上訴人進行改善，且該單位既認本件設計有其先天弱點而有擔憂，更應積極督導執行監造任務，使上訴人施作之成果符合設計監造單位之要求；再依監造單位就施工程序既有所質疑，依上開約定，即得通知上訴人改善、改正或將不符規定部分拆除重做，此為監造單位之重大疏失。上訴人為施工單位，就估價項目當包含大量材料費用，至監造單位並無需支付此大額材料費用，然鑑定單位竟將承攬金額列入考量，未斟酌施工單位與設計監造單位之承攬金額比例，實有所不當。
二、被上訴人至多僅能請求「總表項次三之細目表中，次序12至23等部分」，說明如下：
㈠系爭工程契約（工程估價）總表項目及上訴人主張被上訴人
不能請求返還之各項目，如附表一所示。細究項目三「遮光牆整修工程」之細目表次序01至11項目（即放樣至打無收縮水泥，詳附表二）為基礎工程部分，該施工項目均位在地面下，性質上即屬民法第259條第6款之「應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」故細目表項次01至11等項目為被上訴人無法返還予上訴人者，即應償還其價額予上訴人。
㈡本件設計瑕疵部分屬「定作人指示錯誤」，依民法第217條
規定，上訴人自得引用與有過失之法理進行主張；又上訴人主張與設計監造單位各負擔50%責任，故上訴人至多僅負擔50%之責任。
㈢若認被上訴人合法解除系爭工程契約，其得請求之項目僅為
項目三之細目表項次第12至23項，金額合計為1,648,532元，又上訴人認應負擔之責任至多為50%，是被上訴人之合理金額應為824,266元（1,648,532×0.5＝824,266）。
三、被上訴人不能請求「回復原狀之必要費用」539,625元，原因說明如下：
㈠此部分之回復原狀費用，依被上訴人於原審起訴狀所陳係：
「因風雨季即將來到，已委請承商就球場復原工程進行估價，復原費用為新台幣53萬9,625元。」㈡惟依民法第259條第1款規定「由他方所受領之給付物，應返
還之。」回復原狀之必要費用，即為被上訴人應將其受領之工作物，返還予上訴人；惟被上訴人反指上訴人負有將工作物拆除至施工前態樣，顯有誤解該工作物已由被上訴人受領之事實。
㈢是此部分回復原狀之必要費用，本身即為被上訴人應負之責任，被上訴人請求上訴人負擔，實已有所誤解。
四、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人於104年1月07日承攬被上訴人之系爭工程，並簽訂系爭工程契約（見原審卷㈠第17至107頁），約定契約總價為3,142,000元，履約期限為104年3月10日。
二、被上訴人與 黃金成 建築師事務所於103年11月5日就系爭工程簽訂公共工程技術服務契約（下稱系爭監造契約，見原審卷㈠第329至378頁），約定由被上訴人委託訴外人黃金成辦理系爭工程之規劃設計監造技術服務，黃金成已依系爭設計監造契約受領報酬177,064元。
三、系爭工程已經上訴人於104年4月1日竣工，並於104年5月8日經被上訴人驗收合格（見原審卷㈠第199至205頁），嗣系爭工程部分項目經減價後，結算總金額為3,109,113元（見原審卷㈠第109頁），而上訴人已領取該工程款項，並於104年05月11日簽立工程保固切結書（下稱系爭保固切結書，見原審卷㈠第115頁）。
四、依系爭保固切結書所載，系爭工程自驗收合格日起，在保固期限內（非結構物2年﹝自104年5月8日起至106年5月7日止﹞，結構物5年﹝自104年5月8日起至109年5月7日止﹞）若發現有瑕疵，除因自然損耗及人為破壞或天災地變所造成之損壞不在保固範圍外，上訴人依該契約願負完全修復責任，並拋棄抗辯權。
五、系爭工程中之三排遮光鋼棚架（如原證四照片，下稱系爭遮光鋼棚架），於105年9月27日梅姬颱風來襲時遭受毀損，毀損情形詳如原證五（見原審卷㈠第119至129頁）、被證2（見原審卷㈠第153至161頁）及臺中市結構工程技師公會（下稱臺中市技師公會）鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）附件16（見系爭鑑定報告B67至B77頁）等照片所示。
六、系爭工程中之系爭遮光鋼棚架毀損，依系爭鑑定報告所載，上訴人施做該工程確具有可歸責之瑕疵，而黃金成於系爭遮光鋼棚架之設計亦具有瑕庛，上訴人與黃金成應負之歸責比例依序為8：2（見系爭鑑定報告第5至20頁）。
七、兩造於105年12月7日在被上訴人學校之校長室召開系爭工程因梅姬颱風來襲致工程損害協調會，會議決議：㈠經校方、監造單位及施工廠商同意進入鑑定程序，發函至臺中市結構技師公會進行初勘，副本知會施工廠商及監造單位。㈡依鑑定結果再行通知後續事宜。嗣被上訴人於106年1月09日通知上訴人及黃金成有關臺中市技師公會訂於同年01月12日到校進行結構鑑定事宜，且臺中市工程技師公會已於上揭期日辦理鑑定案件初勘，後被上訴人於同年2月7日函雲林縣政府申請鑑定經費補助，惟未於起訴前委請鑑定（見原審卷㈠第449至465頁）。
八、系爭工程之主要工程項目包括施作系爭遮光鋼棚架、安裝金屬圍網、整修球場地坪及粉刷擋風牆工程等，系爭鑑定報告僅就施作系爭遮光鋼棚架之損壞部分，對上訴人及黃金成在系爭工程之施作及設計施作監造是否有瑕疵予以鑑定。
九、上訴人於系爭鑑定報告提出後，已同意就系爭工程之損壞進行修補，惟被上訴人不同意上訴人進行修補。
肆、兩造爭執之事項：被上訴人依民法第495條第2項及第259條等規定，請求上訴人給付3,648,738元，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、請求上訴人返還受領之給付（即結算金額3,109,113元）部分：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。又承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。另工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，前條所定之期限，延為5年。再契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；民法第490條第1項、第492條、第494條前段、第495條、第499條及第259條第1、2款分別定有明文。次按契約之法定解除為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之同意或不反對而成為合意解除。又契約解除之效果，僅在使債之關係溯及訂約時失其效力，未履行之債務，可不再履行，已履行者，即發生回復原狀之義務。依此，民法第259條規定契約解除時，當事人互負回復原狀之義務，所稱回復原狀，係指契約成立前之原狀而言。
㈡查本件上訴人因承攬被上訴人學校之系爭工程，已由兩造於
104年1月7日簽訂系爭工程契約，約定契約總價為3,142,000元，履約期限為104年3月10日；嗣系爭工程已經上訴人於104年4月1日竣工，並於104年5月8日經被上訴人驗收合格，且系爭工程完作項目經審核減價後，結算工程總金額為3,109,113元，而上訴人已領取該工程款項，復於104年05月11日簽立系爭保固切結書等情；已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之雲林縣立馬光國民中學工程契約書、工程結算明細表、工程完工報告書、驗收紀錄及工程結算驗收證明書等影本在卷可稽（見原審卷㈠第017至107、10
9、199至205頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。㈢系爭遮光鋼棚架遭受損壞，係因可歸責於上訴人之事由而發生：
⒈系爭工程於104年5月08日經驗收完工後，其中之部分工項即
系爭遮光鋼棚架，已於105年9月27日因「梅姬颱風」來襲時遭受毀損破壞，有被上訴人提出之翻拍照片（見原審卷㈠第119至129頁）及系爭鑑定報告附件之照片（見系爭鑑定報告第B67至B77頁）等附卷可參，且上訴人對該等照片所顯現之鋼管柱毀壞、裂損等情形亦不爭執。嗣系爭工程中之系爭遮光鋼棚架毀損情形，經原審法院委由臺中市技師公會鑑定結果，其中就上訴人施作系爭遮光鋼棚架工程是否具有可歸責之瑕疵事由，已於「委託事項鑑定研判」認定：「㈥事項六（本工程被告﹝即上訴人，下同﹞施做之內容，是否均與承攬契約及圖說一致？如有不一致，係何處？是否影響其耐風性？）：1.被告施做標的物時與本工程竣工圖不一致處，在於各遮光棚頂鋼管縱樑之實際施做數量，每跨皆較竣工圖少1支，此部分尚無相關往來文件可確認，被告於施工期間是否已徵得設計監造單位之同意？故而如此變更施做。2.前述施做數量差異可能增加每支鋼管縱樑需承受之載重，惟依工程經驗研判，尚不致對標的物結構耐風能力造成重大影響，此由Ａ遮光棚頂鋼管縱樑現況仍屬完整未明顯變形，且其鋼浪板大致完好僅局部破損，可得印證。3.另被告按原設計圖說採焊接方式施做安裝標的物，惟因有多處焊接品質不佳，未符設計圖說及規範規定，故而嚴重影響標的物結構之耐風能力。㈦事項七：（綜上，被告施做本工程是否存有可歸責之瑕疵？）被告施做標的物工程時確有瑕疵，如事項六之研判。」（見系爭鑑定報告第18至19頁）；且上訴人並未爭執系爭鑑定報告認其施作系爭遮光鋼棚架工程之施作方法，係造成該遮光鋼棚架毀壞、裂損之主要原因乙情。依此，被上訴人主張系爭工程中之系爭遮光鋼棚架遭受毀壞、裂損，係因可歸責於上訴人之不當（即多處焊接品質不佳）施作方法所致等語，應屬有據，而堪認定。
⒉上訴人雖辯稱：其係按原設計圖說採焊接方式施作安裝系爭
遮光鋼棚架工程，至於該遮光鋼棚架遭受損壞，乃肇因於天然災害，並非可歸責於上訴人等語；則為上訴人所堅決否認，且按臺中市技師公會就此部分已於「委託事項鑑定研判」認定：「㈡事項二：（標的物鋼構部份有無依契約、圖說須一體成型，但現場係以焊接或螺絲或其他接點方式完成者？是否影響其耐風性？）1.查本工程原設計圖說，並未規定標的物各構件須一體成型，按鋼結構工程實務而言，依標的物造型，各構件欲一體成型製造亦極為困難且無必要。2.原設計圖說及竣工圖未繪示構件接合詳圖，亦未規定接合或續接位置；但有接合或續接之焊接標準圖，見圖號A1─10『鋼結構施工規定㈢』，惟並無各焊接位置應有焊接尺寸（焊量）之標示規定。3.被告確係按原設計圖說採焊接方式施做安裝標的物，惟因有多處焊接品質不佳，故而嚴重影響標的物結構之耐風能力。」「㈢事項三：（標的物鋼構部分如有使用焊接，其焊接部份之施工是否符合契約規範？焊接品質有無瑕疵？焊接部份是否有鏽蝕情形、是否影響其耐風性？鋼構管道？是否填有Silicon材料或其他非鋼鐵材質？是否影響其耐風性？）1.標的物各構件於安裝時係採焊接施工，惟其有多處焊接品質不佳，導致標的物結構耐風能力顯著降低，故與本次風災破壞有直接關聯。2.依現場調查及取樣試驗結果，如⑴多處鋼管柱頂之焊接面僅管壁外半部有焊接痕跡，管壁內半部並無焊接痕跡；⑵鋼管柱續接面開槽焊位置，依超音波抽樣檢驗結果顯示，其焊道皆屬不合格；⑶多處鋼管縱樑於樑端與削斜之鋼管片焊接處完整脫離；⑷多處鋼管縱樑於續接焊接處 齊平 斷裂脫離等，前述缺失皆屬焊接品質不佳之明顯例證。3.按目前鋼結構工程之各種設計規範與施工規範，其有關構件接合（如螺栓接合或焊接接合等）設計施工之相關規定，皆在確保構件母材破壞應先於接合點破壞。故如標的物之結構破壞係發生於構件母材之大量變形、降伏、拉裂、剪裂或挫屈等，則通常係與設計構件尺寸不足或材料強度不足有關；惟若破壞模式為焊接接合面之齊平斷裂或完整脫離，則顯然係焊接品質不佳所致。4.至於鋼管內填有Silicon材料，可能係被告用於安裝施工時輔助固定接合點或補平焊接接合面，此非屬正常施工方式，惟應與整體結構之耐風能力無關。」「㈨事項九：（如本工程之設計與施做均有可歸責之瑕庇，則歸責比例應如何分配？）1.標的物原設計結構與實際施工完成之結構皆不符規範規定，故設計監造單位與施工單位皆有可歸責之瑕疵。2.標的物於『梅姬』颱風侵臺期間損毀，按其破壞模式，皆係焊接接合面之齊平斷裂或完整脫離，顯係焊接品質不佳所直接造成，故施工單位應負主要責任。）（見系爭鑑定報告第17至18、19頁）；並於「標的物結構現況調查、取樣試驗及研判」及「標的物原設計結構檢核及研判」中，詳細提出數據、構件分析、風力作用、鋼材化性、鋼材抗拉力、結構分析使用程式及模式等，復逐一執以說明其認定之理由、分析結果及核算過程等所憑之論據；再徵諸鑑定乃為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；而本件係經兩造於原審合意由臺中市技師公會為鑑定，倘其內容無礙於公益，且不侵害法官對證據評價之自由心證下，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人合意選擇追求訴訟經濟之程序利益；是本院認系爭鑑定報告所為之鑑定意見及研判內容，應為確實而可信。此外，上訴人就此迄未能提出其他確切證據以實其說，自尚不能採為有利於其之認定。
㈣系爭遮光鋼棚架之損壞情形已屬重大瑕疵，並致系爭工程不能達使用之目的：
⒈經本院核閱系爭工程契約及內附之工程估價總表及工程估價
明細表所載，系爭工程之主要工程包括施作三排遮光鋼棚架（即遮光牆整修工程）、安裝金屬圍網（即金屬圍網整修工程）、整修球場地坪（即球場地坪整修工程）及粉刷擋風牆工程（即擋風牆粉刷工程）等項目，已為兩造所不爭執。又依系爭工程之名稱「103年度綜合球場遮光設施整修工程」以觀，顯然施作系爭工程之主要目的，應係為使學校學生能在可遮蔽陽光、風雨之球場以從事各種球類（包括籃球、排球及巧固球等，見原審卷㈠第84頁）體能活動，而本件坍塌毀損之系爭遮光鋼棚架之施築，即係供該綜合球場能達成遮蔽陽光、風雨之使用，即該遮光鋼棚架應為系爭工程之最主要施工項目，應堪認定。
⒉而依系爭鑑定報告所附之鑑定調查照片顯示之系爭遮光鋼棚
架損壞情形（見系爭鑑定報告第B-68至B-77頁），其中Ａ遮光棚之鋼浪板雖未遭吹落，惟有局部鋼浪板破壞裂損情形；Ｂ遮光棚則僅剩直立鋼管柱及連接繫桿，其餘均已掉落；Ｃ遮光棚則僅剩直立鋼管柱、曲線懸臂鋼管樑及部分繫桿、縱樑等，其餘部分均已掉落裂損，且因鋼管柱底部牽動致周圍地坪有開裂之情形；另依被上訴人提出之照片（見原審卷㈠第121至128頁），亦顯示有鋼管支柱底座歪斜損毀、Ａ柱鋼管柱偏斜、鋼浪板斷裂落地及鋼管支柱斷裂、折彎等情形。另經本院向臺中市技師公會函詢系爭遮光鋼棚架是否有修復、改善之可能性，及依目前具體之毀損情形，僅就焊接瑕疵進行修補能否回復損害前之原狀等情，已經該公會於「委託查明事項說明」補充鑑定稱：「二、㈠依現場調查結果，Ａ遮光棚除鋼浪板局部破損外，各連接構件目視仍在原有位置，尚稱完整；Ｂ遮光棚除直立鋼管柱與串聯柱頂之鋼管縱樑仍在於原有位置外，其上之曲線鋼管大樑、串聯鋼管縱樑、鋼管繫樑及鋼浪板等皆已掉落；Ｃ遮光棚之直立鋼管柱仍立於原地，其餘構件則除少數仍殘留於構架上外，大多亦已掉落。㈡Ｃ遮光棚第一跨構架（位於南側）上懸垂之棚架為Ｂ遮光棚某一跨掉落之曲線懸臂鋼管大樑、鋼管繫樑、鋼管縱樑及鋼浪板等構件。㈢Ｂ遮光棚與Ｃ遮光棚等摔落於地面之鋼管構件多已變形或斷裂、折損，經檢視評估，已難以重新撿拾並完整修復復原，縱使按原狀完整復原，仍無法符合相關規範規定，遇法規規定之設計風速風力時，標的物仍有破壞之虞，故建議以拆除重做為宜。」「三、本工程設計缺失若於施工前發現，則尚可及時修正改善或補強原設計。惟現況係施工單位已按設計圖說造型焊接安裝施做完成，且標的物大多數（Ｂ遮光棚與Ｃ遮光棚，數量佔2/3以上）已因颱風損毀，故所謂改善方式不知所指為何？建議以拆除重做為宜。」「二、㈠標的物現況掉落於地面之鋼管構件大多已變形或斷裂、折損，依公共工程慣例已屬廢品，無法再予取回利用。㈡至於留存尚直立於地面之鋼管柱並將其餘鋼管構件重新定製、焊接安裝之修復方式，則屬回復颱風損毀前之標的物結構造形狀態。施工單位縱使按合格焊接方式進行安裝，因原設計結構未符合耐風規範之規定，完工後之標的物如遇法規規定之設計風速風力時，仍有破壞之虞。」有臺中市技師公會108年3月15日中市 結技彬 字第1369號函附之委託查明事項說明在卷可憑（見本院卷第156至158、160頁）；依此，從系爭遮光鋼棚架遭受破壞、裂損之狀況以觀，顯然已不能達系爭工程為供學校學生能在遮蔽陽光、風雨之球場從事球類體能活動之目的，洵堪認定。
⒊如前所述，系爭遮光鋼棚架已因上訴人之不當（即多處焊接
品質不佳）施作方法，致於105年9月27日因「梅姬颱風」來襲時遭受毀損破壞，且已無修復、改善之可能性，亦無法僅就有瑕疵部分以焊接方式進行修補而回復損害前之原狀；準此，系爭遮光鋼棚架工程之瑕疵確實已達重大情形，並致使系爭工程不能達其主要之使用目的，應堪認定。
㈤至上訴人另辯稱：本件瑕疵仍可修補，不必全部拆除，惟被
上訴人拒絕其修補，自不得解除系爭契約，若認無法修補，則其願意重新施作；又若認被上訴人得合法解除系爭契約，惟被上訴人請求之金額非合理，即上訴人監造單位之歸責比例應為5：5；因上訴人為施工單位，就估價項目當包含大量材料費用，至監造單位並無需支付此費用，然鑑定單位竟將承攬金額列入考量，未斟酌施工單位與設計監造單位之承攬金額比例，實有所不當。又被上訴人至多僅能請求總表項次三之細目表中，次序12至23等工項部分之金額等語；則仍為上訴人所堅決否認，且查：
⒈本件系爭工程之實害已經發生，且因施工所致之瑕疵無法補
正，即已無修復、改善之可能性，且無法僅就瑕疵部分以焊接方式進行修補而回復損害前之原狀，已如前述；又就法律性質而言，承攬標的物存在之「瑕疵」，與因該瑕疵之實現而有「瑕疵所生損害」係屬二事，瑕疵之修補與標的物之重建顯然不同，若已因瑕疵導致承攬標的物毀損滅失，實害既已發生，則該瑕疵已無從修補，而屬標的物以後重建復原之問題。本件系爭遮光鋼棚架之瑕疵既經鑑定主要為焊接不確實（即焊接品質不佳）之直接事因所致，則其修補當係指該標的物尚存在時針對其焊接不良處依焊接之技術成規予以重焊者，惟系爭遮光鋼棚架已因遭受颱風而損壞坍塌，鋼構結構需重新施作，自非僅針對焊接不良處重焊即可解決該等瑕疵，顯屬不能修補無訛。
⒉系爭工程因105年9月27日「梅姬颱風」來襲後，致鋼構結構
斷裂坍塌、全毀受損後，上訴人即於同年10月07日具函向被上訴人表示毀壞係因「風災不可抗力」之因素所致（見原審卷㈠第0425頁），而監造單位即黃金成建築師事務所則出函表示係屬施工瑕疵（即施工焊接點處理未妥善之系統性破壞）導致（見原審卷㈠第427頁），嗣被上訴人遂於同年11月7日以 馬國中 總字第1050004169號函知上訴人依保固責任負責改正（見原審卷㈠第0429頁），上訴人則於同年11月14日以工程家字第1051114001號函覆被上訴人，表示乃不可歸責於其之事由而予拒絕（見原審卷㈠第0431頁）；依此，上訴人此函內容當已生拒絕修補之法律上之效果。至上訴人雖辯稱兩造事後已召開協調會，決定以鑑定方式處理兩造間民事糾紛乙情，惟按協商送由專業機構鑑定，目的乃為釐清毀壞原因及兩造責任歸屬之事，究之並未能執為免除上訴人表示拒絕修補後之法律上應負的責任；亦即不能以鑑定結果或經法院判決後之拒絕始認發生拒絕之法律效果。況監造單位即建築師黃金成於本院審理時已具結證述：施工瑕疵係可歸責於上訴人，若修補仍有再坍塌之危險，且上訴人公司均知悉仍不從等語在卷（見本院卷第178至179頁），而上訴人公司係親自施輟系爭工程者，衡情豈可能不知悉？再者，上訴人於本件訴訟起訴前係向被上訴人表示拒絕修補，起訴後則仍以其無可歸責原因而拒絕修補，迄本件送經鑑定而鑑定結果對其不利後，始又抗辯其要進行修補，被上訴人不能拒絕，甚至表示其願意重建等，要之乃規避責任之詞，亦無所據，自不足採。
⒊如前所述，本件系爭遮光鋼棚架已因遭受颱風而損壞坍塌，
以致鋼構結構需重新施作，無法僅針對施工焊接不良處重新焊鑄即可解決該等瑕疵，即顯屬不能修補及無修復之可能性者。又臺中市技師公會就上訴人辯稱：本件瑕疵仍可修補、補強，不必全部拆除乙情，已於「委託查明事項說明」（108年2月1日及2月18日函詢）補充鑑定稱：「（本件工程損壞情形，是否得以現存鋼管柱而將掉落之構件更換，並依合格焊接方式進行焊接為本件修繕方式？）㈠標的物現況掉落於地面之鋼管構件大多已變形或斷裂、折損，公共工程慣例已屬廢品，無法再予取回利用。㈡至於留存尚直立於地面之鋼管柱並將其餘鋼管構件重新定製、焊接安裝之修復方式，則屬回復颱風損毀前之標的物結構造形狀態。施工單位縱使按合格焊接方式進行安裝，但因原設計結構未符合耐風規範之規定，完工後之標的物如遇法規規定之設計風速風力時，仍有破壞之虞。」）「（本件設計不良部分，得否以增加斜撐或將ABC三排以鋼索相連或其他方法進行改善？）㈠施工單位若擬以補強方式改善標的物結構強度，其前提應係先按原設計圖說施做以回復颱風毀損前之標的物結構狀態，再行評估各種可行之補強工法；惟標的物現況大多已損毀，是否再花費高額費用重新定製安裝以回復未符合耐風規範之原設計結構狀態？應先納入考量。」「（毀損掉落之標的物經年風吹雨淋是否發生鏽蝕？是否堪用？上訴人工程家公司所稱更換構件之方式是否屬於原焊接瑕疵之修補？）㈠Ｂ遮光棚與Ｃ遮光棚等等摔落於地面之鋼管構件多已變形或斷裂、折損，經風吹日曬雨淋後，未做防鏽及塗佈處理之鋼管部位可能發生鏽蝕，自不待言；且依公共工程慣例已屬廢品，無法再予取回利用。」（見本院卷第158至159、160至161頁）；再者，於不考慮原設計瑕疵之前提下，系爭遮光鋼棚架之Ａ遮光棚固因損壞較少，可回復至遭颱風毀損前之結構造形狀態；惟Ｂ、Ｃ遮光棚則因僅剩局部構件立於原地，如欲回復至遭颱風毀損前之結構造形狀態，需重新製作安裝，不可撿拾已掉落變形之構件裝回，且因Ａ遮光棚並未按合格焊接方式安裝，已如前述，而Ｂ、Ｃ遮光棚亦大部分損毀；是本院基於系爭遮光鋼棚架既絕大部分已經毀壞裂損，而非屬標的物依原設計圖且合格興建完成後，欲再透過補強使其符合法規規定之耐風強度工程範疇，究之顯無經濟效益，亦無法具備其原有使用功能；況抽樑換柱或增加其他構件，外觀造型可能改變，使用功能亦可能受影響，自需經與定作人協商徵得同意後始能為之。是上訴人前揭所辯，尚不足採。
⒋又臺中市技師公會就上訴人前揭抗辯：上訴人為施工單位，
惟鑑定單位竟將承攬金額列入考量，未斟酌施工單位與設計監造單位之承攬金額比例，實有所不當，其應僅負擔50%責任等語，已於「委託事項鑑定研判」認定：「㈨事項九：（如本工程之設計與施做均有可歸責之瑕庇，則歸責比例應如何分配？）1.標的物原設計結構與實際施工完成之結構皆不符規範規定，故設計監造單位與施工單位皆有可歸責之瑕疵。2.標的物於『梅姬』颱風侵臺期間損毀，按其破壞模式，皆係焊接接合面之齊平斷裂或完整脫離，顯係焊接品質不佳所直接造成，故施工單位應負主要責任。3.設計監造單位於設計階段未依耐風規範設計符合規定之結構，未詳細交代構件焊接細節以便施工單位據以施做；施工階段亦未確實監督抽驗施工單位之焊接品質，做好品質保證工作，故亦應負『設計不良，監造不實』之次要責任。4.基於前述並考量兩者承攬金額比例之差異，鑑定單位建議，施工單位與設計監造單位之歸責比例為8：2。」（見系爭鑑定報告第18至19頁）；復於「委託查明事項說明」補充鑑定稱：「（於不考量承攬金額比例之差異下，本件施工單位與設計監造單位之歸責比例為何？）㈠標的物原設計結構與實際施工完成之結構皆不符規範規定，故設計監造單位與施工單位皆有可歸責之瑕疵。㈡標的物於「梅姬」颱風侵臺期間損毀，按其破壞模式，皆係焊接接合面之齊平斷裂或完整脫離，顯係焊接品質不佳所直接造成，故施工單位應負主要責任。㈢設計監造單位於設計階段未依耐風規範設計符合規定之結構，未詳細交代構件焊接細節以便施工單位據以施做；施工階段亦未確實監督抽驗施工單位之焊接品質，做好品質保證工作，故亦應負『設計不良，監造不實』之次要責任。㈣基於前述並考量兩者承攬金額比例之差異，鑑定單位建議，施工單位與設計監造單位之歸責比例為8：2。‧‧㈥如上所述，有關標的物遇颱風損毀，設計監造單位與施工單位皆有可歸責之瑕疵。鑑定單位評估歸責比例時考量『設計監造』與『施工』之承攬金額大小，主要係基於符合比例原則。惟如施工單位完全按圖施做且按合格焊接方式安裝，則標的物如遇法規規定之風速風力損毀，其責任歸屬應僅為設計單位，特此說明。」「一、㈠基於標的物遇颱風損毀原因檢討研判結果，並考量兩者承攬金額比例之差異，鑑定單位建議，施工單位與設計監造單位之歸責比例為8：2。」（見本院卷第157及160頁）；顯然已就上訴人前揭所辯，提出明確之說明及依據，亦無未斟酌施工單位與設計監造單位承攬金額比例之情事；此外，上訴人對其抗辯：應僅負擔50%之歸責比例乙情，迄仍未能提出其他確切之證據資料供本院調查以實其說。況承攬人依民法第492條所定之瑕疵擔保責任係屬無過失責任，並不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任（最高法院100年度台上字第848號判決參照）。是尚不能僅憑其唯一之陳述即遽採為有利於其之認定。
⒌另系爭遮光鋼棚架遭受毀壞裂損既係因可歸責於上訴人之不
當（即多處焊接品質不佳）施作方法所致，且損壞情形已屬重大瑕疵，並使系爭工程不能達其主要之使用目的，亦如前述，且經被上訴人以此為原因依法解除兩造間之系爭工程契約（另詳後述）；則上訴人自無得請求重新施作系爭遮光鋼棚架工程之法律上權利，且被上訴人並無與有過失之行為，同時其對於上訴人所提出之重新施作要約拒絕予以承諾，並未造成利害關係之第三人及社會極大之損害，而有違背權利社會化之基本內涵與社會倫理之情事，自不生「權利濫用」之問題。至上訴人抗辯：被上訴人至多僅能請求總表項次三之細目表中，如附表二項目12至23等工項部分之金額等語；按系爭工程乃被上訴人學校之綜合球場，興建之主要目的係供全校學生能在遮蔽陽光、風雨之球場從事球類體能活動，而系爭遮光鋼棚架即為系爭工程之最主要施工項目，此由工程估價總表及工程估價明細表（見原審卷㈠第82至83頁）所列此部分工程價款（即2,045,977元）占總工程款（2,982,391元）之比例高達69%，且若扣除因承包施作工程所必要之費用（即施工告示牌75*120﹝中英標示﹞、施工安全警示措施費、工程品管作業費、材料檢驗費、勞工安全及衛生維護費及包商管理費，共計175,877元）後，竟占總工程款之比例高達73%等情即可徵；又施作工項中之金屬圍網整修工程，乃為維護球場得正常使用之管制安全者；擋風牆粉刷工程則非新施作之工項（費用僅8,400元），作用在阻擋強風以避免影響球類運動之進行；球場地坪整修工程，則在補助及確保系爭遮光鋼棚架之功能得以實現，非新施作工項；而兩造簽定系爭工程契約，既為供全校學生能在遮蔽陽光、風雨之球場從事球類體能活動之目的，則關於前揭系爭遮光鋼棚架以外之施作工項，顯在確保系爭工程契約利益及目的之達成；基此，該等施作工項既在確定及支持兩造間簽定系爭工程契約目的之實現，則與系爭遮光鋼棚架工項顯具有不可分離之關係，且僅有該部分之給付對於被上訴人實無何利益可言；依此，被上訴人主張依瑕疵擔保之規定將系爭工程契約全部予以解除，並未有失公平。至如附表二項目01至11等工項部分，乃裝置遮光鋼棚架之地面下基礎工程費用，仍屬系爭工程之承包價款一部分；另上訴人於附表一所指之受領之給付屬於物之使用、勞務或不能返還部分，乃單純就其本身使用、目的之性質而言，惟於系爭工程之工程估價總表中均將之以金錢予以量化，且本件被上訴人係請求上訴人返還其受領之結算工程款金額（3,109,113元）；是上訴人前揭所辯，已有誤會，應不足採。
⒍再者，系爭工程於施作完成並經驗收後，固已交付被上訴人
使用一段期間，惟衡情尚無從即知系爭遮光鋼棚架之施作有焊接品質不佳，並致系爭工程不能達使用目的之重大瑕疵情事，可見顯非依通常程序所能即時發現者；又系爭遮光鋼棚架遭毀壞、裂損之原因，既係因可歸責於上訴人之不當（即多處焊接品質不佳）施作方法所致，自堪認系爭工程於交付時確未具備應有之效用及品質而有重大瑕疵，且於交付時即危險性移轉時即已存在，應堪認定；基此，自不能認被上訴人已承認所受領之系爭工程，亦即被上訴人自非不得依瑕疵擔保規定主張權利，併予敘明。
㈥依上，本件上訴人所施作系爭工程之系爭遮光鋼棚架遭毀壞
、裂損等瑕疵，既已達重大，並使系爭工程不能達其主要之使用目的，且係可歸責上訴人之事由所致，已如前述。而被上訴人已以本件民事起訴狀繕本之送達為解除兩造間系爭契約之意思表示，並於106年4月30日合法送達予上訴人（見原審卷㈠第0143頁），是兩造間之系爭工程契約，確已經被上訴人合法解除，自堪認定。依此，揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人返還所受領之給付物即系爭工程之結算金額3,109,113元，於法自屬有據。
二、請求上訴人應給付為回復原狀之必要費用（539,625元）部分：
㈠按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。負損害賠償責任
者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害；民法第260條、第213及第214條分別定有明文。
次按當事人行使解除權後，依民法第259條及第260條之規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，兩者法律關係不同，其請求權各別存在（最高法院59年度台上字第0797號裁判參照）。
㈡查系爭工程於104年5月08日經被上訴人驗收合格，並由上訴
人領取上開結算金額工程款項後，因上訴人所施作系爭工程中之系爭遮光鋼棚架有遭毀壞、裂損情形之瑕疵，且已屬重大程度，並致使系爭工程不能達其主要之使用目的，且係可歸責上訴人之事由所致，故經被上訴人以本件民事起訴狀繕本之送達資為解除兩造間系爭工程契約之意思表示，並於106年4月30日合法送達予上訴人而解除系爭工程契約，已如前述；又解除系爭工程契約後，兩造就上訴人應賠償之回復原狀必要費用，同意其金額為539,625元，則為兩造於原審所不爭執（原審卷㈡第28頁）。另系爭遮光鋼棚架遭受颱風後，其毀壞、裂損或折斷之棚架、鋼管、鋼柱等結構體已散落球場各處，自屬系爭工程契約未經合法解除前，因有可歸責於上訴人之行為因而存在之事實（即解除契約時債權人已經發生之損害賠償），則被上訴人此所受之損害與上訴人之施作重大瑕疵行為間當具有相當因果關係，初不因契約之解除而失其存在，且已經被上訴人通知要求上訴人加以清理除去，惟上訴人迄今仍未予處理以回復原狀，亦為上訴人所不否認；準此，基於民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係採「契約解除」與「替補賠償」之兩立主義；而民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償部分，此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與民法第260條規定之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的以察；被上訴人請求上訴人賠償其回復原狀所需之必要費用539,625元，於法亦屬有據。
陸、綜上所述，本件被上訴人本於解除契約及解除契約衍生之回復原狀請求權等法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人3,648,738元（包括系爭工程之結算金額3,109,113元、給付回復原狀之必要費用539,625元），及自本民事起訴狀繕本送達之翌日（即106年04月30日，見原審卷第143頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額，而為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年8月13日
工程法庭審判長法官翁金緞
法官張家瑛法官張世展上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國108年8月14日
書記官高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌────────────────────────┐│（見原審卷㈠第82頁）│├──┬─────────────┬───────┤│項目│工程名稱│上訴人主張│├──┼─────────────┼───────┤│一│施工告示牌75*120(中英標示)│受領之給付屬於│├──┼─────────────┤物之使用││二│施工安全警示措施費││├──┼─────────────┼───────┤│三│遮光牆整修工程│本件爭執工程項││││目│├──┼─────────────┼───────┤│四│金屬圍網整修工程││├──┼─────────────┤受領之給付屬於││五│擋風牆粉刷工程│勞務│├──┼─────────────┤││六│球場地坪整修工程││├──┼─────────────┤││七│工程品管作業費││├──┼─────────────┤││八│材料檢驗費││├──┼─────────────┤││九│勞工安全及衛生維護費││├──┼─────────────┤││十│包商管理費約5%││├──┼─────────────┼───────┤│十一│保險費│此部分均屬應返│├──┼─────────────┤還之物不能返還││十二│營業稅││└──┴─────────────┴───────┘附表二：
┌───────────────────────────────┐│（見原審卷㈠第83頁│├──┬─────────────────┬──────────┤│項目│工程名稱││├──┼─────────────────┼──────────┤│1│放樣│屬於地面下基礎工程，│├──┼─────────────────┤性質上無法返還。││2│挖土方運棄││├──┼─────────────────┤││3│回填劣質混凝土││├──┼─────────────────┤││4│打2000PSIPC││├──┼─────────────────┤││5│普通模板及加工││├──┼─────────────────┤││6│SD-28鋼筋及加工││├──┼─────────────────┤││7│SD-42鋼筋及加工││├──┼─────────────────┤││8│打3000PSIPC││├──┼─────────────────┤││9│19錨定螺栓L=-75CM││├──┼─────────────────┤││10│16錨定螺栓L=-75CM││├──┼─────────────────┤││11│打無收縮水泥││├──┼─────────────────┼──────────┤│12│PL鋼板15MM│47,176│├──┼─────────────────┼──────────┤│13│16*12MM熱浸鍍鋅鍵鋅拷漆鋼管│159,123│├──┼─────────────────┼──────────┤│14│10*9MM熱浸鍍鋅鍍鋅烤漆鋼管│233,813│├──┼─────────────────┼──────────┤│15│7*8MM熱浸鍍鋅烤漆鋼管(曲面加工)│296,104│├──┼─────────────────┼──────────┤│16│5*5MM熱浸鍍鋅烤漆鋼管│97,135│├──┼─────────────────┼──────────┤│17│3.5*3.2MM熱浸鍍鋅烤漆鋼管│445,308│├──┼─────────────────┼──────────┤│18│曲面鋼材加工大管接小管L=60CM│11,988│├──┼─────────────────┼──────────┤│19│鋼材加工及吊裝工資│79,917│├──┼─────────────────┼──────────┤│20│現場電焊及接合打磨工資│33,466│├──┼─────────────────┼──────────┤│21│五金及零料費│4,995│├──┼─────────────────┼──────────┤│22│0.526MM鎂銘鋅浪型烤漆鋼板│214,507│├──┼─────────────────┼──────────┤│23│鋼板衫繪塗料(優立漆色另訂）│25,000│└──┴─────────────────┴──────────┘