裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1666號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1666號上訴人即被告 徐慶弘 選任辯護人 蔡宜真 律師
林永祥 律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第1034號，中華民國100年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15856號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐慶弘意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月，扣案如附表一所示驗餘之毒品，沒收銷燬之；如附表二所示之物沒收。
事實
一、徐慶弘前於民國95年間因妨害自由罪等案件，經台灣桃園地方法院以95年度訴字第1650號刑事判決判處應執行有期徒刑4月確定，於96年12月27日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，未經許可均不得擅自持有、販賣，竟意圖販賣，於某不詳時、地，以不詳方式取得如附表一編號二所示第二級毒品甲基安非他命16包而持有之；另並同時為單純供己施用，而取得如附表一編號一所示第一級毒品海洛因2包並持有之，嗣於98年7月10日晚間11時45分許，徐慶弘將上開毒品藏置於其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車車內駕駛座儀表板上方夾層，攜至桃園縣平鎮市○○街○○號前，因違規停車經警攔檢盤查，為警在上開車輛駕駛座儀表板內查獲裝有前開第一級毒品海洛因2包（起訴書誤載為4包）、第二級毒品甲基安非他命16包之化妝包1個，始悉上情。並扣得如附表一、附表二、附表三及與本案無關之如附表四所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1項、第2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案以下所引用據以認定被告犯罪事實之供述證據，被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有不得為證據之情形，復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應均具證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據上訴人即被告徐慶弘矢口否認有何持有及意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：毒品是買回來自己吃的，因為怕市價有所波動，所以買的量很大。海洛因不是伊的，伊當時要向 曹金龍 買2兩安非他命，跟他交易時，警察剛好來，他就跑掉了，伊每天都要吃1克的安非他命云云。
經查：
（一）被告徐慶弘於98年7月10日晚間11時45分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車違規占用車道停放於桃園縣平鎮市○○街○○號前，經警攔檢盤查，為警在上開車輛駕駛座儀表板內夾層查獲裝有米白色碎塊狀、米黃色粉塊狀物品各1包及顆粒16包之化妝包1個，並在被告徐慶弘所有之側背包內查獲電子磅秤1臺及現金9,400元，復在被告徐慶弘隨身攜帶之皮夾內查獲現金74,900元，另並扣得被告徐慶弘所有之行動電話3支及門號SIM卡2張之事實，業據被告徐慶弘坦認在卷（見原審審訴2109號卷第28頁正反面），核與證人即本案查獲員警 陳風烈 於原審審理中證述情節相符（見原審訴字第1034號卷19-21頁），並有如附表
一、附表二、附表三所示之物扣案可稽，堪以認定。而扣案如附表一編號一所示米白色碎塊狀及米黃色粉塊狀物品各1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分，其中米白色碎塊狀檢品1包淨重3.01公克、空包裝重0.19公克，純度77.82％，純質淨重2.34公克；米黃色粉塊狀檢品1包淨重0.80公克、空包裝重0.20公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月14日調科壹字第09823021930號鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第67頁）。又扣案如附表一編號二所示顆粒16小包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重100.47公克、取樣0.08公克鑑析用罄、驗餘淨重100.39公克），此有憲兵司令部刑事鑑識中心99年12月1日憲直刑鑑字第0990002341號鑑定書1份附卷可憑（見原審審訴字第2109號卷第31頁）。是被告徐慶弘於上述時、地為警查獲時，經警扣得之如附表一所示之物，確分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛，亦堪認定。另查，甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，依一般用語之習慣，多未詳加區分安非他命與甲基安非他命，惟查，扣案如附表一編號二所示顆粒16小包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，是本案被告徐慶弘所持有如附表一編號二所示之物，確為「甲基安非他命」，而非安非他命甚明。是以，本案起訴書、被告及證人所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，附此敘明。
（二）被告徐慶弘雖於原審審理中辯稱：案發當天我與「曹金龍」約在桃園縣八德市更寮腳，我要向他買第二級毒品甲基安非他命2兩共7萬元，我沒有要向他購買海洛因，我不知道化妝包裡有海洛因。我身上被查獲的84,300元中有6萬元是當天賭博贏來的錢，我是要用這些錢向「曹金龍」買甲基安非他命。我在電話中沒有告訴「曹金龍」我要購買的甲基安非他命數量，而是見面時才告訴他。我開車到更寮腳與「曹金龍」會面時，「曹金龍」叫我先載他到朋友那邊，也就是我被查獲的地點，那裡是一個社區，他要去那邊找人，我就直接開車到那邊去，因為我開車，「曹金龍」叫我先把他的毒品藏起來，我就把毒品藏在車輛儀表板裡面。我與「曹金龍」到被查獲地點停了10分鐘，期間我把「曹金龍」的毒品拿出來交給「曹金龍」，準備拿錢給他交易毒品，此時「曹金龍」看到廂型車在我們後面要插過來，「曹金龍」覺得不對勁，把毒品丟在我車輛副駕駛座踏板上人就跑了，我看到穿制服的警察才把毒品塞回儀表板，但還沒完全塞進去就被員警查獲了。這些被扣到第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命都不是我的云云。惟查：
1、被告徐慶弘前於98年7月11日第2次警詢中辯稱：「裝有毒品的化妝包1個、二級毒品甲基安非他命及一級毒品海洛因、電子磅秤1臺是1名綽號『 小惠 』女子所有的，現金84,300元都是我本人所有的。二級毒品甲基安非他命及一級毒品海洛因是『小惠』賣給我的，但是我還沒有付錢給她，她就跑掉了。」、「因為當時警方還未到達之前，『小惠』坐在我的自用小客車的副駕駛座，當時裝有毒品的化妝包還在她身上，當她看到後面有車子靠近的時候，她就直接把裝有毒品的化妝包整個丟給我，然後人就跑掉了。」、「我們不敢很確定是警車，但『小惠』跟我講後方靠近我們的車子可能是警車，『小惠』就下車跑走了...。
」、「『小惠』一覺得後方靠近的車子可能是警車時，『小惠』就把毒品丟給我，人就跑掉了。」、「我目前在市場送漁貨，1個月待遇約3至4萬元，員警逮捕我時我身上攜帶的現金84,300元是我去收漁貨的貨款。」、「員警於查獲地點問我電子磅秤是何人所有，我當時向員警表示是我本人所有，是因為既然在我側背包內當然就是我的。」、「我當時是向『小惠』說我要向她購買9,000元的甲基安非他命。」、「『小惠』也攜帶海洛因來交易，是因為我好像也有跟她說要向她購買海洛因。」、「我沒有施用海洛因，『小惠』有向我推銷海洛因，我說考慮看看，還沒交易完成，就被警方查獲了。」云云（見偵查卷第11-18頁）；嗣於98年7月11日第3次警詢中辯稱：「我跟小惠聯絡都是透過『 阿寶 』，由『阿寶』打電話跟『小惠』聯絡之後，『阿寶』再跟我聯絡。我沒有『小惠』的聯絡電話。」云云（見偵查卷第19-22頁）；復於98年7月11日檢察官訊問時辯稱：「98年7月10日晚間11時45分，在平鎮市○○街○○號前為警臨檢盤查時，在我所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內所查獲約112.8公克之第二級毒品甲基安非他命、約4.18公克之第一級毒品海洛因都是我要買的。」、「我打算就以我當天帶去的錢購買那些毒品，我當天帶去84,300元。我是要向綽號『 小慧 』的女子購買，『小慧』是一位綽號『 阿保 』的人於上週五在八德市○○路附近介紹認識，因為『阿保』的毒品都是跟『小慧』拿。上週六和『小慧』認識時，我就有向『小慧』說要跟她買甲基安非他命，但當時沒有說要買多少，『小慧』說見面再說。7月10日傍晚6、7時許，『小慧』打電話到我0000000000號行動電話，跟我約10點碰面。我10點半到那裡，我到後不到10分鐘，『小慧』就出現上我的車，我就載著她在附近繞了一圈，路上我告訴她我要買8萬元的甲基安非他命。到了廣成街59號前，她就指著前面那臺廂型車說有可能是警察，她就要我停到她上車的地方，後來廂型車就開到我車子旁邊來，『小慧』就趕快下車往旁邊的大樓裡面跑。」、「我沒有要買海洛因。」、「快到59號前，『小慧』發現警察那臺廂型車要過來時，她就把那包毒品往我駕駛座這邊丟，人就下車了。」云云（見偵查卷第55-58頁）。是被告徐慶弘於警詢及檢察官訊問時，歷經前後3次訊問，均始終供稱員警扣得之如附表一所示之甲基安非他命，係其於為警查獲前原欲向綽號「小惠」（音譯）之女子所購買，間亦提及欲兼括購買海洛因，惟未及完成交易即遭查獲等節明確，而未曾提及有何「曹金龍」此人，是被告徐慶弘嗣於原審審理中更易其詞，而辯稱：「（問：你是指你在警詢、偵訊時所講的小惠就是曹金龍？）就是曹金龍，當時我會這樣講，是想說我不要害朋友，才說是小惠。」故如附表一所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均屬「曹金龍」所有云云，是否屬實，已難驟信。
2、再者，被告徐慶弘於原審100年3月10日審理中固辯稱：「我在審理中所述屬實。我在警詢及檢察官訊問時，除了將『曹金龍』說成『小惠』這部分不實外，其他所述要購買安非他命的價、量屬實，所述要購買毒品的種類也屬實。」、「我當初會這麼講，是想說不要把曹金龍講出來，所以購買毒品的價、量、種類沒有必要隱瞞。」云云。惟查，揆諸前揭被告徐慶弘於警詢、檢察官訊問時及原審審理中所述，其就案發當日與毒品賣家聯繫購買毒品之方式，究係透過某綽號「阿寶」（音譯）之人聯絡介紹，抑或由其本人與毒品賣家直接聯繫？其所欲購買之毒品種類究竟僅有第二級毒品甲基安非他命，抑或尚包含第一級毒品海洛因？其所欲購買之第二級毒品甲基安非他命價格究係9,000元、7萬元抑或係案發當日身上所攜帶之全部現金？其於為警查獲時扣得之購毒所用現金，其來源究係漁貨收款抑或賭博所得？該毒品賣家發現有警方廂型警備車接近之時點，究係在該廂型警備車之位置係在被告所駕車輛後方之時，抑或該廂型警備車係停放於被告所駕車輛前方之際？該毒品賣家究係將藏有毒品之化妝包棄置於被告徐慶弘所駕車輛之副駕駛座腳踏墊上，抑或丟棄於駕駛座？為警查獲之電子磅秤1臺，究係被告徐慶弘抑或該毒品賣家所有？諸如此類之交易經過細節，前後所供竟前後迥異，且其中不乏於同次詢問、訊問中所辯內容即前後反覆、矛盾之情。是以，倘被告徐慶弘為警查獲時經警扣得之如附表一所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，確為其於為警查獲前甫欲購毒之對象所有，而被告徐慶弘僅欲隱匿該販毒者即「曹金龍」之姓名，而無掩飾、杜撰交易過程之意圖，則被告徐慶弘豈有就雙方聯繫交易之過程、毒品賣方棄置毒品之原因及位置、扣案物品之歸屬等單純而無混淆誤認之虞之事實，所辯情節竟前後迥然相異之理？是以，堪認被告徐慶弘前開所辯其於為警查獲前恰欲向「小惠」或「曹金龍」購毒云云，當屬臨訟杜撰之詞，殊無足採。
3、況且，販賣毒品乃違法之重罪，非可公然為之，且攜帶毒品於途風險極高，是為免於實際交易之際，賣方所攜之毒品種類、數量不符買方之需求，抑或買賣雙方於交易當場就交易數量、價格未能談妥，致該次會面無法成交，使賣方徒冒攜帶毒品於途而遭查緝之風險、勞費及雙方於交易當場耗時商議買賣價、量等條件而徒增之遭緝風險，而竟仍一無所獲之窘境，買賣雙方於毒品交易前先行聯絡洽妥彼此均可接受之毒品種類、價格、數量，始有爾後之會面交易，並於交易當場迅速成交，此實為毒品交易之常態。是以，販賣毒品之人殊無於未談妥販賣價、量，而就購毒者所欲購買之數量究係為何、是否備有足夠資金等節均不知悉之情形下，即甘冒遭查緝之風險，逕自攜帶數量遠逾一般人購入供自行施用所需，且價格高昂、一般人若未先行準備實難立刻籌措付現購買之龐大毒品前往交易之可能。是以，被告徐慶弘所稱其於向「小惠」或「曹金龍」購毒之前，並未表示欲購買之第二級毒品甲基安非他命價、量，且亦未購買第一級毒品海洛因，故為警查扣之海洛因、甲基安非他命數量均係「小惠」或「曹金龍」自行決定並攜帶到場云云，均係違反毒品交易之常態， 益徵 其所辯於為警查獲之前曾欲與「小惠」或「曹金龍」進行毒品交易一節，已屬子虛，是被告徐慶弘所辯扣案如附表一所示毒品係於查獲當日欲販賣毒品與其施用之「小惠」或「曹金龍」所有一節，更無足採。
4、復查，證人即本案查獲員警陳風烈於原審審理中證稱：「被告徐慶弘在查獲現場時，說毒品是綽號『小惠』的朋友的。他當時跟我們說他的朋友剛離開車上，但當時我的車子是沿著查獲被告徐慶弘的那條路開，停在被告車輛後方約30公尺左右的路口等紅燈，我第一眼看到被告的車輛，距離被告約30、40公尺左右，我前面沒有車子，當時是我開車，我有注意在看前面，車上只有被告1個人而已。那個紅綠燈我等了30秒到40秒左右，綠燈之後我開車到被告那裡，約10秒內就到了。從我看到被告的車，一直到我的車趨近被告的車輛要上前瞭解情況的過程中，車都是停在那裡，沒有開動過，過程中也沒有人下車。如果有人是從右側車門打開，彎著身下車，這樣我也可以看得到，因為我們當時是開廂型警備車，所以我的視線算是很好。我們當時有4位同仁，我停車之後是我旁邊2個同事先下車，那時我在車上有注意被告的動作，從車子停下來一直到我們過去，這個過程中被告有在塞東西，因為我們車子的角度，只要轉頭就看得到轎車，只是我們不確定他在塞什麼東西。當天我們同仁有繞道旁邊社區的大門觀望一下，這是因為被告被查獲時，他有說他在等人，所以我們才會過去看一下，但是沒有看到人。我們不是因為看到有人跑過去才過去看，因為當時並沒有看到有人跑過去，也沒有看到有任何人下來，如果有的話，我們一定會帶回來，絕對不會讓他離開。我可以確定完全沒有人下車跑到社區那邊去。」等語在卷（見原審卷訴字第1034號卷第21-24頁）。
經查，證人陳風烈於原審審理中經告以偽證罪之刑責後，具結證述如上，係以刑事責任擔保其證言之真實性，而陳風烈與被告徐慶弘素不相識、並無怨隙，此為被告徐慶弘及證人陳風烈所不否認，是陳風烈殊無甘冒偽證罪之風險，而杜撰其於上揭時、地未曾目睹有人自被告徐慶弘所駕車輛離開之虛情，僅為恣意構陷並無怨仇之被告徐慶弘之必要。準此，益徵被告徐慶弘所辯其於為警查獲前，曾在其所駕駛之車輛上欲與「小惠」或「曹金龍」購買第二級毒品甲基安非他命，惟未及交易完成，該「小惠」或「曹金龍」即因唯恐遭警查獲，而將裝有如附表一所示毒品之化妝包棄置被告徐慶弘車上旋即逃離現場一節，核屬卸責之詞，無從信其屬實。
5、縱上事證，被告辯稱扣案如附表一所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係綽號「小惠」或「曹金龍」所有一節，並不可採。
（三）次查，被告徐慶弘於警詢中供稱：「（警問：警員所查扣的安非他命含袋總重共112.80公克...，市價約多少錢？）我只知道安非他命4公克市價約8,000元，112.80公克的安非他命約22萬4千元左右」等語（見偵查卷第16頁）；嗣於檢察官訊問時供稱：「我平均每天施用第二級毒品甲基安非他命大約會到1克」等語（見偵查卷第56頁）；復於原審審理中供稱：「到被查獲為止，我失業約半年，生活費靠父母、家人接濟，先前儲蓄最高僅有約5、6萬元，我本身1個月毒品所需花費約3萬5千元至4萬元。有時我會向媽媽拿錢，但媽媽能給的也有限，她給過我幾千元，不一定每月都給。其他經濟來源就是賭博」等語（見原審卷第45頁反面至第48頁）。被告徐慶弘所持有之第二級毒品甲基安非他命驗前淨重高達100.47公克，此有憲兵司令部刑事鑑識中心99年12月1日憲直刑鑑字第0990002341號鑑定書1份在卷可參，業如前述。是揆諸被告徐慶弘前開所供，以其每日甲基安非他命施用量為1公克計算，被告徐慶弘為警查獲時所持有之第二級毒品甲基安非他命數量足供其個人施用長達約100日。再查，以被告徐慶弘每月購毒施用之花費係介於3萬5千元至4萬元之情以觀，被告徐慶弘本次為警查獲時所持有之第二級毒品甲基安非他命總價竟高達約22萬元，是以，被告徐慶弘所持有之第二級毒品甲基安非他命之價格，遠逾其5個月施用毒品開銷之總和。又查，被告徐慶弘迄為警查獲時止已失業約半年，期間阮囊羞澀、入不敷出，僅賴父母、親友不定時接濟而經濟窘迫，倘其持有第二級毒品甲基安非他命之目的僅欲供己自用，則其殊無持有無法於短時間內施用完畢之大量毒品，且所持有之毒品總價甚且遠逾每月購毒所需花費，而徒增其財務負荷、造成經濟負擔之必要。是以，被告徐慶弘持有扣案第二級毒品甲基安非他命之成本甚昂，其倘無利可圖，實無可能為此反常之舉。抑且，本件被告徐慶弘為警扣得之第二級毒品甲基安非他命16包，經警以電子磅秤初步秤重之結果，分別有35.52公克、30.90公克、10.42公克、12.24公克、8.0公克、4.57公克、1.18公克、1.18公克、1.17公克、1.15公克、1.15公克、0.64公克、1.18公克、1.16公克、1.17公克等不同重量之包裝，此有98年7月11日第2次警詢筆錄及扣案物秤重照片附卷可稽，被告徐慶弘自承其每日甲基安非他命施用量為1公克，是被告徐慶弘持有前揭甲基安非他命之目的倘均為供己施用，且其分裝之意係在控制用量以便攜帶、取用，則各包分裝重量當均為1公克上下即為已足，殊無竟將之分裝為0.64公克至35.52公克不等、各包重量差距甚大之數包毒品，以致無從達其控制用量、方便取用目的之必要，是以，倘非被告徐慶弘為上開分裝之目的，實係為因應毒品買家不同數量、價格之購毒需求，否則，何以以上開分裝之方式包裝毒品？再者，依一般單純施用毒品之人而言，為避免攜帶不便，且為警查獲時損失慘重，於出外之際當少量攜帶足供外出期間施用之毒品即可，殊無竟將數量高達100餘克、市值逾22萬元之大量毒品隨身攜帶，徒增為警查緝風險之理。再佐以扣案第二級毒品甲基安非他命分裝16包，被告將分裝之第二級毒品甲基安非他命藏置於自小客車內隨處攜帶，依上開事證相互勾稽對照以觀，堪認被告徐慶弘持有扣案第二級毒品甲基安非他命16包外出之目的，顯已萌生販售牟利而緩解其經濟壓力之營利意圖。綜上，被告徐慶弘係意圖供販賣之用，而持有如附表一編號二所示第二級毒品甲基安非他命16包，洵堪認定。
（四）末查，公訴意旨固認被告徐慶弘自稱其並未施用第一級毒品海洛因，且被告徐慶弘為警查獲後經警採集之尿液檢體，其檢驗結果亦顯示被告徐慶弘並未施用海洛因，是其為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因2包，顯係意圖供販賣所用而持有之云云。惟查，被告徐慶弘縱於本次為警查獲前尚未曾有何施用第一級毒品海洛因經驗，此亦無足認被告徐慶弘即絕無可能開始嘗試施用海洛因，而排除被告徐慶弘所持有之扣案第一級毒品海洛因2包係其為供己施用而購入之可能。況且，被告徐慶弘本次為警查扣之第一級毒品海洛因數量僅有2包、重量僅為3.81公克，其量甚微，與被告徐慶弘意圖供販賣所用而持有之扣案如附表一編號二所示第二級毒品甲基安非他命，數量高達100餘克、價格亦高達22萬4千元相較，兩者價、量顯有天壤之別，以其攜帶之海洛因價、量均甚為稀少一情以觀，反與一般攜出自用之情況較為相符。又該扣案之第一級毒品，既經被告藏置於所駕車輛駕駛座儀表板上方夾層，足認被告對該毒品海洛因已置於其實力支配之下而持有之，被告持有第一級毒品犯行，亦堪認定。
（五）被告辯護人為被告上訴辯稱：（1）查扣之毒品數量之總價，非被告負擔的起，顯見該毒品並非被告所有。被告於偵查中刻意隱瞞毒品之來源，是心中害怕未來遭藥頭報復，並非全然虛構事實。被告遭查扣時，身上有100元之鈔票34張，被告於原審稱身上的錢是賭博贏來的，係屬可採；又證人陳風烈稱伊為汽車駕駛，又係從交叉路口轉向至被告停車之處，衡情於汽車轉彎時，均會觀察左右車道有無來車，是證人陳風烈並非持續緊盯被告汽車不放，仍有可能中斷未目擊之時間，尚難認被告所述不實。（2）證人陳風烈既稱查獲期間並無任何人出現在四周，可見被告並非與人交易毒品；又被告如係要向他人販賣毒品，又豈會干冒風險，攜帶如此大量之毒品與他人交易云云，惟查，被告於警偵查、原審所辯不可採之理由，已如前述理由
（二）所述，另被告有意圖販賣而持有之犯行，則如前述理由（三）所述，被告仍執陳詞抗辯，均無理由。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告徐慶弘犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、核被告徐慶弘所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告徐慶弘於事實欄一所示時、地，以一持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，同時觸犯持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告徐慶弘前於95年間因妨害自由罪等案件，經原審以95年度訴字第1650號刑事判決判處應執行有期徒刑4月確定，於96年12月27日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足參。被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按：（1）實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。又裁判上或實質上一罪案件，審判之事實範圍，可「擴張」至屬於起訴效力所及之他部事實，或「減縮」為起訴事實之一部，前者應予判決內說明他部事實可併予審理之理由，後者對其餘起訴事實不能證明犯罪或行為不罰部分，僅於判決理由內敘明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內另為無罪之宣示，始與審判不可分原則無違。本件起訴事實明載：「徐慶弘基於意圖販賣毒品之犯意，於98年7月10日11時45分許，駕駛車號0000-00自小客車行經桃園縣平鎮市○○街○○號前非法持有第一級毒品海洛因2小包，二級毒品甲基安非他命16小包」等情，並援引毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，惟依本案事證，尚難認被告徐慶弘持有上開海洛因2包有何意圖供販賣所用之情，被告持有第一級毒品部分所犯核屬毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，而持有第一級毒品與意圖販賣而持有第一級毒品行為，乃實質上一罪關係，持有第一級毒品應屬意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，意圖販賣而持有之行為既經起訴，其效力自及於低度之持有行為，就起訴事實減縮為持有第一級毒品犯行，屬將審判之事實範圍「減縮」為起訴事實之一部，即應就意圖販賣而持有第一級毒品犯行部分，於理由內敘明不另為無罪之諭知，乃原審諭知變更法條，尚有未洽。（2）扣案之化妝包1個，係被告徐慶弘所有用以藏放第一級毒品海洛因2包及第二級毒品甲基安非他命16包，屬供被告犯本案持有第一級毒品海洛因罪及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪所用之物，同時可適用毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定及刑法第38條第1項第2款規定沒收，因同屬一物，應依特別法優於普通法之法理，依特別法即毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收，原判決併引刑法第38條第1項第2款，亦有未洽。（3）刑法第38條或毒品危害防治條例第19條沒收之物，須供犯罪所用或犯罪預備之物，始足當之，本案被告否認犯罪，且依本案事證，尚難認被告有使用扣案之電子磅秤，原審逕以認扣案之電子磅秤係供本件犯罪所用，而諭知沒收，亦有未洽。被告上訴否認上揭犯行，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，爰將原判決撤銷改判。爰審酌被告徐慶弘持有各如附表一編號一、編號二所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，又被告徐慶弘意圖販賣而持有之第二級毒品甲基安非他命數量高達100.47公克，價、量均高，對社會風氣、國民健康之潛在影響甚鉅，幸於未及將毒品流出市面即為警查獲，惟被告徐慶弘於警詢以迄原審、本院審理中均矢口否認犯行，犯後無悔意，並其持有海洛因之數量暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
末查：（1）扣案驗餘之海洛因2包（其中1包為米白色碎塊狀、淨重3.01公克；另1包為米黃色粉塊狀、淨重0.80公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品；驗餘之甲基安非他命16小包（驗餘淨重100.39公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之（至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。（2）扣案如附表二編號一所示被告徐慶弘所有用以盛裝第一級毒品海洛因之塑膠夾鍊袋共2個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕並便於攜帶之功用，是屬供被告徐慶弘犯本案持有第一級毒品海洛因罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。（3）按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、販賣，亦係供持有及意圖販賣而持有毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號、92年度臺上字第1275號、89年度臺上字第4531號、88年度臺上字第5033號、88年度臺上字第5032號判決意旨參照）。是扣案如附表二編號二所示被告徐慶弘所有用以盛裝第二級毒品甲基安非他命之塑膠夾鍊袋共16個，既具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，核屬供被告徐慶弘犯本案意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。（4）扣案如附表二編號三所示化妝包1個，係被告徐慶弘所有用以藏放如附表一編號一所示第一級毒品海洛因2包、如附表一編號二所示第二級毒品甲基安非他命16包，俾便攜帶、持有所用之物，是屬供被告徐慶弘犯本案持有第一級毒品海洛因罪及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪所用之物，應依特別法優於普通法之法理，依特別法即毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
（5）依本案事證，尚難認被告有使用附表三編號一扣案之電子磅秤1台，另扣案如附表三編號二所示側背包1個，僅屬放置如附表二編號四所示電子磅秤所用之物，而與被告徐慶弘所犯本案持有第一級毒品海洛因罪及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪尚無直接關聯，爰均不予宣告沒收。
（6）再查，被告徐慶弘於原審審理中固供稱扣案廠牌SONYERICSSON型號T700之行動電話1支及其配用之門號0000000000號SIM卡1張，係供其於案發當日與「曹金龍」聯繫購買本件扣案第二級毒品甲基安非他命所用之物，惟被告徐慶弘所辯其於甫遭查獲前向「小惠」或「曹金龍」購買第二級毒品甲基安非他命之過程尚難採信，業如前述，而本案復查無其他任何積極證據足認被告徐慶弘所持有之上開行動電話暨其配用門號與被告徐慶弘取得扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之過程有何關聯，是自無從認前開行動電話暨其配用門號與被告徐慶弘所犯本案持有第一級毒品罪或意圖販賣而持有第二級毒品罪有何關聯，自不得予以宣告沒收。（7）末查，扣案現金84,300元、廠牌SONYERICSSON型號K660I之行動電話1支及其配用之門號0000000000號SIM卡1張、廠牌NOKIA型號1600之行動電話1支，固均屬被告徐慶弘所有，惟本案查無任何積極證據足認上揭現金、行動電話及門號SIM卡與被告徐慶弘所犯持有第一級毒品罪或意圖販賣而持有第二級毒品罪有何關聯，自不得予以宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告徐慶弘明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣，竟意圖販賣，而持有第一級毒品2包（起訴書誤為4包），嗣於98年7月10日晚間11時45分許，為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
（三）本件公訴人指被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，無非係以被告在警詢、偵查中之供述、扣案毒品、搜索扣押筆錄、法務部調查局鑑定書等為其主要論據。然訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之犯行。
（四）惟查，本件被告徐慶弘持有如附表一編號一所示第一級毒品海洛因2包，數量甚微，尚難排除係為供己施用之可能，且除該海洛因2包係與被告徐慶弘意圖供販賣所用之如附表一編號二所示第二級毒品甲基安非他命16包同置於化妝包內一節外，實別無任何積極證據足認被告徐慶弘持有上開海洛因2包有何意圖供販賣所用之情，是依「罪證有疑、利歸被告」之法理，當僅足認被告徐慶弘係為供己施用而單純持有扣案如附表一編號一所示第一級毒品海洛因2包，是其此部分所犯核屬毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，而無從逕以意圖販賣而持有第一級毒品罪相繩，此外，復查無其他積極證據證明被告確有意圖販賣而持有海洛因之犯行，本應為被告此部分無罪之判決，惟此部分與前開罪科刑部分，係同一持有行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第11條第1項、第
18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國100年8月18日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官何信慶法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅加中華民國100年8月25日附表一：
┌──┬─────┬──┬──────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼─────┼──┼──────────────┤│一│第一級毒品│2包│1.米白色碎塊狀、淨重3.01公克│││海洛因││。│││││2.米黃色粉塊狀、淨重0.80公克│││││。│├──┼─────┼──┼──────────────┤│二│第二級毒品│16包│驗前淨重100.47公克、取樣0.08│││甲基安非他││公克鑑析用罄、驗餘淨重100.39│││命││公克。│└──┴─────┴──┴──────────────┘附表二：
┌──┬─────┬──┬──────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼─────┼──┼──────────────┤│一│塑膠夾鍊袋│2個│1.盛裝如附表一編號一所示第一│││││級毒品海洛因所用之物。│││││2.被告徐慶弘所有供其犯持有第│││││一級毒品罪所用之物。│├──┼─────┼──┼──────────────┤│二│塑膠夾鍊袋│16個│1.盛裝如附表一編號二所示第二│││││級毒品甲基安非他命所用之物│││││。│││││2.被告徐慶弘所有供其犯意圖販│││││賣而持有第二級毒品罪所用之│││││物。│├──┼─────┼──┼──────────────┤│三│化妝包│1個│1.藏放如附表一所示毒品及附表│││││二編號一、編號二所示盛裝毒│││││品之塑膠夾鍊袋所用之物。│││││2.被告徐慶弘所有供其犯持有第│││││一級毒品罪及意圖販賣而持有│││││第二級毒品罪所用之物。│└──┴─────┴──┴──────────────┘附表三：
┌──┬─────┬──┬──────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼─────┼──┼──────────────┤│一│電子磅秤│1臺│被告徐慶弘所有供其犯意圖販賣│││││而持有第二級毒品罪所用之物。│├──┼─────┼──┼──────────────┤│二│側背包│1個│放置如附表二編號四所示電子磅│││││秤所用之物。│└──┴─────┴──┴──────────────┘附表四：
┌──┬─────────────┬───────────┐│編號│扣案物名稱、數量│備註│├──┼─────────────┼───────────┤│一│案廠牌SONYERICSSON型號T7│核無證據證明與本案有何│││00之行動電話1支及其配用之│關聯。│││門號0000000000號SIM卡1張││├──┼─────────────┤││二│側背包內之現金9,400元││├──┼─────────────┤││三│隨身皮夾內之現金74,900元││├──┼─────────────┤││四│廠牌SONYERICSSON型號K660││││I之行動電話1支及其配用之││││門號0000000000號SIM卡1張││├──┼─────────────┤││五│廠牌NOKIA型號1600之行動電││││話1支││└──┴─────────────┴───────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。