裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第1597號民事判決
裁判日期：民國94年06月07日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度訴字第一五九七號
原告即反訴被告丙○○訴訟代理人 陳鴻飛 律師複代理人乙○○被告即反訴原告甲○○訴訟代理人 黃翎芳 律師複代理人 陳姝樺 律師右當事人間清償借款事件，本院於民國九十四年四月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、本訴部分：
(一)原告主張：被告於民國八十年十二月九日同意提供其所有之房地為擔保，向外籌借新台幣（下同）二百萬元，並簽立同意書，被告嗣於八十年十二月二十一日自原告收受現金十萬元，於八十年十二月二十六日簽發面額二百萬元之本票（嗣換成四張面額五十萬元之本票）以為擔保，而取得面額一百八十六萬五千元支票（票據號碼ＡＣ0000000，付款人台灣省合作金庫台中支庫，下稱系爭支票），合計共一百九十六萬五千元（預先扣除以年利率百分之二十一計算之三萬五千元利息），且於同日與原告及訴外人 曾忠仁 訂立合夥契約，後因系爭房地遭被告債權人聲請查封，無從設定抵押權及合夥資金用盡，兩造與曾忠仁遂於八十一年二月二十六日協議解散合夥。原告於八十一年三月二十六日，持四紙發票人均為被告，金額共計二百萬元之本票，向本院聲請參與分配，對被告強制執行，被告為免財產遭強制執行，於五月十二日先向本院執行處繳交執行費、本金及利息共二百零四萬九千零四十八元，並隨即聲請對原告假扣押，禁止原告在二百萬元之範圍內，向本院執行處領取上開被告所清償之票款。被告後對原告提起確認本票債權不存在之訴，經本院八十二年度簡上字第一○二號民事判決確定原告所持四紙本票金額共二百萬元之債權不存在，被告並進而向原告提起侵權行為及不當得利之訴，經台中高分院八十九年度上字第五七二號民事判決確定原告應給付被告二百零四萬九千零四十八元。原告於交付被告十萬元及系爭支票時，均向被告言明係由原告借款於伊，而因系爭房地遭查封，無法作為擔保，原告屢次要求被告設定抵押，偽稱向訴外人借款，急需向訴外人交代，告知被告款項係向 田文賢 借得，希望被告速將借款還給原告，原告再轉交田文賢，但實際上借款係由原告出資。被告於八十一年三月底前既無法清償對其他債權人之四十五萬元債務，以塗銷系爭房地之查封登記，遑論另向第三人設定抵押借款二百萬元，更未於八十一年三月間清償本件借款。被告並簽立保證書。縱認兩造間無借貸關係，則被告先後共收取原告交付之一百九十六萬五千元即為不當得利，爰依消費借貸、保證書及不當得利之法律關係，請求法院擇一為有利之判決。並聲明：㈠被告應給付原告二百萬元及自八十一年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
(二)被告主張：被告未向原告借款，否認原告曾告知由其借款予被告，於八十一年二月二十六日簽訂保證書時，原告始告知伊係向田文賢借款，若被告確知係向原告借款，則被告不可能於保證書載明：「．．以歸還田文賢之借款．．，並聲明本人與田文賢先生之借貸關係結束．．」，且早於八十年十二月九日書立之同意書亦無必要嚴正聲明「本項貸款只限於創辦三合一功能店之推行，不得作為其他用途」。被告並自行向查封其所有房地之債務人還款撤銷查封後，未再向他人抵押借款，但為履行八十一年二月二十六日保證書上償還二百萬元借款之承諾，被告另向親友借得二百萬元，於八十一年三月間分別交付一百萬元及八十七萬元予原告，委請原告向代書清償。被告簽立之保證書，並非對原告保證，原告不得依該保證書請求。被告基於與代書間之借貸法律關係受領現金十萬元，而系爭支票存入訴外人曾忠仁之妻之戶頭，被告分文未取，無不當得利。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免假執行。
二、反訴部分：
(一)反訴原告主張：反訴原告於本訴主張反訴原告向代書或民間金主借錢，之後再借予反訴被告及曾忠仁作為合夥出資，嗣反訴原告於反訴請求清償借款或不當得利之返還，反訴之訴訟標的與本訴之攻擊防禦方法間，在事實上或法律上關係密切，審判資料有共通性或牽連性，應認具有牽連關係，本件反訴提起合法。反訴原告借得二百萬元後，將其中三分之一即六十六萬六千六百六十七元借予反訴被告作為對合夥之出資額，反訴被告尚未返還。縱認為借貸關係不成立，亦有不當得利之法律關係。爰依消費借貸及不當得利之法律關係，求為判決：㈠反訴被告應給付反訴原告六十六萬六千六百六十七元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
(二)反訴被告主張：反訴原告提起本件反訴不合於民事訴訟法規定提起反訴之要件。且僅有反訴原告向反訴被告借款，反訴被告未向反訴原告借款。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免假執行。
三、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百六十條第一項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。查反訴原告於反訴主張反訴原告向代書或民間金主借錢，之後再借予反訴被告及曾忠仁作為合夥出資，依消費借貸及不當得利之法律關係，請求反訴被告返還，反訴之訴訟標的與本訴之攻擊防禦方法間，在事實上及法律上關係密切，且其審判資料有共通性及牽連性，應認具有相牽連關係。又雖反訴原告於本訴提起後八個月及本訴歷經多次開庭後始提起反訴，然因反訴之訴訟標的與本訴之攻擊防禦方法間，在事實上及法律上關係密切，且其審判資料有共通性及牽連性，尚難認反訴原告係意圖延滯訴訟而提起反訴，反訴原告提起本件反訴，於法並無不合，合先敘明。
四、兩造不爭執之事實
(一)被告於八十年十二月九日同意提供其所有之房地為擔保，向外籌借二百萬元，並簽立同意書，被告嗣於八十年十二月二十一日自原告收受現金十萬元，於八十年十二月二十六日簽發面額二百萬元之本票（嗣換成四張面額五十萬元之本票）以為擔保，而取得面額一百八十六萬五千元支票（票據號碼ＡＣ0000000，付款人台灣省合作金庫台中支庫），合計共一百九十六萬五千元（預先扣除以年利率百分之二十一計算之三萬五千元利息），且於同日與原告及訴外人曾忠仁訂立合夥契約，後因系爭房地遭被告債權人聲請查封，無從設定抵押權及合夥資金用盡，兩造與曾忠仁遂於八十一年二月二十六日協議解散合夥。
(二)原告於八十一年三月二十六日，持四紙發票人均為被告，金額共計二百萬元之本票，向本院聲請參與分配，對被告強制執行，被告為免財產遭強制執行，於五月十二日先向本院執行處繳交執行費、本金及利息共二百零四萬九千零四十八元，並隨即聲請對原告假扣押，禁止原告在二百萬元之範圍內，向本院執行處領取上開被告所清償之票款。被告後對原告提起確認本票債權不存在之訴，經本院八十二年度簡上字第一○二號民事判決確定原告所持四紙本票金額共二百萬元之債權不存在，被告並進而向原告提起侵權行為及不當得利之訴，經台中高分院八十九年度上字第五七二號民事判決確定原告應給付被告二百零四萬九千零四十八元。
五、得心證之理由：
(一)本訴部分：兩造厥有爭執者，為兩造間有無消費借貸關係之存在？被告是否於八十一年三月間清償借款？原告得否依保證書之法律關係請求？及原告受領現金及支票有無不當得利法律關係之存在？查：
１、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。故當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。經查，原告主張系爭二百萬元係被告向其所借用，為被告所否認，並辯稱：被告未向原告借款，原告未曾告知由其借款予被告，於八十一年二月二十六日簽訂保證書時，原告始告知伊係向田文賢借款，系爭二百萬元係向訴外人田文賢所借等語，基上說明，原告就兩造間就該二百萬元有借貸之合意，自應負舉證之責任。而雖兩造對：被告於八十年十二月九日同意提供其所有之房地為擔保，向外籌借二百萬元，並簽立同意書，被告嗣於八十年十二月二十一日自原告收受現金十萬元，於八十年十二月二十六日簽發面額二百萬元之本票以為擔保，而取得面額一百八十六萬五千元支票，合計共一百九十六萬五千元（預先扣除以年利率百分之二十一計算之三萬五千元利息），且於同日與原告及訴外人曾忠仁訂立合夥契約，後因系爭房地遭被告債權人聲請查封，無從設定抵押權及合夥資金用盡，兩造與曾忠仁遂於八十一年二月二十六日協議解散合夥。原告於八十一年三月二十六日，持四紙發票人均為被告，金額共計二百萬元之本票，向本院聲請參與分配，對被告強制執行，被告為免財產遭強制執行，於五月十二日先向本院執行處繳交執行費、本金及利息共二百零四萬九千零四十八元，並隨即聲請對原告假扣押，禁止原告在二百萬元之範圍內，向本院執行處領取上開被告所清償之票款。被告後對原告提起確認本票債權不存在之訴，經本院八十二年度簡上字第一○二號民事判決確定原告所持四紙本票金額共二百萬元之債權不存在，被告並進而向原告提起侵權行為及不當得利之訴，經台中高分院八十九年度上字第五七二號民事判決確定原告應給付被告二百零四萬九千零四十八元之事實不爭執，並有原告提出之合夥契約、同意書、收據、支票、協議書、本院八十九年度訴字第一八０一號民事判決、臺灣高等法院臺中分院八十一年度上訴字第二三六七號刑事判決、本票為證，並有合作金庫銀行臺中分行九十四年三月一日合金中存字第0940001067號函所檢附之支票為憑，復有本院八十一年度民執字第二五六八號、八十一年度簡字第六六五號、八十二年度簡上字第一０二號、八十九年度訴字第一八０一號、臺灣高等法院臺中分院八十九年度上字第五七二號卷證可稽。惟前開事實僅能認被告有為兩造間之合夥對外借款二百萬元，尚難憑認乃即原告借款予被告。又雖依原告所提出被告於八十年十二月二十六日所簽發之本票指定受款人為原告，然該本票並未載明其原因關係，自未能憑認兩造間就系爭二百萬元，有借貸意思表示互相一致之合意。再雖依原告提出被告於八十一年一月十日所立之抵押權設定契約書所載之權利人乃原告，然該抵押權設定契約書乃於被告取得系爭借款之後所書寫，且其後未設定，亦難憑認兩造間就系爭借款有借貸意思表示互相一致之合意。再徵之證人即兩造上開合夥契約另一合夥人曾忠仁於本院結證：借錢與合夥是同時進行，借錢就是為了合夥，由被告提供房屋抵押借錢，與原告認識談及合夥這件事，原告說他要參加，就由被告提供房子借二百萬：：是由我太太直接拿該支票，存入我太太的郵局帳戶內：：當時是說由被告提供房子去借款，支票在代書那裡拿出來，我不知道是向誰借款。本來是想跟銀行借，原告說他有辦法借到錢，至於錢要跟誰借當初並沒有說：：當初是說要借兩百萬元，至於是向原告本人借，或是向第三人借，在所不問等語，證人之證述，核與被告前開所辯原告未曾告知由其借款予被告等情相符，自難認兩造間就系爭二百萬元有借貸意思表示互相一致之合意。再徵之依原告所提出之前開同意書所示，被告於取得系爭借款前八十年十二月九日所立之同意書乃載：「本人甲○○所有座落於台中市○○路○○巷○○弄○○號二層樓房子委由丙○○辦理二胎借款」；依兩造及曾忠仁於被告取得系爭借款同日所立之前開同意合夥契約書第二條所示，乃載：「三方共同出之資本總額新台幣貳佰萬元，經乙方（即被告）同意提供之房地產向外設定抵押以每年年率百分之二十一之利息籌借」；依原告所提出被告於取得系爭借款後八十一年二月二十六日所立保證書載有：「本人於八十一年十二月二十六日將座落於台中市○○路○○巷○○弄○○號一、二樓之房屋所有權狀正本，及本人簽發之總面值貳佰萬元正本票肆張，委由丙○○先生向田文賢先生作設定抵押借款新台幣貳佰萬元」（參該保證書）；依原告所提出其於嗣後八十一年四月一日所寄發予被告之存證信函載有：「你（即被告）於八十年十二月九日會同曾忠仁先生，持座落於台中市○○路○○巷○○弄○○號一、二樓之房屋委由本人（即原告）向田文賢先生辦理借款」等內容（參該存證信函），核均與證人曾忠仁前開證述及被告前開所辯相符。即知就系爭借款，兩造間自無有借貸意思表示互相一致情事。兩造間就系爭借款既無借貸之意思表示合意，則原告以消費借貸之法律關係訴請被告清償借款，即無理由。
２、如前所述，前開保證書除載有：「本人於八十一年十二月二十六日將座落於台中市○○路○○巷○○弄○○號一、二樓之房屋所有權狀正本，及本人簽發之總面值貳佰萬元正本票肆張，委由丙○○先生向田文賢先生作設定抵押借款新台幣貳佰萬元」之內容，並載有：「經双方研議先由啄木鳥教學中心先行代付肆拾伍萬元正，撤銷房屋查封事宜，再將房屋轉向第三者設定借貸新台幣貳佰萬元正以歸還田文賢先生之借款」等內容，並載：「保證人：甲○○」、「受委託人：丙○○」亦有該保證書可稽。即知依該保證書之記載，被告乃向訴外人田文賢為保證，並非對原告為保證，原告僅為被告之受委任人。被告既非對原告為保證，則原告依該保證書之法律關係，對被告為本件請求，亦屬無據。
３、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。即知所謂不當得利乃以無法律上之原因而受利益，並致他人受損害，或雖有法律上之原因，而其後已不存在為其要件。如前所述，被告借款係為兩造與訴外人曾忠仁間之合夥資金而借款，且證人曾忠仁並結證：是由我太太直接拿該支票，存入我太太的郵局帳戶內等語。即知系爭二百萬元借款乃逕充作兩造與訴外人曾忠仁間之合夥資金，已難認被告有因該借款受有利益。且被告既係因其與訴外人間之消費借貸關係而取得系爭借款，亦難認乃無法律上之原因而受有利益。原告依不當得利之法律關係，對被告為本件請求，亦與前揭說明不當得利之構成要件有間，亦無理由。從而，原告依消費借貸、保證書及不當得利之法律關係，請求法院擇一為有利之判決，請求被告給付二百萬元及自八十一年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦因其訴之駁回而失所依附，應併駁回。
(二)反訴部分：兩造厥有爭執者乃兩造間就系爭借款之三分之一即六十六萬六千六百六十七元有無反訴原告借貸予反訴被告作為合夥出資額之合意？反訴被告就系爭借款之三分之一即六十六萬六千六百六十七元有無不當得利？查：
１、如前所述，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。而如前述，系爭二百萬元借款乃逕充作兩造與訴外人曾忠仁間之合夥資金，已難認反訴原告有將其中三分之一即六十六萬六千六百六十七元交付反訴被告。且雖稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一項固有明文。然前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第六百六十七條第二項亦有明文。即知合夥之出資並無一定，以勞務、信用或其他利益代之均無不可。而觀之兩造於前開合夥契約第二條之約定亦如前述，僅約定：「三方共同出之資本總額新台幣貳佰萬元，經乙方（即被告）同意提供之房地產向外設定抵押以每年年率百分之二十一之利息籌借」，並未載明三方出資之種類，且其第八條乃約定：「每年六月三十日及十二月三十一日分配利潤，即三方各分配三分之一，虧損之分攤亦同。」亦有該合夥契約書可佐，亦僅為利潤分配及虧損分攤之約定，亦非兩造有關出資種類之約定，兩造前開合夥契約書均未載明兩造及訴外人曾忠仁出資之種類，且就籌借所得之前開二百萬元，於合夥契約第二條甚乃約定：「利息支出由合夥經營之學興文化事業公司負擔。」已難認兩造與訴外人曾忠仁有約定乃三人各出資二百萬元之三分之一即六十六萬六千六百六十七元。則亦難認兩造間有民法第四百七十四條第二項約定：當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸之情事。又證人曾忠仁雖於本院結證：我的部分已經還給被告六十七萬左右，就是分攤三分之一，我是先開本票給被告，再按期還款等語。然其並結證：當時要成立合夥就是個人盡個人的力量，被告有房子，原告可以借到錢，我跟被告原來還有債權債務關係，後來是因為我們終止合夥，被告跟我要三分之一的分攤款，我就給他。：：原告沒有拿出出資款，出資的款項就是借來的二百萬，當初沒有說原告要出資多少：：當初是被告提供房子，原告負責調錢，我管帳等語。即知兩造與訴外人曾忠仁間就前開合夥契約出資之種類，並非約定三人各出資二百萬元之三分之一即六十六萬六千六百六十七元，而實乃為反訴原告提供房屋借款二百萬元，反訴被告及訴外人曾忠仁之出資種類均以信用及其他利益抵之。反訴原告主張：其借得二百萬元後，將其中三分之一即六十六萬六千六百六十七元借予反訴被告作為對合夥之出資額云云，顯不實在。自難認兩造間就借得二百萬元之三分之一即六十六萬六千六百六十七元有合夥出資額消費借貸關係存在。反訴原告就該出資額，依消費借貸之法律關係，對反訴被告為請求，即無理由。
２、如前所述，系爭二百萬元借款乃逕充作兩造與訴外人曾忠仁間之合夥資金，已難認反訴被告受有利益，且縱反訴被告受有利益，亦係其基於與反訴原告及訴外人曾忠仁間之前揭合夥契約而來。雖兩造及訴外人曾忠仁嗣後於八十一年二月二十六日終止前開合夥契約，亦有前開協議書可憑，亦不影響該契約於終止前之效力。即知反訴被告亦非無法律上之原因而受有利益。反訴原告依不當得利之法律關係，對反訴被告為本件請求，亦與前揭說明不當得利之構成要件有間，亦無理由。從而，反訴原告依消費借貸及不當得利之法律關係，請求反訴被告給付六十六萬六千六百六十七元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦因其訴之駁回而失所依附，應併駁回。
(三)訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十四年六月七日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法官陳秋月右為正本係照原本作成中華民國九十四年六月七日~B法院書記官