裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年重上更㈡字第8號民事判決
裁判日期：民國92年05月06日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度重上更㈡字第八號Ｋ
上訴人義明營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 鄭慶海 律師被上訴人台南市政府法定代理人甲○○訴訟代理人郁旭華律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十四年六月五日第一審判決（八十四年度重訴字第一五號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹億壹仟柒佰捌拾伍萬玖仟零伍拾捌元，及其中新台幣貳仟貳佰肆拾捌萬叁仟肆佰玖拾肆元，自民國八十一年十二月三十日起，其中新台幣肆仟壹佰貳拾萬零伍佰柒拾肆元，自民國八十二年五月二十七日起，其中新台幣肆仟柒佰零陸萬零伍佰伍拾元自民國八十二年八月十九日起，其中新台幣柒佰壹拾壹萬肆仟肆百肆拾元，自民國八十二年十一月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新台幣叁仟玖佰伍拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹億壹仟柒佰捌拾伍萬玖仟零伍拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：除假執行供擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）關於運棄土方費用部分：本件兩造之主要爭點在於八十一年八月二十一日以後運棄之土方其運費之單價究為
每立方公尺一０八．九元？抑每立方公尺十二．七三元。關於八十一年八月二十一日以後運棄土方之運費，若以每立方公尺一０八．九元計算，則被上訴人付上訴人之運費數額為六千一百七十八萬六千四百八十四元，為兩造所不爭執。
按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字。但契約文字
業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。經查：
㈠被上訴人固主張工程合約「單價分析表」所約定之單價每立方公尺一０八．九元係「運至興達港棄土」（距工地平均運距一五．四公里）之單價云云，上訴人否
之。查，系爭工程合約之單價分析表中，「工程項目」分別為「陸上挖方及運棄水中挖方及運棄」，其單位均為「Ｍ」，該項目單價亦約定為「每Ｍ單價計一七
０元」、「每Ｍ單價計二一０元」，均與運棄之距離無關。再者，系爭工程合約之附件「估價單」第七頁，其中「陸上挖方及運棄」、「水中挖方及運棄」，亦均以「Ｍ」為單位，並以土方之「數量」，乘於每Ｍ之「單價」而得到該項目之工程價，完全不受「運棄距離」之影響，足見兩造係約定以「運棄土方之數量」（立方公尺）為計算費用之基準。
㈡八十一年八月二十一日以前所浚挖之土方，不論係回填安平漁港計劃範圍內之低
窪地、漁塭，或運至興達港計劃區棄土，被上訴人均一律以運棄之土方「數量」乘以每立公尺之單價「一七０元」或「二一０元」而計算工程款（即其中運費部分，均一律以每立方公尺一０八．九元計算），並不區分其運棄之距離遠近。
假設，「單價分析表」所列運費單價一０八．九元，係以「運至興達港棄土」之運棄距離所得之單價，則關於回填附近低窪地或漁塭部分之運費，被上訴人又豈會肯依每立方公尺一０八．九元計算費用。
㈢由施工說明書第五款浚挖工程第㈣目「土方運棄」項之說明，本件工程，上訴人
浚挖所得土方，依約定最優先處理方式係回填安平漁港計劃範圍內之低窪地及漁塭地，其次係堆置於轉運站，依被上訴人指示供作其他用途，最後才是「運至興達漁港計劃區內」，易言之，「運至興達漁港計劃區棄內」，僅是處理方式之最後選項，並非最優先的選項，準此，若兩造係約定以「運至興達港棄土」之距離為核計運費單價之標準，則衡情在施工說明書上應先將「運至興達港棄土」列為運棄方式之最優先方式，又豈會反倒訂為最後之選項。足見「單價分析表」之「工料項目」所記載「運至興達港棄土」乙節，僅係依合約運棄土方地點之列舉而已。
㈣尤其，被上訴人於八十二、三年間，多次發函農委會，均主張本案應依每立方公
尺一０八．九元之單價計算運費。基上，本案解釋契約探求立約時之真意，被上訴人前函所表現之立場及意見，自可作為重要之參考依據。由上開被上訴人歷次函農委會所陳立場及意見，在在證明兩造約定之運費係以「數量」每立方公尺一０八．九元計算，與運棄距離無關。
㈤依被上訴人八十九年三月二十二日、八九南工局養字第０二八二四號函鄭慶海等
律師聯合事務所，略以：「有關本市單價分析表（廢土處理）項目之價格，係設計時之參考價格，以裝車為準，並未反映運距，目前廢土處理（包括裝車）每Ｍ單價一三０元．．」等語。足見，兩造工程合約之單價分析表之運費單價每立方公尺一０八．九元，係以裝載數量為準，與運棄距離遠近無關。
㈥又系爭安平遠洋漁港浚挖工地至興達港計劃區棄土點之距離，經鈞院會同兩造及
財團法人台灣漁業技術顧問社人員，於九十二年一月十七日勘驗結果，實地測得自東碼頭路上挖方處至興達港之間，全程距離為二十六．一公里。則鈞院前審函財團法人台灣漁業技術顧問社查詢：「安平遠洋漁港第三期工程合約單價分析表之「運棄費」設計原意及計算依據？」，經該社以八十九年七月五日漁顧工字第０二四四號函，覆稱：「安平遠洋漁港第三期工程係於民國八十年五月開始進行設計，土方運棄單價係依七十九年九月二十八日交通部公佈之公路貨運費率調整方案規定，一級路面貨運每噸公里（Ｔ．Ｋ）為五．三六元編列，並以安平至興達港間距離為一五．四公里及土方每一立方公尺（Ｍ）之單位重量為一．三二噸等基準計算土方運棄費用如下：運棄費=1.32T/M×5.36元/T.K×15.4K=1.32T/M×82.5元=108.9元/M」等語。因此鈞院前審則依據漁技社上開回函，而認定：「單價分析表運棄費」項下特別註明「運至興達港棄土」，即已將兩地之運距
一五．四公里加以考量並計算在內云云，自係受到誤導而為錯誤之判斷。㈦財團法人台灣漁業技術顧問社之所以函覆鈞院前審而謂「安平港至興達港之距離
為十五點四公里云云，顯然係將一０八．九元／Ｍ，以七十九年九月二十八日交通部公布之公路貨運費率為五．三六元／Ｔ．Ｋ，「倒推」而得出十五．四公里之距離。
本件並不發生變更合約棄土地點之問題，經查：
㈠被上訴人於八十一年七月八日以八一南市建漁字第一七三０號正式公函知上訴人
：「貴公司（上訴人）承包安平遠洋漁港第三期工程，其抽砂棄土臨時堆置於如附圖位置，並依本府工務局指示做好各項安全措施，以便供本府即將辦理之本市鄭仔寮市地重劃填土之需，另本案須報行政院農委會核備，若該會不同意時貴公司應無條件依照農委會核示辦理，不得要求任何補償」，該函說明並載：「本抽砂棄土臨時堆置案，在貴公司函復本府同意照辦後開始實施」。上訴人亦於八十一年八月六日以八一義字第０一四號函復被上訴人：「本公司（義明營造有限公司）依台南市政付八一南市建漁字第一七三九０號函文，安平遠洋漁港第三期工程其抽砂棄土臨時堆置位置，本公司為配合市府辦理鄭仔寮市地重劃填土之需同意上述棄土臨時堆置位置」，有卷附上開二函影本在卷足稽。添㈡惟依兩造前揭來往公函，被上訴人指定棄土堆置位置，及上訴人回函同意指定位
置，均屬於原來工程合約之約定範圍，易言之，被上訴人係依施工說明書第五款第㈣目所列第二優先處理方式「．．多餘之土方，如被上訴人以式公函通知承包商轉作其他用途，應依被上訴人之指通知辦理」之約定，而通知上訴人指定棄土之地點；及上訴人同意指定棄土地點，將土方運至指定地點，均為合約所預定之土方運棄方式，並不發生變更契約內容之問題。
㈢又，農委會於八十一年八月五日以八一農漁字第0000000Ａ號函復被上訴
人：「查安平遠洋漁港第三期工程合約明定棄土應運至興達遠洋漁港工地，故該合約中列有運棄費每立方公尺一０八．九元。現貴府對該工程棄土既另有他用，擬變更合約棄土地點，在不影響安平達洋漁港後續工程執行之原則下，本會無意見，惟對前述運棄費用應請貴府確實依實際運距予以核減，並洽承辦廠商同意後報本會備查」等語，惟上訴人於八十一年八月六日製作回復被上訴人同意指定堆置地點之函文時，並不知悉農委會之回函意見，自不能以上訴人之該同意指定土方運棄地點之復函，據以推認上訴人已同意農委會以實際運距核減運費之意見，則被上訴人辯稱上訴人上開復函已表示同意農委會「依實際運距予以核減」之意見云云，自屬無據，並不足採。
㈣依被上訴人八十三年五月十七日南市建漁字第八一八八七號函農委會，略以：「
由於工程之設計，貴會委由台灣漁業技術顧問社辦理，於交由本府辦理招標施工、督導之前，均經貴會核定各項工程內容，暨預算施工說明書內容，本府居於依合約之執行．．．」等語，由此足證兩告工程合約廢棄土運棄之方法，係經農委會核可再交由被上訴人發包執行，被上訴人事後以農委會片面主張改按運距核減運費之要求作為藉詞，而拒依合約約定之單價計付運費，殊無理由。
再者，由上開農委會所稱「惟對前述運棄費用應請貴府確實依實際運距予以核減，
並洽承辦廠商同意後報本會備查」乙節，亦足證兩造約定之運費單價一０八．九元係以土方「數量」為基準，要與運棄之距離無關。若兩造工程合約原已將「運棄距離」列為單價基準（如被上訴人所主張以至興達港棄土，十五．四公里為準），則之後指定堆置地點較運至興達港之距離為短上訴人或農委會當可逕依契約之約定，以實際運距核計費用，又何需要求被上訴人「洽承辦廠商同意」？由農委會所稱「洽承辦廠商同意」乙節，足見「依實際運距予以核減運費」，並非兩造原先之約定，若欲降低單價，必須經上訴人同意，即甚顯然。
被上訴人發函指定浚挖土方之臨時堆置地點乙事，並不屬於工程之變更設計。經查：
㈠依兩造工程合約書第二條約定：「工程總價：全部工程總價計新台幣肆億壹仟捌
佰壹拾肆萬元整（包括加值營業稅），詳細估價單附後，如變更增減按照第五條以實做數量計算」；第五條則約定：「工程變更：甲方對於工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。
㈡工程合約附件「施工說明書」第五條約定：「工程變更：本工程進行中倘因事實
需要，經監工人員通知變更時，承包商應即照作，其因變更致價額有增減時，按照實作工程數量依照合同單價結算之」。
㈢工程合約附件「台灣省台南市政府工務局施工說明總則」第七條約定：「．．．
工程項目及數量，以標單為準，如有變更增加或減少，得按實做計算，或議訂新增單價．．」。
㈣工程合約附件「台灣漁技社施工說明書」第三至五頁關於工程數量增減之約定：
「本工程如因設計變更，致工程數量有增減時，乙方應予照辦，並依本合約單價結算之．．其增減幅度較大者，得由雙方議價辦理」。足見兩造所訂合約及合約之附件施工說明書均約定凡遇工程有變更增減時，於結算時應按實作情形以原訂單價計算之。而所謂「工程有變更增減時」，係指「工程項目」或「工程數量」有所增減而言。凡工程項目減少或工程項目不變、工程數量增減時，則依前揭約定，合約所訂單價並不發生變動之情形，而係依合約原訂單價，對於增減數量以實作「數量」計算工程款。相對地，只有在新增項目，因不在原合約範圍，亦無單價可供遵循，始有必須經雙方合意議訂新增單價之問題。
準此，縱認變更設計，依前揭兩造合約之約定，原訂之單價仍不發生改變，被上訴人並無權片面降低原合約所訂之單價。
依兩造契約文字已表明運棄土方之單價，並其運棄土方之方法，是則上訴人果依上
開兩造約定之方法運棄土方，被上訴人即應依約定之單價計付上訴人運費，其真意至明。自不能以被上訴人指定土方之運棄地點，再以所指定之地點運距，重新核定單價；蓋被上訴人指定土方運棄地點，仍該土方運棄工程項之約定範圍，並非變更計劃或工程數量之增減，亦非屬新增工程項目，並不適用合約第五條約定，由雙方協議重新訂定單價更無由被上訴人單方面依運距核減運費之餘地。
綜上所述，被上訴人片面核減運費單價，尚無理由。上訴人自得要求被上訴人給付短付之運費六千一百七十八萬六千四百八十四元。
（二）於工期逾期扣留工程款部分：本件兩造訂定之系爭工程合約第四條第三款約定「完工期限：全部工程期限於開工
日起貳佰捌拾工作天完工（國定假日准免計工作天）」。而系爭工程，上訴人於八十年十二月一日申報開工，八十三年五月十一日函報完工，合計為六四一．五工作天，則計算上訴人自開工至完工日，歷經過六百四十一．五工作天，如無展延工期之情況，則逾期三百六十一．五天。惟本件若計入被上訴人同意展期及不可歸責上訴人之因素，則上訴人並未逾期完工。
經查，上訴人在施工期間因砂石取締風波部分、鋼筋供應不及暨二、三期工程重疊
部分，被上訴人已同意展延工期，前者為八十六天，後者為六十五天，將經被上訴人同意展延之一百五十一天計入工作天後，上訴人固有逾期二百一十．五天之事實惟此乃不可歸責上訴人事由所致。
上訴人逾期完工二百一十五天乙事，係不可歸責事由所致，謹分述如下：
㈠上訴人於八十一年六月九日，即以：⑴支航道浚挖工程預力版樁打設位置部分，
下面是拋石層，無法打樁，須將拋石層開挖而後才能打設板樁，開挖時岸邊漁塭有崩塌之危險。⑵施放高鍍鋅方籠須先抽砂，因施工圖並無安全保護設施，故抽砂時未排放石頭方籠，原岸邊就會崩塌。⑶自然護坡部分抽砂至負六米深，會引起地形變動，而兩岸護坡全無不織布及拋石之保護措施，他日如颱風大雨來襲，致引起漁溫崩塌之後果，本公司乃難辭其嫁禍安全職責。基於上述三點理由，本營造公司先請報停工，請貴府謀求解決之道，請被上訴人盡速與設計單位研討，如認為安全無問題，請盡速賜函本公司必按圖施工」。
㈡就此，兩造與農委會及設計單位即台灣漁技社之代表，會同於八十一年日六月二
十六日在台南市政府第一會議室開會，由被上訴人所委派之人員擔任主持人，當場作成結論謂：「．．．而承包商（上訴人）所提施工安全問題，併漁港區整體規劃時考量，其報請停工案原則同意」等語。據此應認被上訴人確有同意上訴人暫時停止施工之協議，直至同年七月十八日再度開會作結論謂：「⑴自然護坡及打樁部分承包商同意依設計圖施工。⑵方籠護坡部分施工問題，訂於八十一年七月二十二日上午十時於台灣漁業技術顧問社再行開會協商解決」。
㈢上訴人嗣後雖就「自然護坡及打椿」部分同意依設計圖施工，或係經由協調溝通
或有其他因素存在所致，不能謂上訴人在此之前即為任意停止施工。則至少被上訴人在八十一年六月九日至八十一年七月十七日，共計三十九天，業已同意上訴人停止該部分工程之施工。
㈣其次，關於支航道疏浚其設置方籠護坡部分，則因依現有坡度調整施工並進行法
定程序辦理變更設計，於八十一年十一月二十六日始經審計部台灣省台南市審計室函准備查在案。被上訴人於八十一年十二月五日以八一南市建漁字第一一一八０五號函知上訴人，至此，上訴人始得依變更設計進行該方籠護坡之工程，則自八十一年七月十八日至同年十二月五日止，至少有一百四十一天不能工作，係由於被上訴人之事由所致。
㈤本件被上訴人於其八十三年九月十六日八三南市建漁字第一一０八二三號致農委
會函，就此方籠坡度變更設計部分是否影響原工程之施工，亦提出說明：「⑴八十一年七月二十二日於台灣漁業技術顧問社召開施工安全問題協調會由貴會（農委會）、設計單位、承包商及本府人員參與，作成結論同意將原設計方籠護坡坡度一：三改為一：一．五至一：三，並依實際施工數量辦理決算，並說明應送貴會及審計單位核備實施。嗣後該結論獲貴會同意核備，至於審計單位則要求以變更設計程序辦理，遂由設計單位提出修改設計圖經審計單位審核後始完成合法程序。⑵依工程考量一：一之坡度係絕對坡度。一：一．五至一：三係彈性坡度，於合約內容暨精神明顯不同，於完工驗收時標準亦不同，且於施工過程中之可變性亦不同，須確定後方能施工，本府被漁塭地主陳情抗議如施工危及漁塭安全倒塌，一切後果由政府負責，本府與貴會與台灣漁技社協商召開解決之道，會議多次在未獲結論前，當然無法施工﹖⑷前述情形，本府於核處工期時須兼顧法理情暨實際狀況，其過程貴會應甚明瞭，在程序上經由貴會及審計單位審何之過程勢將造成承包商無所從據何施工之等待心理。」等語，且，被上訴人並向農委會建議依其所核准予承包商展延工期二二九天，可見該方籠護坡坡度變更設計乙事，確為安全所需且該項變更確會影響施工。且被上訴人既為實際施工單位，對工程之進行所遭遇之困難自屬明瞭，其向該工程之主辦機關農委會所為之公函內容應可信採。準此，被上訴人於前揭公函亦認為就方籠坡度變更設計之影響，應展期二百二十九天，故上訴人進行系爭工程確實有因被上訴人工程設計不周，且於施工期間變更設計之情事，則上訴人此段期間停工，致有延誤工期，參酌因抽砂安全被上訴人同意停工及被上訴人變更工程設計之停工期間，以致上訴人延誤工期等情，即難認係可歸責於上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問證人 李明傳 及聲請本院勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。㈢、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）、關於運棄土方費用部分：
㈠、土方運棄之地點、數量：
⑴、上訴人於開工後至八十一年八月二十一日為止，水中挖方及運棄之土方數量為
二三一一○○立方公尺，有安平遠洋漁港第三期工程八十一年八月二十一日監工日報表可稽。又，該部分之土方因上訴人業依工程合約約定填築於港區內之低窪地、魚塭（約三萬方立公尺），及其餘約二十萬立方公尺均運往興達港，故該部分土方之挖方運棄費被上訴人早已依合約單價計價悉數給付上訴人無訛，未有任何短少。易言之，此部分土方運棄費並非本件爭訟之範圍，先予敘明。
⑵、本件爭訟之範圍乃八十一年八月二十一日以後土方之運棄費。依上訴人請求短
付之土方運棄費新台幣（下同）六千一百七十八萬六千四百八十四元除以合約約定之運棄費單價每立方公尺一○八‧九元，即得八十一年八月二十一日以後上訴人運棄土方之數量為五十六萬七千三百六十九立方公尺。又，該部分土方實際棄置之地點則在安平港區內之三處臨時堆置場，並未運棄至興達港。
㈡、運棄距離之比較：
⑴、從原審卷十八頁反面、十九頁所示之三個沈砂池至上述三處臨時堆置場，其平均運距為一‧八公里。
⑵、依鈞院沿系爭工程棄土原有舊路實地測量結果，自安平港區至興達港全程約二六‧一公里。
⑶、由上可知，兩者之運距相差達二四‧三公里。
㈢、運棄土方單價之分析：
⑴、依卷附系爭合約書所附單價分析表第九頁及第十五頁可知，系爭工程關於挖方
及運棄工程分為「水中挖方及運棄」與「陸上挖方及運棄」，約定單價分別為每立方公尺二一○元及一七○元。又不論水中或陸上挖方及運棄，於其單價分析表所列「工料項目」及「說明」欄下均一一清楚載明，其中運棄費項下並特別註明：「運至興達港棄土」等字樣，由是可知，兩造間約定之運棄費每立方公尺一○八‧九元係以運棄地點為興達港為議價依據甚明，足見兩造立約當時係考量棄土距離之遠近而為單價之訂定，此亦為上訴人所明知。蓋依合約所附施工說明書第６－５－１頁所載「土方運棄」之內容略謂本期浚挖所得之土方，應優先回填於安平漁港區內之低窪地及魚塭地；多餘之土方，應全部運至興達港等語即明。
⑵、上述施工說明書６－５－１頁關於「土方運棄」之設計原意乃為「承包商為本
期工程施工浚挖所得之土方，除少部分應依甲方指示將安平遠洋漁港計劃範圍內之低窪地及魚塭，予以填平並推平外，以運至興達遠洋漁港為主，由於填於安平低窪地之土方比例甚低，又此項作業係依甲方指示分散填築，應可按合約單價計價。另外剩餘之土方，承包商應自覓轉運站，作臨時堆積後，再將全部土方運至興達遠洋漁港計劃區內之指定位置堆棄整平，此作業為本工程合約單價項目內之主要要求，承包商自應依約施作後，方可按合約單價計價」，有財團法人台灣漁業技術顧問社八十二年七月十三日（八二）漁顧工字第○三一七號函可稽。
⑶、證人 詹政洋 即系爭工程施工時任財團法人台灣漁業技術顧問社工程部經理證稱
：「（運棄費每立方公尺一○八‧九元係）當初設計者依照交通部規定1TK5.36元、距離15.4K、1噸為1.32立方米所得出之數字」、「(15.4公里是以哪做標準？）設計者依一般公路上的距離量出的，未實際去測（都是以圖上的距離概括的測量）」、「當初是抓一個中間點算距離，當初單價出來就已經考慮運距了‧‧‧（當場提出地形圖乙紙）」、「（單價分析表）實際上是有計算（運距），但是沒有標出」、「本件運距沒有很實際的兩個點，當初是抓一個平均點，沒有很確定的點，只是從圖上量，當初設計時並沒有明確的說出點（堆積點），發包時也沒有」等語，上訴人法定代理人亦自承：「108.9元是他們結算出來，我們也同意概括」、「要標時就有講到要運土方至興達港、港區及指定地點，但指定地點未知數」等語，有鈞院九十二年一月十七日勘驗筆錄可稽。準此，足徵系爭棄土單價每立方米一○八‧九元絕對是在考慮安平港與興達港間之運距而得，且上訴人於簽約時更知悉絕大部分之土方是要運棄至興達港無疑。
⑷、鈞院沿系爭工程棄土原有舊路實地測量結果，自安平港區至興達港全程約二六
‧一公里，固與財團法人台灣漁業技術顧問社當初設計時所估算之一五‧四公里相差約十公里，惟其原因主要係因無論是安平港或興達港其港區幅地均甚廣，而在設計之初尚無法確認以後挖出之土方要從安平港的哪一點（或數點）運棄至興達港的哪一點（或數點），故設計者始依圖面作業，取其概數而已，但分析土方運棄之單價時，確實有將兩個港區間大致上之運距考慮進去，所以，上述單價分析表才會特別註明「運至興達港棄土」等字樣。由是可知，財團法人台灣漁業技術顧問社當初設計時所估算之一五‧四公里，固與安平港區至興達港全程約二六‧一公里之實測距離有所差異，但安平港區至興達港區之距離若干？仍屬一可得確定之距離，上述單價分析表既明白約定「運至興達港棄土」，且上訴人亦知興達港位於何處，即便估算之距離與實測之距離不符，仍不應影響兩造間上述「運至興達港棄土」之約定。
(二)、被上訴人是否得以主張減少運棄土方之費用？
㈠、兩造關於運棄土方之地點既有變更，即由距安平漁港二六‧一公里之高雄縣興達港變更為仍在漁港區內距沉砂池平均一‧八公里之臨時堆置場，俱如前述。上訴人雖以此項土方運棄地點之變更，既非變更運棄土方之工程項目，亦非減少土方之數量，非屬工程變更，應無工程合約第二條、第五條之適用等語置辯，惟查：運棄土方之工程本身，無非係將自水中或陸上浚挖之土方運送至約定之地點堆置，其工程主要之內容厥為「運送」而已，又運送地點之變更即關係運送里程之遠近，而運送里程之遠近乃直接影響運送之在途期間花費所生之成本。準此可知，運送地點(里程)之變更，雖就駕車載物而言並無差異，不過就路途遠近所花費之時間則有顯著影響，而此項運送里程之變更因攸關工作時間之花費，而直接影響到運送成本及完工時間，當屬工程內容之變更無疑。是上訴人辯稱本件土方運棄地點之變更非工程變更云云，尚不足採！
㈢、至上訴人於鈞院前審所舉土木技師公會鑑定報告第三頁第二點略謂「所以本案運棄土方乃依甲方正式公函通知轉運至甲方指示棄土位置，為原合約施工說明書中所指定施工方式之一種，並非為工程變更」等語，亦非的論。蓋本件廢棄土方地點即運距之變更是否屬工程變更乙節，乃係法律上之認定事項，應由法院審酌個案實情加以認定，而非單純屬工程技術上之事項，是土木技師公會何能越俎代庖就法律上之認定事項加以鑑定。更何況該公會就本件兩造間合約設計之原意、締約當事人之真意等情，尚難以全盤瞭解，僅以上訴人代理律師單方之申請及陳述，即有失衡平而致偏頗，是該公會遽為「非為工程變更」之鑑定，尚難採信！
㈣、承上，兩造關於運棄土方單價一○八‧九元之約定係以運至興達港為計算標準，而實際運棄地點業由較遠之興達港變更為較近之漁港區內，則無論依契約之約定或衡平法則，被上訴人應得主張減少費用，茲詳述於后：
⑴、契約之約定：①兩造於八十年十一月二十二日簽訂之工程合約書第二條約定：「工程總價：全
部工程總價計新台幣肆億壹仟捌佰壹拾肆萬元整(包括加值營業稅)詳細估價單附後如有變更增減按照第五條以實做數量計算」；第五條則約定：「工程變更：甲方對於工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」；②又本工程所有之圖樣施工說明書及本合約有關附件等，上訴人應完全明瞭確實遵照；且本合約包括所有附件，自簽訂之日起生效，兩造工程合約第六條及第二十四條亦有明文。又上開合約附件七施工說明書全份，其中之一施工說明書第五條約定：「工程變更：本工程進行中倘因事實需要經監工人員通知變更時承包商應即照作其因變更致價額有增減時按照實作工程數量依照合同單價結算之」；之二即台灣省台南市政府工務局施工說明書總則第七條約定：「‧‧‧工程項目及數量，以標單為準，如有變更增加或減少，得按實做計算，或議訂新增單價‧‧‧」；之三即財團法人台灣漁業技術顧問社施工說明書第三-五頁關於工程數量增減之約定：「本工程如因設計變更，致工程數量有增減時，乙方(即上訴人)應予照辦，並依本合約單價結算之，‧‧‧其增減幅度較大者，得由雙方議價辦理」；③準此觀之，兩造間所訂合約及合約之附件施工說明書均再再約定，凡遇工程有變更增減時，於結算時應按實作情形參照原訂單價增減之。從而，本件兩造合約所附單價分析表第九頁及第十五頁之工程項目中，既已列明「運棄費(運至興達港棄土)單價每立方公尺一○八‧九元」，則嗣後變更運棄地點至平均運距僅一‧八公里之安平漁港區內，核與實際之至興達港運距二六‧一公里，縮短達二四‧三公里，當屬工程項目之變更，依前開約定自應依原訂單價依運距比例計算後核減運費。④上訴人主張土方運棄施工均按照兩造所訂工程合約之施工說明書6-5-1頁約定事項施作完成，並無涉及變更計劃及數量增減之事實，從而自無系爭工程合約第二條及第五條適用之情形云云。惟查：系爭土方運棄施工說明之設計原意厥為：浚挖之土方，少部分回填於安平港區內之低窪魚塭地，絕大部分須運棄至興達港，故合約之單價乃以「運至興達港」估算，業如前述，況事實上亦是如此（挖出約八十萬立方米土方，其中僅三萬立方米回填於安平港區內之低窪魚塭地）。然而，「本工程施工中，業主（即被上訴人）以公函通知承包商將部分浚挖所得之土方，轉作其他用途，應屬特例，就本工程情形而言，轉作他用之土方數量龐大，為符合合約單價編列精神，自應依實際運距重新計價為宜」，並有前述財團法人台灣漁業技術顧問社函可憑。準此即知，兩造所為運棄土方費用單價之約定每立方公尺一○八‧九元，係因預估浚挖之土方絕大部分須運至興達港，故以運棄至興達港為估價之標準；然今，絕大部分之土方反而僅運棄至安平遠洋漁港港區內，即顯與當初以運棄至興達港為標準之估價差距甚大！又此運棄地點之變更即關係運送里程之遠近，而運送里程之遠近乃直接影響運送在途期間花費所生之成本及工期，當屬工程內容之變更無疑。從而，本件工程之內容既有變更，即土方運棄地點由較遠之興達港變更為較近之安平漁港區內，則參照兩造合約書第二條、第五條、合約附件七施工說明書第五條、台南市政府工務局施工說明書總則第七條及財團法人台灣漁業技術顧問社施工說明書第三-五頁關於工程數量增減之約定，被上訴人依原訂單價按運距變更之比例計算後核減運費，尚無不當。
⑵、衡平法則：
查，變更後之棄土位置與合約原訂之棄土位置相距非近，為上訴人所明知；而原訂之運棄土方單價係依運距之遠近而定，亦如前述；則變更棄土位置後之運費，自不能依原訂之單價標準計算，始符合兩造於訂立合約時所附單價分析表列明「運至興達港棄土」之本意，否則，當無再列每立方公尺單價以供計算總價之必要。另就上訴人因變更棄土位置致減少成本而言，參之單價分析表第九頁「水中挖方及運棄」與單價分析表第十六頁「水中挖方與回填」相互比較，前者每立方公尺單價二一○元；後者則為一一五元，兩者最大區別厥為運棄費，而運棄估算又以運棄距離之遠近為標準，則本件原訂運棄至距港區二六‧一公里外之興達港，嗣變更運棄至安平港區內，實則與將棄土回填於安平港區內之低窪地或魚塭地無異，其單價縱以「水中挖方與回填」之每立方公尺一一五元計算亦不為過。是知在此得使上訴人毋需花費較大成本將棄土運至興達港，僅需猶如回填般將棄土置於安平漁港區內之情形下，基於衡平之理念，上訴人仍執按原訂運至興達港棄土之單價據以請求該部分工程款，即難認為有當，而不足取。
(三)、至上訴人所舉八二、十二、三一南市建漁字第一三二一五七號及八三、五、十
七南市建漁字第八一八八七號致農委會函，被上訴人雖於函中略表擬以運棄費每立方公尺一○八‧九元全額給付之意，惟上開函件均係因上訴人為此核減運費之事屢向被上訴人陳情，故被上訴人始發函向行政院農委會請示而已，並非被上訴人在訴訟上或訴訟外之自認，尚無拘束被上訴人之效力。是上訴人自不得以上開函件為請求被上訴人給付全數運費之依據。
(四)、另上訴人援引兩造合約附件台南市政府工務局施工說明書總則第五十條約定：
單價分析表之工料分析數量及金額，僅作參考之用，施工時仍應依照圖樣、說明書及工程師之指示辦理。設與實際不符，詳細表內各項工程單價不再調整，及主張系爭工程棄土地點規劃含括近運、遠運及彈性運距，並悉以單一價格概括發包訂約等語，資為運費不應核減之抗辯。惟查：依合約附件單價分析表第九頁、第十五頁所載運棄費之複價為每立方公尺一○八‧九元，並特別註明：「運至興達港棄土」等字樣，由是可知，兩造間關於棄土地點之約定固有近運（回填安平港區）、遠運（興達港）及彈性運距等三種，惟締約估價時因彈性運距若干無法確定，是考量締約之原意係以遠運至興達港為合約主要之訴求，故估價時始以單一價格即遠運至興達港之價格每立方公尺一○八‧九元概括估算，俱見前述，又上開施工說明書總則第五十條既稱「單價分析表之工料分析數量及金額，僅作參考之用」等語，則系爭土方運棄地點有所變更，與當初合約設計之原意有悖，是被上訴人依縮減之運距比例核減運費，亦符前述施工說明書總則第五十條所謂之「僅作參考之用」，尚無不妥。
乙、關於工程逾期扣款部分：
一、事實部分：
（一）系爭工程自開工日至完工日，經過多少工作天？本件工程自八十年十二月一日開工，至八十三年五月十一日上訴人申報完工止，合計為六百四十一又二分之一工作天，有財團法人台灣漁業技術顧問社八十八年十一月二十四日漁顧工字第○五一四號函在鈞院前審卷可參。惟查，上訴人固於八十三年五月十一日申報完工，但申報完工不見得即為實際完工，經監工單位查核結果，當時尚有支航道Ｎ號導航燈及抽砂棄土堆置超出指定範圍二項尚未完成，其中Ｎ號導航燈因係被不明船隻撞毀，故於工程結算時以減帳處理，而抽砂棄土堆置超出指定範圍部分，上訴人係於八十三年九月二十四日始將越線範圍清除完成，並於八十三年十月二十七日函請被上訴人辦理正式驗收。上情有財團法人台灣漁業技術顧問社八十九年八月二十五日(八九）漁顧工字第○三一八號函及上訴人八十三年十月二十七日(八三）義字第一○二二號函可憑。由是足徵，本件工程應係上訴人於八十三年九月二十四日將抽砂棄土堆置超出指定範圍清除完成，始正式完工，而非上訴人所申報完工之八十三年五月十一日。易言之，本件工程自八十年十二月一日開工，至八十三年九月二十四日上訴人實際完工止，絕對超過前述六百四十一又二分之一工作天！
（二）兩造約定之工作天：依兩造工程合約第四條第三款約定，本件工程應於開工後二百八十個工作天完成。
（三）被上訴人同意延展之工期：被上訴人曾就砂石取締風波同意延展工期八十六天，就鋼筋供應不及、工程重疊延展工期六十五天，合計同意延展一百五十一個工作天。又，被上訴人固曾於八十三年九月十六日以八三南市建漁字第一一○八二三號函行政院農委會，建議准予展延工期二二九天云云，惟並未經該會核准，有行政院農委會八十三年十一月一日八三農漁字第0000000Ａ號函及八十三年八月二十六日0000000Ａ號函可稽。況且，上開建議准予展延工期之函件係因上訴人不斷向被上訴人陳情，被上訴人始發函向行政院農委會請示而已，並非被上訴人在訴訟上或訴訟外之自認，尚無拘束被上訴人之效力。是上訴人自不得以上開函件為其主張被上訴人同意展延工期二二九天之依據。準此，被上訴人僅同意展延工期一百五十一天(即砂石取締風波部分八十六天，鋼筋供應不及暨二、三期工程重疊部分六十五天)，並未同意展延工期達二百二十九天。
（四）上訴人遲誤工作天數：本件工程應於開工後四百三十一個工作天完工(即280+151=431)。惟上訴人實際至少花費六百四十一又二分之一工作天完工，是知本件工程因上訴人遲誤工作天數絕對超過二百一十又二分之一個工作天。
二、上訴人雖主張本件工程因支航道抽砂危及兩岸漁塭安全及方籠施放工程變更設計致延展工期，非可歸責於伊等情，但查：
（一）本件工程原設計支航道邊坡開挖之垂直與水平比例為一：三，依理論分析邊坡穩定安全係數達一‧八以上，安全無虞，實際施工時亦未曾發生抽砂導致兩岸漁塭崩塌情事；而方籠施放工程變更後之斷面尚涵蓋原設計斷面，並不影響原設計斷面之施工，且變更設計係為減作數量，故未核予延長工期等情，亦據財團法人台灣漁業技術顧問社八八、十二、二四（八八）漁顧工字第○五六四號函在卷足稽。
（二）又兩造工程合約第四條第四款固約定：如因工程數量臨時增加或因天災人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，乙方（即上訴人）得函請甲方（被上訴人）核定延期日數。依此約定意旨，延長工期須因工程數量臨時增加或因天災人禍確為人力所不能挽回時，上訴人始有報請被上訴人核定延長之餘地，然前述上訴人主張之情形既非工程數量臨時增加（方籠變更設計更為減作數量），亦非天災人禍確為人力所不能挽回，則上訴人未經被上訴人核定延展工期即貿然停工，已難謂無可歸責於上訴人之事由；至上訴人報請停工後，被上訴人市政府雖配合召開協調會議，就自然護坡及打樁部分，上訴人已同意依設計圖施工，有上訴人於原審提出之八十一年七月十八日協調會議記錄影本在卷足按，足見該部分並無施工上之安全顧慮，益証上訴人貿然停工，顯非無可歸責己之事由；至方籠護坡部分經協調會議後認依現有坡度調整施工，但其坡度應在一：一‧五－一：三範圍為原則，復有上訴人於原審提出之八十一年七月二十二日協調會議記錄影本可佐，足見方籠護坡部分僅為坡度之調整施工，並非工程數量之臨時增加，亦非因天災人禍確為人力所不能挽回之事故，依兩造所訂之系爭工程合約第四條第四款之約定，上訴人殊無請求被上訴人延展工期之餘地，足見上訴人援引施工細則第二十一條規定貿然停工，充其量僅上訴人在以主觀之意思企圖拖延完工之期限而已，並不足取。
三、上訴人復主張伊曾於八十一年六月八日以支航道浚挖工程中打樁、方籠及自然護坡工程恐危及兩岸漁塭安全為由，而陳情停工，迄變更設計核准得以復工，歷時達一百八十三天等語置辯。然查：
（一）本件工程原設計支航道邊坡開挖之垂直與水平比例為一：三，依理論分析邊坡穩定安全係數達一‧八以上，安全無慮，且實際施工時亦未曾發生抽砂導致兩岸漁塭崩塌情事；又本件支航道疏浚工程於設計時即已考量支航道兩側漁塭堤之安全，而依沿岸地形設計三種不同斷面施工，即版樁打設，方籠護坡及自然開挖，承包商均依此三種方式施工等情，俱見前述，並有卷附財團法人台灣漁業技術顧問社八八、十二、二四︵八八︶漁顧字第○五六四號函及該函附件一即該社八一、九、七（八一）漁顧工字第○四○一號函可稽，足徵本件工程中關於支航道浚挖部分，無論設計上或實際施作時，對兩岸漁塭之安全均有考量且無影響。
（二）另據上述安平遠洋漁港第三期工程支航道疏浚工程施工安全問題八十一年七月十八日協調會記錄所載結論第一點「自然護坡及打樁部分，承包商同意依設計圖施工」觀之，益徵支航道浚挖工程其中自然護坡及打樁部分安全無虞，否則上訴人豈願同意依設計圖施工？
（三）至上訴人所舉八十一年六月二十六日協調會記錄，其結論固謂「報請停工案原則同意」等語，惟其停工之理由係因安平遠洋漁港區與商港區之範圍有所重疊，為更為妥善規劃及有效運用經費，被上訴人始原則同意停工，俟函報農委會後，再做整體檢討。是知當時被上訴人原則同意停工之理由，尚非單純上訴人所陳情因安全因素考量；況該原則同意停工之結論復經台南市市長裁示「應儘速協調讓包商能儘速施工」，本案台南市政府並未正式通知漁業技術顧問社核准上訴人停工等情，亦有前述漁業技術顧問社第○五六四號函在卷可參。
（四）承上可知，支航道浚挖工程中關於打樁及自然護坡部分設計安全無虞，上訴人執此為由貿然申請停工，顯非無可歸責己之事由；至方籠護坡部分，兩造固因上訴人之陳情而於八十一年七月二十二日協調，其結論僅係同意方籠舖設依現有坡度調整施工而已，即將原先設計坡度一：三調整為一：一‧五－一：三，係屬減作數量，故未核予延長工期等情，亦有該次會議記錄及漁業技術顧問社上述函文可憑。足見方籠護坡部分僅為坡度之減作調整施工，亦非因天災人禍確為人力所不能挽回之事故，依兩造工程合約第四條第四款約定，上訴人殊無請求延展工期之餘地。
（五）再者，本件安平遠洋漁港第三期工程除支航道浚挖工程外，尚包含東碼頭工程、碼頭舖面工程、泊地浚挖工程、導航燈工程、道路及排水工程、污水幹管埋設工程、雜項工程共八大項目，其中支航道浚挖工程又含打樁、自然護坡及方籠護坡三大部分，前述方籠護坡部分縱因坡度略有調整而變更設計需作業程序時間，惟上訴人仍可於方籠部分變更設計作業期間進行東碼頭工程、碼頭舖面工程、導航燈工程及雜項工程，有財團法人台灣漁業及海洋技術顧問社九十一年四月十二日第○二一五號函在鈞院卷足憑，由是上訴人豈可任由本件工程全面停工！更何況，方籠部分之變更設計乃係減作數量，當然得使上訴人之工期縮短約二十天（同上函），上訴人自得以因而縮短之工期彌補變更設計之作業期間，且本項設計變更後之斷面尚涵蓋原設計斷面，故並不影響原設計斷面之施工，經漁業技術顧問社派駐工地工程師多次指正上訴人於該項變更設計未奉核定之前應依原設計斷面繼續施工，不得停工；被上訴人亦曾於八十一年十一月四日以八一南市建漁字第二九五七五號函示上訴人應即進行施工，在變更設計未核准前勿再猶豫以免延誤工期等情，有漁業技術顧問社八十二年三月二十四日（八二）漁顧工字第○一一四號函可稽︵詳見更一卷被上証六號說明二－二︶。是上訴人以方籠部分變更設計為由，主張應延展工期云云，尚不足取！
四、上訴人另以由第三人力權營造公司承包之「安全漁港支航道護岸工程」施工期間，上訴人倘同時進行抽砂工程導致塭堤崩塌，其責任歸屬將無從釐清，故上訴人無法介入同時施工等語置辯。經查，上訴人負責之支航道浚挖工程，其施工位置係在該段水域之中央較深處，而第三人力權營造公司負責之支航道護岸工程，其施工位置則在該段水域自然護坡部分之岸邊塭堤，兩者相距數十公尺，並不衝突，當可同時施工互不妨礙，況護岸工程係在塭堤旁打設竹樁以緩衝海浪直接沖蝕，與上訴人在數十公尺外施作之支航道浚挖工程毫無關連，豈容上訴人混淆據以延展工期！再者，上訴人於八十一年七月十八日施工安全問題協調會時就自然護坡及打樁部分，業同意依設計圖施工，並無異議等情觀之，益徵上訴人前揭主張不足採信！
五、上訴人復以砂石風波、工程重疊及鋼筋供料不及等為由，主張應延展工期等語。查：
（一）砂石風波部分：緣八十一年三月一日起因政府嚴格取締砂石車超載，致營造業者持續抗爭，有關展延工期問題應以個案合理公平原則考量。本件經系爭工程設計、監造單位漁業技術顧問社擬估：若依台北市政府工期計算原則，本件工程可延展工期四十七工作天；若以交通部國道新建工程局方案核計則可延長五十七工作天；倘依個案方式處理則可核予延長八十六工作天（詳見更一卷被上証六號之說明二－一）。嗣被上訴人則以最優惠上訴人之個案處理方式准予延展八十六工作天，並就棄土位置由興達港變更為港區內所節省之工期，亦未扣除，已屬仁至義盡。至上訴人所稱因砂石風波致方放工程須由預定二百工作天增加至四百工作天始能完成云云，經漁業技術顧問社評估並不符實際，卵石取料時間縱使受砂石風波影響，其情形亦屬輕微，故不應再予延展工期。
（二）二、三期工程重疊及鋼筋供應不足部分：本件安平遠洋漁港第三期工程，其中確有少部分與第二期工程重疊情形，須俟第二期工程驗收完成後才可施作。此部分經設計監造單位依合約工程進度預定表分別計算各項工程受影響範圍之工期總計為六十六工作天（詳見更一卷被上訴六號說明二－三）；又鋼筋供料不足部分，經設計、監造單位依鋼筋訂貨及進場時間之差異並參考監工日報表之記載，分別初期進貨延誤影響及施工期間材料供應接續不足之延誤影響加以檢討後，認本件工程因鋼筋供料不足所影響之工期應為二十七工作天，有漁業技術顧問社八十二年七月三十一日（八二）漁顧工字第○三三九號函足憑。另，前述因工程重疊延展工期六十六工作天及因鋼筋供應不足延展工期二十七工作天，因考慮原工程期限及工期重複計算等因素，該兩項合併影響之工期應為六十五工作天，亦有漁業技術顧問社八十三年八月六日（八三）漁顧工字第○四○六號函可參。足見上訴人主張超過上述應予展延工期之部分，尚無理由。本件工程自八十年十二月一日開工，至八十三年五月十一日上訴人申報完工止，合計實際工作天六百四十一天半（若算至八十三年九月二十四日實際完工日，更不止於此），扣除合約約定二百八十工作天及被上訴人同意延展一百五十一工作天（砂石風波延展八十六天，鋼筋供應不足及工程重疊延展六十五天），上訴人遲延工期至少超過二一○‧五工作天，均因上訴人懈怠工程所致，此觀之被上訴人所舉更一卷被上証九號工地會議記錄五份均載有「進度嚴重落後」、「應加緊督促趕工，不准有倦怠之情形」、「仍未見明顯進度推展，承包商應提出具體趕工計劃」、「只見局部施工‧‧‧以配合全面動工」等情足憑。又上訴人曾向被上訴人佯稱本件工程業於八十二年十月十日已完工，經被上訴人向監造單位查詢結果，始知上訴人於八十二年十月十日起係自行停止施工，並無故怠工四個多月，迄八十三年二月十五日始恢復作業等情，亦據漁業技術顧問社八十三年四月二十八日（八三）漁顧工字第○二二四號函敘，益徵本件工程遲延顯係可歸責上訴人事由所致。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請向台灣漁技社函查方籠護坡變更設社對工期之影響等事項。
理由
壹、上訴人主張：伊於民國八十年十一月二十二日與被上訴人台南市政府訂立「增闢遠洋漁港計劃安平遠洋漁港第三期工程合約」，承攬該漁港航道、泊地浚挖等項工程，工程總價為四億一千八百十四萬元，伊已依約完工。詎台南市政府竟藉詞系爭工程浚挖土方運棄位置較合約約定地點近，扣除工程款六千一百七十八萬六千四百八十四元，並以伊逾期完工為由，扣減違約金五千六百零七萬二千五百七十四元，共計短付工程款一億一千七百八十五萬九千零五十八元，爰本於工程合約之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
貳、被上訴人則以：系爭契約原約定應將棄土運至興達遠洋漁港工地，嗣變更運棄地點，堆置於距離較近之安平遠洋漁港之港區內，自應依比例減少運棄費用；又上訴人公司逾期完工，伊依約扣罰違約金，並無不合等語，資為抗辯。
叁、經查：
一、本件上訴人主張其與被上訴人於八十年十一月二十二日簽訂「增闢遠洋漁港計劃安平遠洋漁港第三期工程合約」，承造完成安平遠洋漁港第三期工程，已依被上訴人指示運棄堆置土方，惟被上訴人扣減運棄費用、扣留工期逾期工程款如前述所示之金額未付等事實，已據提出計算表（影本）一件、估驗明細表及台南市公庫專戶存款支票存根（均影本）各四件為證，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。復按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡契約上所載明之債權人或債務人，不問其實際情形如何，對於債務人或債權人，當然得行使契約上之權利或應負契約上之義務（最高法院四十三年台上字第九九號判例意旨參照）。本件工程合約乃係由兩造所締結，即令如被上訴人所主張，系爭工程之主辦機關為農委會，其為發包施工單位之情形為真，依上開判例見解，契約之權義關係，仍係存在於締結契約之當事人即兩造之間，被上訴人徒謂因工程主辦機關為農委會，其非契約效力所及，洵無足採。
二、上訴人主張其依被上訴人之指定改變運棄土方地點，乃係依約履行，被上訴人不得扣減運費；至於支航道抽砂危及兩岸漁塭之安全及方籠施放工程變更設計部分，因漁塭地塭主抗爭，為釐清責任（是否設計錯誤或施工之問題），兩造乃協調，計自八十一年六月八日起至八十一年十二月八日正式行文變更設計完成正式施工止，有一百八十日曆天之工期延誤，非可歸責於上訴人，被上訴人不得扣留工程款等情。則為被上訴人所否認，並以前開等詞置辯，是本院所應審酌者厥為：
被上訴人得否依實際運距核減運棄費用及以上訴人工期延誤而予以扣留工程款等項。茲分論如下：
（一）關於運棄土方費用部分：
㈠、兩造訂立之系爭工程合約，包括施工說明書（見卷附合約書第六條）；而依施工說明書第五款浚挖工程第㈣目土方運棄項已載明：「本期浚挖所得之土方，應依甲方（即被上訴人）指示優先將安平漁港計劃範圍內之低窪地及漁塭地，先予以回填並推平，其餘浚挖所得之土方，應自行尋覓轉運站，並經甲方工程師同意後，作為臨時堆積運轉之用，不可隨意堆置。多餘之土方除甲方以正式公函通知承包商轉作其他用途外應全部運至興達遠洋漁港計劃區內，並依甲方工程師之指定位置堆棄整平」等語（見原審卷第十三頁）。又關於土方運棄工程之單價，為每立方公尺一０八‧九０元，有上訴人提出之單價分析表（影本）一件可佐（見原審卷第十四頁），亦為被上訴人所不爭，應可信為真實。
㈡、本件工程於開工後至八十一年八月二十日以前之抽砂棄土，除依工程合約規定填築於港區計劃範圍內之低窪地及魚塭地外，其餘全部運往興達遠洋漁港區，至於八十一年八月二十一日以後作業之抽砂棄土，則依被上訴人之指示堆置於指定之臨時堆置場等情，業據其提出財團法人台灣漁業技術顧問社（下簡稱漁技社）八十八年十一月二十四日（八八）漁顧工字第○五一四號函復本院在卷（見本院重上更㈠卷第七七頁），而被上訴人指定之臨時堆置場，即如被上訴人八十一年七月八日（八一）南市建漁字第一七三九○號函後附圖所示之三處抽砂棄土擬定堆置場地，而該三處臨時堆置場均仍位於安平遠洋漁港之港區內；又＃１沈砂池至＃１臨時堆置場運距為一．二公里，＃２沈砂沈池至＃２臨時堆置場運距為一．二公里，＃３沈砂沈池至＃３臨時堆置場運距為三．公里，其平均運距為一．八公里（1.2＋1.2＋3＝5.4÷3＝1.8），有台灣漁技社八十二年一月五日漁技社漁顧業第００二四號函可參（原審卷十八頁反面、十九頁），至於八十一年八月二十一日以後運棄土方之運費，若以土方運棄工程之單價表所載，每立方公尺一０八．九元計算，則被上訴人應再付上訴人之運費數額為六千一百七十八萬六千四百八十四元等情，則為兩造所不爭，自屬真實。
㈢、至被上訴人抗辯，因變更棄土區，上訴人已同意單價應減為每立方公尺十二．七三元云云，則為上訴人所否認。經查被上訴人固於八十一年七月八日以八一南市建漁字第一七三九０號正式公函知上訴人：「貴公司（上訴人）承包安平遠洋漁港第三期工程，其抽砂棄土臨時堆置於如附圖位置，並依本府工務局指示做好各項安全措施，以便供本府即將辦理之本市鄭仔寮市地重劃填土之需，另本案須報行政院農委會核備，若該會不同意時貴公司應無條件依照農委會核示辦理，不得要求任何補償」，該函說明並載：「本抽砂棄土臨時堆置案，在貴公司函復本府同意照辦後開始實施」，上訴人亦於八十一年八月六日以八一義字第０一四號函復被上訴人：「本公司（義明營造有限公司）依台南市政府八一南市建漁字第一七三九０號函文，安平遠洋漁港第三期工程其抽砂棄土臨時堆置位置，本公司為配合市府辦理鄭仔寮市地重劃填土之需，同意上述棄土臨時堆置位置」，說明復重申其旨謂：「為配合市府辦理關於鄭仔寮（市）地重劃填土，同意市府指定棄土臨時堆置位置」，有卷附上開二函影本在卷足稽(見原審卷第十五－十六頁、第五九頁）；而農委會亦於八十一年八月五日以農漁字第0000000Ａ號函復被上訴人：「查安平遠洋漁港第三期工程合約明定棄土應運至興達遠洋漁港工地，故該合約中列有運棄費每立方公尺一０八‧九元。現貴府對該工程棄土既另有他用，擬變更合約棄土地點，在不影響安平遠洋漁港後續工程執行之原則下，本會無意見，惟對前述運棄費用應請貴府確實依實際運距予以核減，並洽承辦廠商同意後報本會備查」等語，亦有該函影本在卷可按（見原審卷第五八頁）。若此，農委會與上訴人，分別予被上訴人之上開函文，發文日期前後僅距一日，依被上訴人在上開農委會之復函所加蓋之收文日期八十一年八月七日推算，則上訴人予被上訴人之上開函件作成日期，應在被上訴人收受農委會予其復函之前，上訴人作成該函時應尚未知悉農委會之意見，自不能以上訴人之該同意變更土方運棄地點之復函，作為上訴人同意農委會以實際運距核減運費之證據，尤其依卷附上開農委會函，其受文者僅為被上訴人，上訴人非收文者，被上訴人復未能舉證證明其業已通知上訴人使知悉該農委會之意見，又何能謂上訴人表示同意核減運費？況觀諸上訴人予被上訴人之上開復函，僅表示同意被上訴人指定棄土臨時堆置位置而已，並未表示同意農委會「依實際運距予以核減」之意見，則被上訴人抗辯上訴人上開復函已表示同意農委會「依實際運距予以核減」之意見云云，自屬無據，並不足採。
㈣、所應審究者，本件被上訴人變更指定土方運棄地點，上訴人亦同意之，而依變更之地點實施土方運棄，且原定興達遠洋漁港之運距，較諸變更指定之棄土區為遠，被上訴人是否得以之為由，以運距標準核減運費之單價計付上訴人運費？
１、按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第一百九十九條第一項定有明文；而解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有十七年上字第一一一八號判例足供參照。被上訴人固抗辯，工程合約「單價分析表」所約定之單價每立方公尺一０八．九元．係「運至興達港棄土」之單價，即以工地平均運距一五．四公里計算之單價云云。然查：
⑴、系爭工程合約之單價分析表中，其工程項目有關「水中挖方及運棄」（見外放
【增闢遠洋漁港計劃－安平遠洋漁港第三期工程合約書】單價分析表第九頁）及「陸上挖方及運棄」（見同合約書單價分析表第十五頁），其單位均為「Ｍ」，該項目單價亦各約定為「每Ｍ單價計二一０元」、「每Ｍ單價計一七０元」，均與運棄之距離無關。再者，系爭工程合約之附件「估價單」第七頁，其中「陸上挖方及運棄」、「水中挖方及運棄」，亦均以「Ｍ」為單位，並以土方之「數量」，乘於每Ｍ之「單價」而得到該項目之工程價，完全不受「運棄距離」之影響，足見兩造係約定以「運棄土方之數量（立方公尺）為計算費用之基準。
⑵、次查，本院前審曾函詢財團法人台灣漁業技術顧問社，有關安平遠洋漁港第三
期工程合約單價分析表之「運棄費（運至興達港棄土）」每立方公尺一０八．九元，設計之原意及計算基礎，雖獲覆：「安平遠洋漁港第三期工程係於民國八十年五月開始進行設計，土方運棄單價係依七十九年九月二十八日交通部公佈之公路貨運費率調整方案規定，一級路面貨運每噸公里（Ｔ．Ｋ）為五．三六元編列，並以安平至興達港間距離為15.4公里及土方每一立方公尺（Ｍ）之單位重量為1.32噸等基準計算土方運棄費用如下：運棄費=1.32T/M×5.36元/T.K×15.4K=1.32T/M×82.5元=108.9元/M」等語，有該社八十九年七月五日漁顧工字第０二四四號函可參（見本院重上更㈠卷第一０三頁）。然查，上訴人之水中挖方，先置於臨時沈砂轉運站，即如本院證件存置袋中之台南市全圖所示編號①（億載金城轉運站）、編號②（現秋茂園對面停車場之泊地抽砂轉運站）、編號③（慶平海產店前之轉運站）；另陸上挖方則先置於如同附圖之編號④東碼頭陸上挖方處，有該附圖在卷可參，並經證人即漁技社之工程師 李海濤 結證屬實（見本院卷第二七五頁），並為兩造所不爭執，自屬真實。而本院就前開各轉運站，以距離興達港最近之前開編號①轉運站，及設計之初即已明確之轉運點即編號④，實際測量其至興達港入口處（非較遠處之港區）之距離，前者為二０．四公里，後者為二六．一公里，有勘驗筆錄可稽（見本院卷第二七六頁正、背面），並為兩造所不爭執。足見，不論由任何一轉運站運至興達港之距離，均遠高於一五．四公里，已甚明確。雖證人即漁技社協理詹政祥證稱：「設計者依一般公路上的距離量出來的（．．以圖上的距離概括的測量）．．」等語，但卻無法提出係由何處概括測量，況系爭工程設計之初陸上挖方之位置已甚明確，何來概括測量一五．四公里，由此益顯，上訴人主張漁技社前開覆函所謂安平港至興達港之距離為十五點四公里，顯係將一０八點九元／Ｍ，以七十九年九月二十八日交通部公布之公路貨運費率，五點三六元／Ｔ．Ｋ，「倒推」而得出十五點四公里之距離（亦即108.9元/M÷1.32T/M÷5.36元/T.K=15.4K）乙節，並非無據。準此，被上訴人所辯每立方公尺一０
八．九元，係考量安平港至興達港之距離十五點四公里為基礎而訂出之單價乙節，殊與事實不符，不足採信。
⑶、又查，上訴人於開工後至八十一年八月二十一日為止，水中挖方及運棄之土方
數量為二三一一○○立方公尺，有安平遠洋漁港第三期工程八十一年八月二十一日監工日報表可稽（見本院卷第一０七頁）。又該部分之土方不論係回填安平漁港計劃範圍內之低窪地、漁塭（約三萬方立公尺），或運至興達港計劃區棄土（約二十萬立方公尺），被上訴人均一律以運棄之土方「數量」乘以每立公尺之單價「一七０元」或「二一０元」而計算工程款（即其中運費部分，即均一律以每立方公尺一０八．九元計算），並不區分其距離之遠近，復為兩造所不爭執之事實。倘若「單價分析表」所列運費單價一０八．九元，係以十五．四公里之運棄距離所得之單價，則關於回填附近低窪地或漁塭部分之運費，被上訴人又豈會肯依每立方公尺一０八．九元計算費用？超過十五點四公里之運費被上訴人何以未補償上訴人？況，假若依被上訴人所主張之運棄距離作為計算運費之基準，而將來施工後實際運棄之距離於簽訂契約當時並無法確定，則系爭工程合約關於運費單價大可直接訂定「每公里．噸為若干元」（例如5.
36/T.K)，而以施工後實際運棄之「距離」來計算工程款，又豈會以五．三六元/T.K任意乘以根本不存在的距離「十五．四公里」，而日後再為擴張、減縮，致使兩造所訂定運費單價，每立方公尺一０八．九元，竟成為因運棄距離而異變動不定之數字，被上訴人如此主張根本喪失合約明訂「單價」作為計價基準之精神，足見上訴人主張系爭運費單價係以運棄之「數量」為計價基準每立方公尺一０八．九元，要與運棄之距離無關等情，尚屬可採。
２、再依前述施工說明書第五款浚挖工程第㈣目「土方運棄」項之說明，本件工程，上訴人浚挖所得土方，依約定最優先處理方式係回填安平漁港計劃範圍內之低窪地及漁塭地，其次係堆置於轉運站，依被上訴人指示供作其他用途，最後才是「運至興達漁港計劃區內」，易言之，「運至興達漁港計劃區內」，僅是處理方式之最後選項，並非最優先的選項，準此，若兩造係約定以「運至興達港棄土」之距離為核計運費單價之標準，則衡情在施工說明書上應先將「運至興達港棄土」列為運棄方式之最優先方式，又豈會反倒訂為最後之選項。足見「單價分析表」之「工料項目」所記載「運至興達港棄土」乙節，僅係依合約運棄土方地點之列舉而已。
３、又依工程合約說明書總則第四十六條已明定：「合約一經簽訂，將來無論工資及材料價格之變動、匯兌之漲落、稅則之更改等，對於標單詳細表所訂各項單價雙方均不得藉詞要求增減」，另第五十條亦訂明：「單價分析表之工料分析數量及金額僅作參考之用，施工時仍應依照圖樣、說明書及工程司之指示處理，設與實際不符，詳細表內各項工程單價不再調整」等情。而被上訴人於八十
二、三年間多次發函農委會亦主張本於履行契約之實質與精神，應依每立方公尺一０八．九元計算運費，臚列被上訴人所不爭執之函文如下：
⑴、台南市政府八十二年十二月三十一日八二南市建漁字第一三二一五七號函（見
本院卷第二一七頁）略以：「說明．．．．工程合約書所載內容係用以詮釋
甲、乙雙方履行契約之實質與精神，．．，本案有關土方運棄處理於合約書中六－五－一頁已載明，簡略述之，即本工程所挖得土方第一優先依甲方（即被上訴人）指示填土、推平於漁港計劃範圍內之低窪地及漁塭地。其餘土方除甲方以正式公函通知承包商轉作其他用途外，應全部運至興達遠洋漁港區並依甲方工程師之指定位置堆棄整平．．．可謂合約精神已確定，且乙方係以總金額承攬。而本案之挖土方先期作業堆於港內低窪地及漁塭地並運載部分至興達港（監造單位均有詳載），剩餘土方因應本府重劃工程需求經協議堆放於指定地點（貴會亦已同意），以上處理方式均符合合約書六－五一頁所載。依台灣漁業技術顧問社⒎⒔漁顧工字第０三一七號函釋示，將優先堆放推平於安平遠洋漁港區計劃範圍內低窪地及漁塭地者均比照運往興達港部分付予108.9?腹菑完B棄費無誤，另依合約書六－五－一所載契約精神，如果本府指定轉作其他用途之地點，其運距如果超出興達港之運距，乙方（即上訴人）亦不得要求加價。是姑不論里程多寡，乙方均應遵守甲方指示辦理；亦即乙方處置土方之地點一旦經甲方同意或是甲方指定乙方任何堆置地點，雙方都能接受並實施者則其運費均應予照付方屬合於契約內函。準此，本府擬依合約履行精神，全數按108.9元／Ｍ給付．．．．」等語。
⑵、台南市政府八十三年五月十七日南市建漁字第八一八八七號函（見本院卷第二
一八頁）亦明載：「．．．查工程合約書所載內容係用以詮釋甲、乙雙方履行契約之實質與精神．．．本工程係以總價承包，除非工程變更及數量增減，否則不能減價扣款，何況當期之土方運送之成本（市價)約220元／Ｍ，廠商受損更多。．．．．，顯見制作施工說明書暨編列預算之設計單位其設計旨意，似有將合約書六－五－一規定土方運棄之三種方式採概括處理．．．．由於工程之設計係貴會委由台灣漁業技術顧問社辦理，於交由本府辦理招標、施工、督導之前均經貴會核定各項工程內容暨預算書及施工說明書內容，本府居於依合約之執行兼考量久經未解造成合約甲、乙雙方之困擾，特綜合顧問社函示及承包商之陳情擬就前述依所理解之合約精神，全數按一０八．九元／Ｍ付運費不再分別依堆置地點不同而另行計價」等語。
⑶、台南市政府八十三年六月三十日八三南市建漁字第０九一八０六號函（見本院
卷第二二二頁）則載：【．．有關前述闢港棄砂，因係公有棄土之再運用，本府擬議節省公帑之善意，而將之臨時堆置於港區鄰近備用，既未違反工程合約精神亦奉經貴會同意在案。惟其於計算運棄費用方面，因承包商與設計單位見解迄未達共識，而各據其理，本府經歷多次召開協調而未果，為了避免有違合約精神且符合施工說明書六－五－一之．．．「多餘土方除甲方以正式公函通知承包商轉作其他用途外，應全部運至興達港．．」。添依其旨意，甲方係本府，而本府指定堆置備用應不違反合約精神，故擬議依合約所訂運費全數給付，似無不當。本案之處理方式，本府施市長於⒌前往貴會洽公時，僅表達處理經過，並未與貴會達成核減運費結論．．．誠如前述，本案運棄土方費用之計算方式，本府係就府內研議結果表達合約甲方之立場，力求公平、公正．．．．】等語。
⑷、台南市政府八十三年十月十四日八三南市建漁字第一二０六八六號函（見本院
卷第二二三頁）則略以：「．．．抽砂因係配合本府重劃區工程填築利用而暫置於港區鄰近之指定點，經貴會同意在案，自八十一年底迄今屢因針對該部分堆砂之搬運費計算方式見解不一而暫由本府保留全部運費，茲承包商函稱依合約書第六－五－一頁說明書暨台灣省台南市政府工務局說明書總則第五條：單價分析表之工料分析數量及金額，僅作參考之用，施工時仍應依照圖樣、說明書及工程司之指示辦理云云。而本府衡諸實情乙方將砂堆置於臨時地點係應本府要求，且經貴會同意，即視同合約內容一部分。甲、乙雙方原協商過程既未主張重新核算運費，仍不宜於堆置之後逕予扣款．．．」等語。
⑸、再依被上訴人於八十九年三月二十二日以八九南工局養字第０二八二四號函復
鄭慶海等律師聯合事務所，略以：「有關本市單價分析表（廢土處理）項目之價格，係設計時之參考價格，以裝車為準，並未反映運距，目前廢土處理（包括裝車）每Ｍ單價一三０元．．」（見本院卷第二二六頁）等語。
⑹、由被上訴人前開公函所表現之立場及意見，更足以證明上訴人主張兩造約定之
運費係以「數量」每立方公尺一０八．九元計算，與運棄距離無關乙節，益堪採信。
４、至被上訴人抗辯本件變更運棄地點，縮短運距一三．六公里（即15.4-1.8=13.6），當屬工程項目變更，其可依合約書第二條、第五條等約定，核減運費云云。然查：
⑴、依兩造工程合約書第二條約定：「工程總價：全部工程總價計新台幣肆億壹仟
捌佰壹拾肆萬元整（包括加值營業稅），詳細估價單附後，如變更增減按照第五條以實做數量計算」；第五條則約定：「工程變更：甲方對於工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。又工程合約附件「施工說明書」第五條約定：「工程變更：本工程進行中倘因事實需要，經監工人員通知變更時，承包商應即照作，其因變更致價額有增減時，按照實作工程數量依照合同單價結算之」。再工程合約附件「台灣省台南市政府工務局施工說明總則」第七條約定：「．．．工程項目及數量，以標單為準，如有變更增加或減少，得按實做計算，或議訂新增單價．．」。至工程合約附件「台灣漁技社施工說明書」第三至五頁關於工程數量增減之約定：「本工程如因設計變更，致工程數量有增減時，乙方應予照辦，並依本合約單價結算之．．其增減幅度較大者，得由雙方議價辦理」等語。足見兩造所訂合約及合約之附件施工說明書均約定凡遇工程有變更增減時，於結算時應按實作情形以原訂單價計算之。而所謂「工程有變更增減時」，係指「工程項目」或「工程數量」有所增減而言。凡工程項目減少或工程項目不變、工程數量增減時，則依前揭約定，合約所訂單價並不發生變動之情形，而係依合約原訂單價，對於增減數量以實作「數量」計算工程款。相對地，只有在新增項目，因不在原合約範圍，亦無單價可供遵循，始有必須經雙方合意議訂新增單價之問題。準此，縱認變更設計，依前揭兩造合約之約定，原訂之單價仍不發生改變，被上訴人並無權片面降低原合約所訂之單價，應甚明確。
⑵、兩造訂立之系爭工程合約，包括施工說明書（見卷附合約書第六條）；而依施
工說明書第五款浚挖工程第㈣目土方運棄項載明「：本期浚挖所得之土方，應依甲方（即被上訴人）指示優先將安平漁港計劃範圍內之低窪地及漁溫地，先予以回填並推平，其餘浚挖所得之土方，應自行尋覓轉運站，並經甲方工程師同意後，作為臨時堆積運轉之用，不可隨意堆置，多餘之土方除甲方以正式公函通知承包商轉作其他用途外，應全部運至興達遠洋漁港計劃區內，並依甲方工程師之指定位置堆棄整平」等語。查，兩造關於土方運棄工程之單價約定每立方公尺一０八．九元。但關於土方運棄之方法，兩造於施工說明書第五款第㈣目既明確之訂定，即除優先將安平漁港計劃範圍內之低窪地及漁塭地，先予以回填並推平外，多餘之土方，如被上訴人以正式公函通知承包商轉作其他用途，應依被上訴人之指示通知辦理。如未指定，應全部運至興達遠洋漁港計劃區內，並依被上訴人工程師之指定位置堆棄整平。易言之，依兩造契約文字已表明運棄土方之單價，並其運棄土方之方法。是則上訴人果依上開兩造約定之方法運棄土方，被上訴人即應依約定之單價計付上訴人運費，其真意至明，自不能以被上訴人指定土方之運棄地點，再以所指定之地點運距重新核定單價；蓋被上訴人指定土方運棄地點，仍該土方運棄工程項之約定範圍，並非變更計劃或工程數量之增減，亦非屬新增工程項目，並不適用合約第五條約定，由雙方協議重新訂定單價，更無由被上訴人單方面依運距核減運費之餘地。
⑶、又兩造所簽訂之增闢遠洋漁港計劃－安平遠洋漁港第三期工程合約，其工程內
容包含：⒈東碼頭工程、⒉碼頭鋪面工程、⒊支航道浚挖工程、⒋泊地浚挖工程、⒌導航燈工程、⒍道路及排水工程、⒎污水輸水管裝設工程、⒏雜項工程等。本件工程開標時，以上訴人投標總價之四億一千八百十四萬元最低標決標，有卷附投標單可稽（見本院卷第二二七頁）。足證被上訴人發包本項安平遠洋漁港第三期工程，係整體工程發包單一計價之總價承攬契約，並非就前揭八項工程之各個部分工程或單一材料為雙方合約決標及決定工程費用。準此，上訴人以四億一千八百十四萬元之總價得標承包，其各細項工程材料之估價及所得盈虧，互具有截長補短之作用與考量，絕不可將其中某細項工程或材料割裂單獨分離觀察，並衡量其得失，否則，即與總價決標之精神相違背（最高法院著有八十一年台上字第一一二七號判決供參）。此參之，上訴人於標系爭工程之後，自八十一年至八十二年底，施工期間物價指數，節節高升，施工運費相對增加（見本院重上卷第六十五頁：台灣省營造工程物價指數表）及有關水中挖方及運棄部分，曾將海上挖泥土方（含雜物）由穩晉港灣工程有限公司（負責人李明傳）承攬運往外海，而另支出一千多萬元等情，業據證人李明傳於本院證述甚詳，並提出合約書為憑（見本院卷第一五八頁、一五九頁、第一六四頁），而上開上訴人增加之成本，依約上訴人亦不能請求加價。準此，被上訴人於事後就浚挖工程中之運費項目之單價，片面主張以實際運距核減，亦有違合約之本旨，應無理由添。
（二）關於工期逾期扣留工程款部分：
㈠、兩造訂定之系爭工程合約第四條第三款係約定「完工期限：全部工程期限於開工日起貳佰捌拾工作天完工（國定假日准免計工作天）」，有該合約書可稽，而系爭工程係兩造於八十年十一月二十二日訂立契約，上訴人於八十年十二月一日申報開工，八十三年五月十一日函報完工，合計為六四一‧五工作天，有台灣漁技社八十八年十一月二十四日漁顧工字第０五一四號函附卷可稽（見本院重上更㈠卷第一宗第七十七頁），且為兩造所不爭，堪信為實在。雖被上訴人於本院又主張本件工程之完工日為八十三年九月二十四日而非八十三年五月十一日云云。然被上訴人於本院前審對前開漁技社就開工日至完工日之工作天為六四一．五天之函示，並不爭執，且主張計算上訴人自開工至完工日，已經過六百四十一．五工作天，如無展延工期之情況，則逾期三百六十一．五天等情，又為兩造所是認，亦信屬真實，是其於本院翻異前詞，主張系爭工程之完工日應計至八十三年九月二十四日云云，要非可取。
㈡、次查，上訴人在施工期間因砂石取締風波部分、鋼筋供應不及暨二、三期工程重疊部分，被上訴人同意展延工期，前者為八十六天，後者為六十五天，有被上訴人⒒⒑八三南市建漁字第一二七七七四號予上訴人函在卷可憑（見本院卷第二九四頁），復為兩造所不爭，堪可信取。則經被上訴人同意展延之一百五十一天計入工作天後，上訴人確有逾期二百一十．五天之事實，亦堪認定。而被上訴人以上訴人逾期完工，計罰違約金而扣留工程款共計五千六百零七萬二千五百七十四元，又為兩造所不爭執，自屬真實。
㈢、茲上訴人主張其之所以有此工期延誤之情形，乃係支航道抽砂危及兩岸漁塭安全及方籠施放工程變更設計所致，不可歸責於上訴人，反係可歸責於被上訴人之事由，更應展延工期，不應扣留上訴人應得之工程款等語。經查：
１、被上訴人扣留上訴人工程款，係依以上訴人逾期，並依兩造所定合約第十八條之約定每過期一天扣除工程總價千分之一違約金之標準為之，惟按兩造合約第十八條逾期責任：係約明「由於乙方（即上訴人）之『責任』未能按規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一前項違約金，甲方（即被上訴人）得在乙方未領工程或保證金內扣除．．」等語，足徵依該合約約定之真意，須被上訴人在上訴人有可歸責之事由遲延完工期限時，始得向上訴人扣除違約金，彰然明甚。
２、上訴人於八十一年六月九日即向被上訴人申請停工（以被上訴人收受陳報停工書之日為準，蓋有收文戳），該停工申請即以：「⑴支航道浚挖工程預力版樁打設位置部份，下面是拋石層，無法打樁，須將拋石層開挖而後才能打設板樁，開挖時岸邊漁塭有崩塌之危險。⑵施放高鍍鋅方籠須先抽砂，因施工圖並無安全保護設施，故抽砂時未排放石頭方籠，原岸邊就會崩塌。⑶自然護坡部份抽砂至負六米深，會引起地形變動，而兩岸護坡全無不織布及拋石之保護措施，他日如颱風大雨來襲，致引起漁塭崩塌之後果，本公司乃難辭其嫁禍安全職責」為由，請被上訴人「盡速與設計單位研討，如認為安全無問題，請盡速賜函，本公司必按圖施工」。就此，兩造與農委會、及設計單位即臺灣漁技社之代表，會同於八十一年六月二十六日在臺南市政府第一會議室開會，由被上訴人所委派之人員任主持人，當場作成結論謂：「．．而『承包商（上訴人）所提施工安全問題』併漁港區整體規劃時考量，其報請停工案原則同意」，有上訴人之報請停工書、會議紀錄（附原審卷第七二頁－第七五頁）足憑，上訴人既在場聽聞，當亦知悉此項結論，應認被上訴人確有同意上訴人暫時停止施工之協議，直至同年七月十八日再度開會作成結論謂：「⑴自然護坡及打樁部分承包商同意依設計圖施工。⑵方籠護坡部分施工問題，訂於八十一年七月二十二日上午十時於臺灣漁業技術顧問社再行開會協商解決。」（原審卷第七六至七七頁），有上訴人義字第第０一三號函及各該協調會紀錄在卷可稽（參看安平遠洋漁港第三期工程支航道浚挖工程變更設計協調記錄及公文冊，外放）。上訴人嗣後雖就「自然護坡及打樁」部分同意依設計圖施工，或係經由協調溝通，或有其他因素存在所致，不能謂上訴人在此之前即為任意停止施工，則被上訴人至少在八十一年六月九日至八十一年七月十七日間共計三十九天，業已同意上訴人停止該部分工程之施工。
３、至於支航道疏浚其設置方籠護坡部分，則因依現有坡度調整施工並進行法定程序辦理變更設計，於八十一年十一月二十六日始經審計部臺灣省臺南市審計室函准備查在案。被上訴人即於八十一年十二月五日以八一南市建漁字第一一一八０五號函知上訴人，凡此，亦有會議紀錄、臺灣省臺南市審計室八十一年八月十日審南四字第八一六三五五四一號函、被上訴人八一南市建漁字第八七三八六號、八一南市建漁字第三一四九三號、八一南市建漁字第一一一八０五號函可據（原審卷第七八－八六頁），至此，上訴人始得依變更設計進行該方籠護坡之工程，則自八十一年七月十八日至同年十二月五日止，已有一百四十一天不能工作係由於被上訴人之事由所致。
４、雖被上訴人抗辯本件安平遠洋漁港第三期工程除支航道浚挖工程外，尚包含東碼頭工程、碼頭舖面工程、泊地浚挖工程、導航燈工程、道路及排水工程、污水幹管埋設工程、雜項工程共八大項目，其中支航道浚挖工程又含打樁、自然護坡及方籠護坡三大部分，前述方籠護坡部分縱因坡度略有調整而變更設計需作業程序時間，惟上訴人仍可於方籠部分變更設計作業期間進行東碼頭工程、碼頭舖面工程、導航燈工程及雜項工程，何況，方籠部分之變更設計乃係減作數量，當然得使上訴人之工期縮短約二十天云云，固以財團法人台灣漁業及海洋技術顧問社九十一年四月十二日第○二一五號函為據（見本院卷第一一五頁）。然查，系爭工程因支航道疏浚工程設計問題，導致兩岸漁塭主人至市政府及工地現場抗議，認支航道疏浚會造成塭岸崩塌，並威脅生命財產，要求施工停止等情，有台南市政府八十三年九月十六日南市建漁字第一一０八二三號及八十五年十二月十二日八五南市建漁字第一三九０八七號函可據（見本院卷第三０二頁、本院重上更㈠卷第一宗第一二０頁）。而前開八十三年九月十六日之函係致農委會，即就方籠坡度變更設計部分是否影響原工程之施工，提出說明：「⒈八十一年七月二十二日於台灣漁業技術顧問社召開施工安全問題協調會，由貴會（農委會）、設計單位、承包商及本府人員參與，作成結論同意將原設計方籠護坡坡度一：三改為一：一．五至一：三，並依實際施工數量辦理決算，並說明應送貴會及審計單位核備實施。嗣後該結論獲貴會同意核備，至於審計單位則要求以變更設計程序辦理，遂由設計單位提出修改設計圖經審計單位審核後始完成合法程序。⒉依工程考量一：一之坡度係絕對坡度。一：一．五至一：三係彈性坡度，於合約內容暨精神明顯不同，於完工驗收時標準亦不同。且於施工過程中之可變性亦不同。須確定後方能施工。⒊本府被漁塭地主陳情抗議如施工危及漁塭安全倒塌，一切後果由政府負責，本府（甲方）與貴會與台灣漁技社協商召開解決之道，會議多次在未獲結論前，當然無法施工。⒋前述情形，本府於核處工期時須兼顧法理情暨實際狀況，其過程貴會應甚明瞭。在程序上經由貴會及審計單位審核之過程，勢將造成承包商無所從據何施工之等待心理。」等語（見本院卷第三０二頁）。甚且，被上訴人並向農委會建議依其所核「准予承包商展延工期二二九天」，可見該方籠護坡坡度變更設計乙事，確為安全所需且該項變更確會影響施工。尤其，就系爭合約工程，在台南市政府而言，既為契約之當事人，且為實際施工單位，對工程之進行所遭遇之困難自屬明瞭，其向該工程之主辦機關農委會所為之公函內容，應可信採。準此，被上訴人於前揭公函亦認為就方籠坡度變更設計之影響，應展期二百二十九天，故上訴人進行系爭工程，確實有因被上訴人工程設計不周，且於施工期間變更設計之情事，則上訴人此段期間停工，致有延誤工期，參酌因抽砂安全被上訴人同意停工及被上訴人變更工程設計之停工期間，以致上訴人延誤工期等情，即使其延期未盡符兩造合約第四條第四款須上訴人函請被上訴人核定延期日數之約定，惟此部分實難認係可歸責於上訴人。
５、被上訴人雖抗辯稱本件工程原設計支航道邊坡開挖之垂直與水平比例為一：三，依理論分析邊坡穩定安全係數達一‧八以上，安全無虞，實際施工時亦未曾發生抽砂導致兩岸漁塭崩塌情事；而方籠施放工程變更後之斷面尚涵蓋原設計斷面，並不影響原設計斷面之施工，且變更設計係為減作數量，故未核予延長工期，且上訴人尚有其他工程項目可以施作，不應貿然停工云云。然查，本件既經附近漁塭地主陳情抗議，為兩造所不爭，在被上訴人未出面協調或為相當評估之前，上訴人未敢貿然施工，以免有造成損害之虞，尚非無因，此由被上訴人前開函示：「．．本府被漁塭地主陳情抗議如施工危及漁塭安全倒塌，一切後果由政府負責，本府（甲方）與貴會與台灣漁技社協商召開解決之道，會議多次在未獲結論前，當然無法施工。前述情形，本府於核處工期時須兼顧法理情暨實際狀況，其過程貴會應甚明瞭。在程序上經由貴會及審計單位審核之過程，勢將造成承包商無所從據何施工之等待心理」及建議准予承包商展延工期二二九天」，益可明證。即不能以嗣後之施工情形論斷上訴人不應該停工之理由。又方籠施放工程變更縱屬係減作數量，然在被上訴人就方籠施放工程是否變更設計，未告知上訴人之前，足以造成上訴人無所適從據何施工之等待心理，亦不能以嗣後之減作數量推論上訴人仍應繼續施工，蓋減作數量乃事後變更之結果，不能推論上訴人必知悉此項結果，故不為施工。
被上訴人此項抗辯，要不足採。另被上訴人又抗辯當時准其停工之理由係因安平遠洋漁港區與商港區之範圍有所重疊，為更為妥善規劃及有效運用經費，被上訴人始原則同意停工，俟函報農委會後，再做整體檢討。是知當時被上訴人原則同意停工之理由，尚非單純上訴人所陳情因安全因素考量；況該原則同意停工之結論，復經台南市市長裁示「應儘速協調讓包商能儘速施工」云云，惟查上開協調會既作成「承包商．．報請停工案原則同意」之結論，即不能再以非全為上訴人之故同意停止，而作為扣除違約金之理由。至市長之批示，僅為應再協調上訴人儘速施工而已。且被上訴人基於時效及節省經費，另採取緊急施打竹椿之安全措施，以保護支航自然護坡疏浚兩岸漁塭之安全，於八十一年六月三十日另發包已屬系爭工程施工範圍內之「安平漁港支航道護岸工程」，由承包商力權營造公司承包，並於八十一年七月十八日開工，迄八十一年十一月三日驗收期間等情，亦有上引之八五南市建漁字第一三九０八七號函可據，是上訴人若同時進行抽砂工程導致塭堤崩塌，其責任歸屬將無從釐清，故上訴人當然無法介入同時施工，亦非無由。另被上訴人未通知台灣漁技社核准停止施工之事，係其行政手續之問題，不能據以論斷上訴人係任意貿然停工，故被上訴人此部分所辯，亦非可採。
６、綜合上述，上訴人既承攬系爭工程，當依設計圖說和施工規範於規定期限完成，相對的，被上訴人亦須依約如期供應必要材料，以及提供無礙工程施作之基地空間，方足以順利按既定工期完成，此乃工期規劃之基本法則。衡諸系爭工程自開工伊始，即狀況不斷，洵有漁塭業者抗爭而變更設計作業、被上訴人另發包由力權公司承做支航道護岸安全措施工程、安平遠洋漁港二期工程與系爭工程重疊、鋼筋材料供應不及、砂石風波等，均為工地實際狀況所衍生，以及時空環境變遷所導致，兩造協商折衝無間，原可循序施做一氣呵成之工程，橫遭分割間歇施做，當有停工待料及復工之人力、機具整合，與準備工作之效率損失，又為眾所周知之事實，是本件前開工期之遲延，非可歸責於上訴人，應甚明確。
三、查被上訴人於八十一年十二月二十九日給付上訴人第三次估驗款時，以其自算之單價扣除土方運棄費用二千二百四十八萬三千四百九十四元；於八十二年五月二十六日給付上訴人第四次估驗款時，以其自算之單價扣除土方運棄費用二千四百五十四萬五千六百二十四元，扣留工期逾期款一千六百六十五萬四千九百五十元；於八十二年八月十七日給付上訴人第五次估驗款時，以其自算之單價扣除土方運棄費用八百七十七萬一千八百九十五元，扣留工期逾期款三千八百二十八萬八千六百五十五元；於八十二年十一月十六日給付上訴人第六次估驗款時，以其自算之單價扣除土方運棄費用五百九十八萬五千四百七十一元，扣留工期逾期款一百十二萬八千九百六十九元；為被上訴人所不爭，並據提出計算表（影本）一件、估驗明細表及台南市公庫專戶存款支票存根（均影本）各四件為證，有如前述，而上開土方運棄費用工程款被上訴人並不得依其自算之單價計算而應依兩造契約所定之單價計付，且上訴人延誤工期非其歸責事由所致，被上訴人不得扣留工期逾期工程款，均應於上訴人估驗完成給付估驗款時給付，上訴人本於兩造工程契約請求上訴人給付上開工程款，於法自屬有據。
肆、綜右所述，本件上訴人本於系爭工程契約法律關係請求被上訴人應付而未付之工程款計一億一千七百八十五萬九千零五十八元，及按被上訴人應付款日（即上訴人給付估驗款日）之翌日（第三、四、六次估驗款）或第三日（第五次估驗款）起加計法定遲延利息，亦即，其中二千二百四十八萬三千四百九十四元，自八十一年十二月三十日起，其中四千一百二十萬零五百七十四元，自八十二年五月二十七日起，其中四千七百零六萬零五百五十元，自八十二年八月十九日起，其中七百十一萬四千四百四十元，自八十二年十一月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法並無不合，應予准許；原審未察，遽為上訴人敗訴之判決，即屬可議，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由；因將原判決廢棄改判如主文第一、二項，又兩造均陳明願供擔保，請准為或免為假執行之宣告，經核均無不當，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之。末兩造其餘之主張與陳述，與本判決之結果已不生影響，因不另一一贅論，附此說明之。
伍、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月六日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官楊省三~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十二年五月七日
法院書記官林鈴香