裁判字號：臺灣屏東地方法院110年簡上字第18號刑事判決
裁判日期：民國110年06月18日
裁判案由：違反藥事法
臺灣屏東地方法院刑事判決110年度簡上字第18號上訴人即被告 鄭永聖 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院中華民國109年12月4日109年度簡字第1892號所為之第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第5635號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭永聖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所規範之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國108年1月22日上午
8時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○○號住處內，無償轉讓甲基安非他命供其友人 李慶源 施用1次。嗣警於同日下午3時22分許，持本院搜索票，前往鄭永聖住處執行搜索時，適李慶源在場，經李慶源供出其施用毒品之來源為鄭永聖，查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，上訴人即被告鄭永聖（下稱被告）經本院合法傳喚而未到庭，檢察官於本院調查證據逐一告以要旨時，已知其內容及性質，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應均具證據能力。
二、被告經本院合法傳喚，無正當理由，未於審判期日到庭，有本院送達證書及刑事報到單在卷可稽（見本院簡上卷第55、57頁），爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第37
1條規定，不待其陳述逕行判決。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序時坦承不諱，核與證人李慶源於警詢時之證述情節互有相符，並有員警偵查報告、本院108年度聲搜字第75號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄等在卷可稽（見警卷第
2頁正反面、第10、11頁），堪認被告上開任意性自白，確與事實相符。綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪
(一)按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。再依毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓甲基安非他命之規定，行為人明知為禁藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當上開2罪，為法規競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除有應依毒品危害防制條例第8條第
6項、第9條規定加重處罰情形外，應依藥事法第83條第1項之規定處斷。
(二)是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告持有禁藥甲基安非他命部分，不另論罪。
(三)被告前於106年間，因施用第二級毒品案件，經本院以105年度審易字第1270號判處有期徒刑7月確定，於107年1月
3日假釋出監並付保護管束，至107年2月15日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院簡上卷第27至43頁），其於前開徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，並未宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違（最高法院109年度台上字第4324號判決參照）。審酌被告前已入監接受監禁式矯正措施，可見被告未能因前案犯罪執行完畢後產生警惕作用，其刑罰反應力薄弱，依其犯罪情節及情狀，並無應量處最低法定刑之情形，是認酌量加重被告之刑，符合憲法罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告就本案轉讓甲基安非他命之犯行，既因法規競合而適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，因藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑之餘地，併此敘明。
三、對原判決之上訴說明被告上訴意旨略以：被告前犯係施用毒品，與本件藥事法之罪質並非相同，原審逕依刑法第47條第1項累犯規定加重，顯與大法官釋字第775號解釋意旨相違，爰請求撤銷原判決云云。經查：
(一)原判決認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，罪證明確，並審酌被告應深知甲基安非他命戕害國人身心健康及社會秩序甚鉅，猶漠視法令禁制，將之轉讓供他人施用，所為實屬不該；並考量被告於犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其轉讓毒品之對象僅一人且為其友人、轉讓數量甚微，暨考量其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4月。經核原判決認事用法，並無不合。
(二)又被告前經法院論罪科刑並執行完畢之罪，固屬施用毒品犯罪，然其不知悛悔警惕，又轉讓甲基安非他命予他人，此種擴散毒品之行徑，顯然與普世甚至我國持續努力禁止毒品氾濫之目標背道而馳，難謂無惡性，其前所受刑罰無從矯正其行為及嚇阻其犯罪，對刑罰之反應力明顯薄弱，暨權衡毒品危害防制條例之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，復依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，原判決適用累犯規定加重被告最低本刑，所為裁量尚屬允當。
(三)從而，被告上訴以不應依累犯規定加重其刑，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官周亞蒨到庭執行職務。
中華民國110年6月18日
刑事第三庭審判長法官鍾佩真
法官張瑞德法官楊子龍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國110年6月18日
書記官林靜慧附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。