裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1111號刑事判決
裁判日期：民國107年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1111號上訴人即被告 施欣茹 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第553號中華民國106年5月2日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第2559號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、施欣茹(綽號「 小茹 」)明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得無故持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106年1月初某日，在臺中市○○區市○路與河南路口之汽車旅館外某自用小客車內，以新臺幣(下同)38000元之價格，向某不詳姓名年籍之成年人購買2兩重(純質淨重逾20公克)之第二級毒甲基安非他命而持有之，並分別為下列販賣第二級毒品犯行：
㈠ 陳星助 於106年1月9日6時49分許起，以其持用之HTC廠牌行
動電話與施欣茹持用之IPHONE廠牌行動電話，利用通訊軟體WeChat聯絡交易價額1000元之第二級毒品甲基安非他命事宜，並相約於同日13時9分許，在臺中市○○區○○路與國安二路口，由施欣茹販賣交付1000元價額之第二級毒品甲基安非他命1小包予陳星助，陳星助再於同日18時58分許，至臺中市○○區○○路旁某處，交付價款1000元予施欣茹，而完成交易(起訴書誤為先交付價款再交付毐品)。
㈡緣陳星助因涉嫌施用及販賣第二級毒品(施用毒品部分業已
執行觀察、勒戒完畢，販賣毒品部分則經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第682號判決判處應執行有期徒刑5年10月．
再經本院以106年度上訴字1341號、最高法院以107年度台上字第995號判決上訴駁回確定)，於106年1月10日19時40分許為警拘提到案後，向警方供稱其部分毒品係向施欣茹所購買，表明願協助警方追查毒品來源，經警授意自106年1月11日9時24分起，以前開行動電話通訊軟體WeChat與施欣茹聯絡，表示欲購買35公克之第二級毒品甲基安非他命，並詢問施欣茹售價，施欣茹答稱跟之前一樣，且回問陳星助向別人購買之價格，陳星助告知24000元，施欣茹則同意以23000元販賣35公克之第二級毒品甲基安非他命予陳星助，約定稍後在臺中市○○區○○路○○○號旁見面交易。施欣茹旋於同日14時50分許，攜帶第二級毒品甲基安非他命2包前往約定地點進行交易，惟至玉門路與國安一路口即為埋伏員警當場查獲，並扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命2包(驗前淨重各
16.7263公克、16.7975公克，驗餘淨重各16.7151公克、
16.7917公克)、IPHONE廠牌行動電話1支、GPLUS廠牌行動電話1支及現金3萬9600元(起訴書誤為3萬6900元，其中1000元係施欣茹販賣上揭㈠所示第二級毒品予陳星助所得)，而未完成交易。嗣再經警報請檢察官指揮，於同日15時14分許至施欣茹位於臺中市○○區○○路○○○號8樓之3住處逕行搜索，又扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命5包(扣得之第二級毒品甲基安非他命共7包，合計驗前淨重56.1810公克，純度83.6%，純質淨重46.9673公克，合計驗餘淨重56.1245公克)。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告施欣茹(下稱被告)於本院準備程序時，辯護人於本院準備程序及審判程序時，均表示沒有意見(見本院卷第39頁、第58頁背面至第59頁、第145頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、被告於本院審判中經合法傳喚(公示送達)雖未到庭，且於本院準備程序時否認有何販賣第二級毒品予證人陳星助之犯行，辯稱：其與陳星助在106年1月9日、11日兩天都沒有碰面，警察查獲時問其有無施用毒品，陳星助有無施用毒品。其106年1月10日晚上跟陳星助碰面，陳星助問其價格多少，其只是幫忙問之後回報價格，沒有要販賣的意思。其在警局時警員說不承認就不能交保，所以才承認等語。然查：
(一)被告於106年2月23日檢察官訊問及原審審判中，對於上開犯罪事實均已坦承不諱，核與證人即向被告購買毒品之陳星助於檢察官偵查及本院審判中證述之情節相符，佐以被告於警詢自承與證人陳星助無仇恨、糾紛等語(見偵卷第13頁背面)，證人陳星助實無設詞誣陷被告之必要。此外，本件復有臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊偵查報告暨所附通訊軟體WeChat對話翻拍照片及搜證照片、證人陳星助之臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽；並有查獲之第二級毒品甲基安非他命7包、被告所有供販賣上開毒品使用之IPHONE廠牌行動電話1支、現金39600元其中之1000元扣案可資佐證。又上開扣案之透明結晶物，經囑託衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命(合計驗前淨重56.1810公克，純度83.6%，純質淨重46.9673公克，合計驗餘淨重56.1245公克)，此有衛生福利部草屯療養院106年2月13日草療鑑字第1060200105號、草療鑑字第1060200106號鑑驗書各1份存卷可憑(見偵卷第56至58頁)，足徵被告於檢察官偵查及原審所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。被告於本院空言否認其與陳星助有在106年1月9日、11日碰面之情，難以憑採。
(二)又被告於警詢時，經警詢問是否有販賣甲基安非他命給證人陳星助時，係答以：「陳星助知道我也在吃，他很久沒有跟我聯絡，他找我都會跟我說先跟我借好不好，然後晚點再還我。...他都說先跟我借1千元的甲基安非他命，晚點再還我錢或甲基安非他命。(陳星助後來)拿1千元給我。...(陳星助106年1月9日)他跟我借1千元的甲基安非他命。陳星助先以微信打給我，然後跟我說先借他甲基安非他命，晚一點陳星助他會拿錢給我。我在我住處樓下拿甲基安非他命給陳星助，多重我不知道。...(106年1月11日)是陳星助要向我調的(甲基安非他命)」等語(見偵卷第12頁背面至第13頁)，僅坦承出借毒品予證人陳星助，並未坦承有販賣毒品之犯行，是被告於本院辯稱警員說不承認就不能交保，所以才承認等語，難認屬實。
(三)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與購毒者陳星助非屬至親，復無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，免費提供其上開毒品之理？佐以被告於原審供稱其購入2兩(約75公克)甲基安非他命價格為38000元，並欲以23000元之價格販賣35公克之甲基安非他命予陳星助等情(見原審卷第9頁背面)，益可徵其販入甲基安非他命之價格較諸其出售之價格為低，而有賺取買賣量差或價差而從中牟利之營利意圖無訛。
(四)綜上，本件事證已臻明確，被告上揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、查甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得無故持有或販賣。核被告於犯罪事實一㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於犯罪事實一㈡之所為，係犯毒品危害防制條例4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。辯護人於本院審判時，雖質以本件是否有陷害教唆之情況等語(見本院卷第147頁)，然按所謂「陷害教唆」，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦。因此類查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力。查被告於犯罪事實一㈡之所為，係因警方先查獲證人陳星助涉嫌施用及販賣第二級毒品犯行，向警方供稱其部分毒品係向被告所購買，表明願協助警方追查毒品來源，經警授意以行動電話通訊軟體WeChat與被告聯絡，告知欲購買35公克之第二級毒品甲基安非他命事宜，證人陳星助雖無購買甲基安非他命之真意，惟依被告及證人陳星助所供暨卷附通訊軟體對話翻拍照片內容可知，被告原即具有販賣甲基安非他命以營利之意思，並非因證人陳星助之誘引始萌生販賣決意。則被告既原已具有犯罪故意，並已著手實行犯罪行為，堪認本案係屬警方「釣魚」偵查技巧之手段，核與「陷害教唆」之情形有別，辯護人上開所指，容有誤會。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之目的既在於販賣，則其持有之低度行為，應各為其販賣(既、未遂)之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。
四、刑之減輕：
(一)被告於犯罪事實一㈡部分，已著手販賣第二級毒品犯行之實行，惟未及販售他人即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，不生影響。換言之，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，甚至自白後有無翻異，祇要其在偵查「及」審判中，「均」曾有自白，即應依法減輕其刑(最高法院107年度台上字第1067號判決參照)。被告就其於犯罪事實一㈠㈡所犯之販賣第二級毒品既、未遂犯行，業於檢察官偵訊及原審均自白不諱，其雖於本院審判時翻異前供否認犯罪，依上說明，尚無礙於其符合上開自白減輕其刑規定之適用，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(三)被告上開所犯之販賣第二級毒品未遂罪，因有二種以上刑之減輕，應依刑法第70條之規定遞予減輕其刑。
(四)又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之(最高法院103年4月1日第6次刑事庭會議決議、106年度台上字第1259號判決可資參照)。查被告於警詢及原審固均供稱其被查獲之毒品來自代號「QQ」之人，惟因被告所提供之資料甚少，警方未能持續追查，有臺中市政府警察局霧峰分局106年3月15日中市警霧分偵字第1060015244號函在卷可參(見原審卷第32頁)。是以，本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
(五)再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號、61年度台上字第1781號判例參照)。被告雖於其刑事上訴裡由狀請求就其前揭犯行依刑法第59條之規定酌減其刑等語(見本院卷第49頁)，然本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，被告竟仍為上開販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安，且其為因應販賣而購入高達2兩之甲基安非他命，為警查獲之甲基安非他命驗前淨重尚達56.1810公克，純度83.6%，純質淨重
46.9673公克，其第2次交易係與證人陳星助約定交易價額23000元之甲基安非他命，販賣情節難謂不重。況毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告所犯犯罪事實一㈠部分經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；犯罪事實一㈡所示部分經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑後，最輕得量處有期徒刑3年6月或1年9月，是本件須認如量處有期徒刑3年6月或1年9月仍嫌過重時，始有刑法第59條規定之適用，本件依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，均難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是以被告此部分所請，並無足採。
五、原審以被告上開犯罪均事證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款等規定，審酌被告曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒執行完畢及另案由檢察官提起公訴，明知第二級毒品甲基安非他命，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍販賣甲基安非他命牟利，動機可議，且購入及為警查獲之甲基安非他命數量非少，對國民健康之危害及社會治安之影響重大，非難性高，事後坦承犯行，態度尚可，暨其於原審自陳之智識程度、生活狀況(見原審卷第47頁背面)，第1次販賣甲基安非他命之價額為1000元，第2次合意販賣之價額雖達23000元，惟係證人陳星助為警查獲後，經警授意向被告聯絡購買，此次交易因證人陳星助並無購買真意而未遂等一切情狀，分別量處有期徒刑3年7月、2年6月之刑，並權衡被告所犯數罪之特性、責任與整體刑法目的及相關刑事政策，定其應執行之刑有期徒刑4年6月。又就沒收部分，適用毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第38條之1第1項前段、第40條之2第1項等規定，分別敘明其沒收及不予沒收之理由(詳後述)。核原判決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事(原判決於主文欄雖將被告名字誤繕為「施欣如」，然此誤繕僅須裁定更正即可，無據以撤銷改判之必要)。被告提起上訴，仍執前詞否認犯行，其上訴並無理由，應予駁回。
六、沒收部分：
(一)按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬(最高法院105年度台上字第2174號判決參照)。本件扣案之第二級毒品甲基安非他命7包(合計驗餘淨重56.1245公克)，係被告1次購入，販賣予證人陳星助所剩餘，此業據被告於原審供明在卷(見原審卷第45頁背面)，為查獲之第二級毒品，而包裝袋與其上殘留之毒品，難以分析剝離，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其犯罪事實一㈡之販賣第二級毒品未遂罪刑項下，併予宣告沒收銷燬之。至本件送鑑耗損之毒品，既已滅失，自無再宣告沒收銷燬或沒收之必要。
(二)扣案之IPHONE廠牌行動電話1支，係供被告於犯罪事實一㈠㈡透過通訊軟體聯絡販賣甲基安非他命予證人陳星助所用，亦據被告於原審供明在卷(見原審卷第45頁背面)，自堪認此行動電話係供被告販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於其所犯各該罪刑項下宣告沒收。
(三)扣案之現金39600元其中之1000元，被告於原審供稱係其於犯罪事實一㈠販賣甲基安非他命予證人陳星助所得(見原審卷第45頁背面)，自屬被告所有，如予宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項規定，於其所犯該次販賣毒品罪名項下予以宣告沒收。至被告於犯罪事實一㈡所為販賣第二級毒品之犯行，既屬未遂，顯然並無犯罪所得，自無宣告沒收或追徵其價額之問題。
(四)本案就被告所宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」。
(五)至其餘扣案之GPLUS廠牌行動電話1支及現金38600元，雖係被告所有，然查無證據證明與被告之上開犯罪有關，亦非違禁物；扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車，其登記車主為案外人 陳嘉琳 ，有公路監理電子閘門在卷可查(見本院卷第66頁)，並非被告所有，均無從為沒收之宣告。
七、被告經合法傳喚(公示送達)，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國107年10月9日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官唐中興法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國107年10月9日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。