裁判字號：臺灣臺北地方法院94年海商字第31號民事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度海商字第31號原告錦昌海洋企業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林昇格 律師複代理人 林淑娟 律師
黃維倫 律師（民國95年8月16日陳報終止委任）被告台灣快桅股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 張慧婷 律師複代理人甲○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣1,491,539元，及自民國94年2月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔75%，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於其以新台幣497,100元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣1,491,539元供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張如下：㈠原告於民國（下同）93年10月間委託被告在南非開普敦以冷
凍櫃裝櫃、運送大目、黃鰭、條紋金槍等三種鮪魚至日本橫須賀港。由原告之職員戊○○與被告之高雄辦事處經理丙○○約定櫃內溫度必須低於-50℃；每櫃基本重量15噸、每噸運費美金800元，超過15噸部分，每噸再加收費用，且因原告在日本有代理行F.C.N.InternationalCo.,Ltd.（豐群水產公司），故約定運費到付（freightcollect），即於目的港由豐群水產公司向被告提領漁貨時繳付；原約定空櫃於93年10月20日抵達開普敦，嗣延後數日。原告之錦益祥號漁船在開普敦港卸下漁貨共20,620公斤，由被告於93年10月22日裝入第MSFU0000000號冷凍櫃，93年10月26日裝載以Sirius輪第0412航次運送。被告之高雄辦事處於同年11月24日提供清潔提單影本（號碼CPT061395）予原告，其右下方記載被告之英文名稱「MaerskTaiwanLtd.」。戊○○則要求被告以電報放貨方式交付漁貨給豐群水產公司。93年12月1日抵達橫須賀，被告以到貨通知書（NoticeofArri-val）通知豐群水產公司提貨，但貨櫃場表示貨櫃櫃門有異常，豐群公司提領時亦發現貨櫃櫃門與櫃身之水平及垂直接縫處貼滿膠帶。豐群公司將貨櫃運至原告之買受人MarukoSuisanCo.,Ltd.（丸幸水產株式會社，以下稱丸幸公司）倉庫，原告即委請日本之公證公司ShinNihonKenteiK-yokai（以下稱SNKK公司）於93年12月6日參與拆櫃，發現櫃門向外突起，無法上鎖，附近有大量結霜，顯示熱空氣從門縫裂隙進入，放在門邊的鮪魚已從冰殼跑出，頭部褪成褐色，櫃內鮪魚頭部變色呈紅色，部分漁貨沾染血水，魚身表面暴露在外、有大範圍枯乾等現象。實際運送人委請之公證公司Cornes&Co.Ltd（以下稱Cornes公司）出具之公證報告亦承認「貨物狀況：退冰變色／脫水」、「該公證公司取樣之大目鮪及黃鰭鮪之冰殼均有不同程度之脫離／剝除，前述脫冰現象，大目鮪比黃鰭鮪嚴重，魚肉外層發現有不同程度的變色現象，部分大目鮪已經完全解凍，表皮色澤變暗，同時其頭及魚肉內部有脫水現象」，足見漁貨曾解凍再冷凍，被告違反海商法第62條第1項第3款、第63條規定。系爭漁貨如完好，依目的港當日市場行情，價值共計日幣11,577,925元，但因上開運送瑕疵，無法供原定作為「生魚片等級」之用途，原告以日幣4,406,003元出售（有卷第21頁丸幸公司於93年12月6日出具之仕切明細書為憑），受有價值跌落之損害計日幣7,171,922元（依本件94年11月30日起訴日台灣銀行牌告即期賣出匯率日幣1元兌新台幣0.2826元，折算新台幣2,051,169元），經豐群水產公司、丸幸公司轉讓一切損害賠償請求權予原告。SNKK公司提出卷第11頁初步公證報告（編號04-YS-00457），再作成正式公證報告（編號04-YS-004554），原告即於94年2月2日檢附正式公證報告向被告求償，但被告置之不理，為此依運送契約（民法第634條規定）請求被告負債務不履行之損害賠償責任，另依侵權行為法律關係請求被告負賠償責任（於95年1月6日言詞辯論期日撤回，見卷第111頁）。
㈡「按海上貨物運送人之過失，世界各國之立法，概採推定之
過失責任主義，即關於運送人之責任，只須運送物有喪失、毀損或遲到情事，經託運人或受貨人證明屬實，而運送人又未能證明運送物之喪失、毀損或遲到係因不可抗力，或因運送物之性質，或因託運人或受貨人之過失所致者，則不問其喪失、毀損或遲到之原因，是否係可歸責於運送人之事由，運送人均應負責任。」最高法院86年台上字第2231號著有判決。
㈢兩造間存在運送契約及被告負責裝櫃，另有事證如下：
⒈被告自設網站對外招攬運送業務，其內容包括直接設於高雄
港碼頭之聯絡處、出口船期船舶資料等，未表明為船務代理公司。被告於93年11月25日傳真載有「收費項目」之提單影本（卷第90頁）與原告確認運費。其收費項目包括：基本運費（BASEFREIGHT）美金14,104元、燃油附加費（BUNKERADJUSTFACTOR）美金220元、裝載港手續費（ORIGINALHA-NDLINGCHARGE）南非幣1,405元、裝載港製單費（ORIGINDOCUMENTFEE）美金12元、啟航前檢查費（PRETRIPINSP-ECTION）南非幣70元、目的港手續費（DISTINATIONHANDL-
INGCHARGE）日幣21,450元、運送人安全費（CARRIERSEC-URITYFEE）美金6元、運送人陸上理櫃費（CARRIERHAULA-
GEFEE）南非幣295元、陸上吊櫃費─出口（CARRIERHAUL-
AGEEXPORT）南非幣1,150元、複合運送業者處理費（CTOPREDUCTIONFEE）南非幣80元、裝櫃費（STUFFING）南非幣10,899元。又被告於「到貨通知」記載運送收費項目，傳真給豐群水產公司請求付款。經原告與丙○○交涉，被告同意減免「燃油附加費」美金220元，而於93年12月2日製發「修正後之到貨通知」給豐群水產公司，經豐群水產公司據以支付被告。是被告以自己運送之意思，與原告洽商締約及契約履行事宜，未表明代理他人意旨。原告未收到所謂訂艙單。⒉被告收取裝載港手續費、啟航前檢查費、運送人陸上理櫃費
、陸上吊櫃費─出口、複合運送業者處理費、裝櫃費，均為有關貨物裝櫃、裝船作業之對價。又系爭貨櫃櫃門之水平及垂直處均貼有膠布，倘由託運人裝櫃黏貼封條，按諸常理，運送人受領貨櫃時，為釐清責任，必然會在運送單據上註記異常狀況並通知託運人，但被告於94年11月24日傳真予原告之提單影本未有異常註記，足見此提單影本上記載「CY-CY」方式，為被告片面繕打，不生效力。
㈣系爭貨物應以「Sirius輪0412航次」運送至日本橫須賀，再
送至最終目的地日本清水，此觀卷第9頁記載「船名：Siriu
s0412」、「PortofDischarging:Yokohama,Japan」、「PlaceofDelivery:Shimizu,Japan」。卷第10頁到貨通知亦記載「前段航程：Sirius輪0412」。惟被告未通知託運人並徵得同意，在南非伊莉莎白港、馬來西亞之丹戎伯樂巴斯多次起、卸貨物，陸續裝載於「MSCAmerica輪0403航次」及「CorneliusMaersk0413航次」，任意變更預定之承運船舶，增加貨櫃受損風險，足以妨礙運送或危害運送物之安全，依民法第641條第1、2項規定，被告未盡善良管理人注意義務。
㈤Cornes公司之公證報告不足採信，說明如下：
⒈丸幸公司與SNKK公司每條魚逐一檢驗其尺寸、外觀及重量，初估價格後作成紀錄。Cornes公司僅取樣8條。
⒉Cornes公司未提出託運人保管貨櫃或裝櫃、貨櫃各階段溫度
紀錄之證據，即聽信被告片面之詞，認定託運人保管貨櫃。⒊SNKK公司公證報告指出系爭貨櫃因「門桿設施瑕疵」，導致
無法上鎖而過度鬆脫。Cornes公司亦自承「因貨櫃的右櫃門上端鼓起，致右上端二門栓未能鎖上，但門上封條完好未動，右櫃門以鋁膠布沿著櫃門接縫橡皮墊予以封貼，發現有結冰現象」。足見因右櫃門鼓起故障，門栓無法上鎖，熱氣侵入，導致櫃門旁及櫃內溫度上升，進而使貨物退冰。詎Cor-nes公司妄下論斷謂託運人未上鎖云云。
㈥系爭魚貨原屬供生魚片食用之高級食材，為保持其品質如同
剛釣獲之狀態，避免褐變及酸化，自79年起輸日鮪魚要求採取「放血、超低溫急速凍結」技術，再保存於-55℃至-60℃環境。惟卷第125至147頁貨櫃溫度紀錄表顯示系爭貨櫃有未保持該環境之異常狀況如下：
⒈10月21日0時至10月22日4時：主機關閉（代號P），回風溫度高於-35.3℃。
⒉10月22日5時至10月24日1時：溫度超出範圍（代號O），回風溫度-40.5℃至-54℃。
⒊10月24日2時至10月25日11時：溫度超出範圍（代號O），貨載溫度第3位置溫度-46℃至-54℃。
⒋10月26日4時：在最後間隔除霜（代號D），回風溫度10℃。
⒌10月28日17時：在最後間隔除霜（代號D），回風溫度5℃。
⒍10月28日18時：在最後間隔除霜（代號D），回風溫度OOR。
⒎10月31日2時至3時：在最後間隔除霜（代號D），回風溫度5℃及10℃。
⒏11月2日5時至10時：主機關閉（代號P），回風溫度-46.5℃至-48.5℃。
⒐11月2日12時至13時：在最後間隔除霜（代號D），回風溫度5℃及10℃。
⒑11月4日17時：在最後間隔除霜（代號D），回風溫度OOR。
⒒11月9日15時：在最後間隔除霜（代號D），回風溫度OOR。
⒓11月20日20時：主機關閉（代號P），回風溫度驟升到-49℃。
⒔11月21日11時至14時：主機關閉（代號P），出風口溫度驟升到-53℃至-55℃間，回風溫度驟升到-47.5℃至-57℃間。
⒕11月21日15時至11月22日14時：溫度超出範圍（代號O），
主機關閉（代號P），有八次在最後間隔除霜（代號D）。出風口溫度自-55℃驟升到-46℃。回風溫度自-57℃驟升到-18℃、0℃甚至5℃。貨載溫度第1位置自-56℃驟升至-49℃；第2位置自-56℃驟升至-49.5℃；第3位置自-55℃驟升至-50℃。
⒖11月22日15時至11月23日9時：溫度超出範圍（代號O）。出風口溫度自-51℃降到-57℃。回風溫度自-51℃降到-55℃。
貨載溫度第1位置自-49.5℃降至-57℃；第2位置自-49.5℃降至-49.55℃；第3位置自-50℃降至-51℃。⒗11月23日10時至11月25日2時：溫度超出範圍（代號O），4
次主機關閉（代號P），12次在最後間隔警示（代號A），8次在最後間隔除霜（代號D）。出風口溫度自-53℃驟升到-
47.5℃。回風溫度自-55℃驟升到-43℃、-13℃甚至0℃。貨載溫度第1位置自-57℃驟升至-49℃；第2位置自-55℃驟升-49℃；第3位置自-51℃驟升至-48℃。
⒘11月25日3時至11月26日10時：溫度超出範圍（代號O），在
最後間隔除霜（代號D），貨載溫度第3位置自-47.5℃降至-54℃。
㈦系爭魚貨於93年12月1日抵達目的港之完好價值，經SNKK公
司初步概估共日幣9,683,919元。原告參考豐群水產公司當日就台灣鮪魚船抵達日本出售之鮪魚每公斤輸日價格彙整之「台灣船值決表」（大目鮪：40公斤以上等級日幣2000元、25公斤以上等級日幣1000元、15公斤以上等級日幣550元、10公斤以上等級無記載、10公斤以下等級日幣300元。黃鰭鮪：25公斤以上等級日幣480元、15公斤以上等級日幣350元、10公斤以上等級日幣250元、10公斤以下等級無記載。），作成卷第20頁，估算價值日幣11,577,925元（大目鮪：40公斤以上等級日幣1800元、25公斤以上等級日幣800元、15公斤以上等級日幣500元、10公斤以上等級參照「台灣船值決表」下一等級為日幣300元、10公斤以下等級日幣150元。
黃鰭鮪：25公斤以上等級日幣550元、15公斤以上等級日幣400元、10公斤以上等級日幣250元、10公斤以下等級參照其他規格，以日幣150元計。條紋金槍魚：40公斤以上等級日幣400元、30公斤以上等級日幣300元、20公斤以上等級日幣200元。）又自財團法人中華民國對外漁業合作發展協會建議查詢之網址（www.shijou-nippo.metro.tokyo.jp/SN/200412/200412/SN_Sui_Tukiji_index.html）查得當日築地海外輸入大目鮪市價每公斤日幣4,200元至630元；黃鰭鮪每公斤日幣4,725元至1,890元；條紋金槍魚每公斤日幣1,365元至1,050元。
㈧聲明：
⒈被告應給付原告新台幣2,051,169元，及自94年2月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告抗辯如下：㈠就債務不履行言，依涉外民事法律適用法第六條規定，本件
運送未發行提單，無所謂之契約行為地，當以契約履行地即系爭魚貨裝載上船地南非之法律為準據。
㈡民法第622條所謂運送人，需為實際運送且受領運費之人。
於海運實務中，託運人向運送人提出訂艙單，運送人據以簽發提單，於抬頭處註明運送人經營之航線或名稱，以為運送人之表徵。被告非備有船舶之海上運送公司或承攬運送人，僅為實際運送人MaerskSealand之在台代理商，由被告之高雄辦事處代MaerskSealand接受原告之洽訂艙位，該效力直接歸於MaerskSealand。原告在南非開普敦之代理商於南非交付訂艙單予MaerskSealand而為要約，再由MaerskSeal-and於南非製作卷第9頁，委託其在東京之代理人簽發給原告為而承諾。至卷第9頁尚未製作完成及簽署，僅係代理Maer-
skSealand通知託運人運送內容，非屬提單或載貨証券。運費帳單由MaerskSealand在南非裝載港之代理商開立，豐群水產公司再直接支付MaerskSealand在日本之代理商Maer-
skK.K轉付MaerskSealand。SNKK公司之公證報告亦記載運送人為設於南非之MaerskSealand。故兩造間不存在運送契約。
㈢卷第9頁係被告在台灣發給原告，第10頁不是被告所發，該
二文書記載運送為「CY/CY」，即由託運人自行裝載、封櫃後，於93年10月22日交付運送人運送。且被告於海外未設立子公司或辦事處，不可能於南非開普敦代託運人裝載漁貨。㈣公證報告記載「Fromtheverbalinformationobtained
fromtheapplicant,allofthecargohadbeenstuff-
eddirectlyinto⑴containerfromF/V"JINYISHIANG",havingbeenkeptat-55℃」（系爭貨櫃於託運人裝櫃時保持-55℃溫度）。系爭貨櫃之溫度紀錄表顯示海上運送途中櫃內設定之溫度保持在-60℃上下。另公證人就拆櫃時檢測置放在櫃門邊、櫃中，或櫃後端之魚貨溫度均在-50℃以下，故運送人未違反約定。
㈤系爭漁貨係93年6月至10月間在烏拉圭捕獲，託運人於93年1
0月在南非裝櫃，其間相隔印度洋，託運人於運送過程中若保存不當，可能造成漁貨損壞，而屬不可歸責於MaerskSe-aland之事由，故原告應就系爭貨物於裝櫃前為完好無瑕疵負舉證責任。
㈥卷第11頁報告欠缺公司抬頭，未經公証人簽署，且記載製作
日期及報告編號依序為93年12月27日及04－YS－00457號，與原告交付被告之報告書記載製作日期及編號依序為94年1月6日及04－YS－00455號不同。又公證人雖稱系爭貨櫃櫃門未完全封閉，及靠近櫃內邊有結霜情形，卻一反常規，未檢附確認檢驗過程及結果之相片，反而以推測方式為相關損害之說明及判斷（Takingtheaboveconditions,wemustassumethat...）。又公證報告記載於93年12月6日檢驗，代表船方Cornes公司之公證人在場會同，但Cornes公司製作之公證報告雖記載其於93年12月9日始前往獨立進行公證，其出具公證報告認為系爭魚貨損壞之原因歸責於託運人未關好貨櫃門，導致冷凍溫度偏差。足證貨方公證人SNKK公司係依原告指示及說明，未到場檢驗即作成公證報告草稿予原告審閱，經原告同意，始正式簽發予原告，該報告顯不足採。㈦系爭公證報告記載「Theconsiderablefrostwasfound
atdoorside」（貨櫃櫃門部位結冰），其他無解凍後重新凍結之結冰現象，是縱使漁貨因貨櫃失溫而受損，亦非全損，不可能有54.5%之損害。又被告否認卷第19至21頁私文書形式真正。又原告於系爭魚貨運至日本前，已將之出售予丸幸公司，則系爭貨物於運送途中損壞之風險及損失於裝船時起由丸幸公司承擔，原告無請求損害賠償之地位及權利。又原告在魚貨完好情形下得向丸幸公司請求之價金早已約定，縱魚貨受損，原告之損害應為原定價金扣除魚貨殘值之差價。經Cornes公司之公證人推估只有20%-30%之差價損失。
㈧卷第125頁所示「SETP」為設定溫度，「SUP」為出風口溫度
，「RET」為迴風溫度，「USDA」為貨載本身溫度，「RHFLAG」指貨櫃本身的狀況，「OOR」指暫時中斷電力。
㈨聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、原告起訴請求被告給付日幣7,171,922元及其利息，於95年4月25日變更聲明請求被告給付新台幣2,051,169元及其利息（卷第173頁），被告無異議而為本案之言詞辯論者，依民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項規定，應准予變更。
四、關於系爭運送契約之準據法，論述如下：按涉外民事法律適用法第6條第1項規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。」、第2項規定：「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。」查原告主張其與被告間存在運送契約，本於該契約提起本訴，被告既未抗辯兩造約定適用何一國家之法律，兩造復均為中華民國國籍，有原告提出其變更登記表（卷第89頁），及被告提出其變更登記表（卷第120頁）為憑，則有關系爭運送契約之成立要件及效力，應適用中華民國法律以為認定。
五、關於兩造間是否存在運送契約之爭點，論述如下：㈠按民法第622條規定：「稱運送人者，謂以運送物品或旅客
為營業而受運費之人。」是運送契約之運送人係以運送之承受為營業，而受取運費之人，至運送人自為運送，或令第三人輔助運送，非運送契約成立之要件。被告以其非系爭貨物之實際運送人，無從成為運送契約之當事人云云，尚不足採。
㈡原告主張被告對外以自己名義招攬運送業務等語，業據原告
提出被告設立之網頁，標明「台灣快桅屬於A.P.Moller-M-aerskGroup.．．台灣快桅網頁僅提供針對台灣本地的資料．．至於全球性功能，例如網上訂位、提單處理、和貨件追蹤等等..，仍請利用我們的核與MaerskLine快桅全球網頁」，可見被告提供之服務非僅限於本國港口之進出口事務，尚包括MaerskLine集團在全球從事之海運業務。核與被告提出其變更登記表顯示所營事業包括「簽發載貨證券並得代收運費」、「攬載客貨」相符（卷第120頁）。堪認本件運送客觀上屬於被告營業範圍。
㈢原告主張：伊於93年10月間與被告之高雄辦事處約定由被告
負責自南非開普敦運送魚貨至日本橫須賀港及議妥貨櫃種類、設定溫度、受貨人、運費數額及給付方式後，魚貨於93年10月26日以Sirius輪第0412航次啟運，被告之高雄辦事處於同年11月24日提供提單影本（號碼CPT061395）予伊，於右下方印有被告之英文名稱「MaerskTaiwanLtd.」，再於93年11月25日傳真運費項目、數額與伊確認，嗣漁貨於93年12月1日抵達橫須賀，伊在日本之代理商豐群水產公司獲通知辦理提貨及支付運費，經伊與被告之高雄辦事處交涉，被告之高雄辦事處同意減免「燃油附加費」美金220元，而於93年12月2日製發「修正後之到貨通知」給豐群水產公司據以支付等語，業據原告提出提單、到貨通知書及中譯本為證（卷第9、10、81、82、90至93頁）。核與證人戊○○證稱：
「（問：何時受雇原告）受僱超過10年，本件運送是我負責聯繫，原告的漁船於10月21日到達南非開普敦港，9月中旬我打電話給被告公司的高經理 健忠 ，有時是找郭小姐，後來知道是丁○○，我要求提供超低溫貨櫃運送，並告知地點、日期，高經理說要問南非當地調櫃情形，可能是10月25日以後，我要求在該日之前，他說沒有問題，運費按噸數，每噸680美元到750美元之間，文件費及理櫃費另計，依當地碼頭的公定價額，兩造約定成立，另約定原告可以換算為台幣在臺灣支付或貨到日本付款。被告沒有提供任何文件給我，每次請被告運送都是同樣的模式，之前至少有2、3次。我在10月20日出發前往南非前再跟高經理及郭小姐確認船運沒有問題。（提示卷第10頁）到貨通知是我11月回台後，郭小姐傳給我的。（提示卷第90頁）是11月郭小姐傳給我，之前他傳到貨通知給我要求付款，我覺得可以議價，郭小姐才傳卷第90頁給我，我跟高經理議價，同意減少美金220元。．．原告在日本的代理行豐群水產公司．．付運費給日本的MAERSK
K.K.．．取得公證報告之後我聯絡高經理，他請我聯絡被告在台北理賠部的 董熙 先生，我找不到董先生，高經理說幫我聯絡催促理賠事宜，高經理未曾否認沒有運送關係。」，並提出外國送金依賴書兼告知書、到貨通知書佐證（卷第112至118頁）；證人 高健 中證稱：「受僱被告．．於66年受僱，93年間擔任高雄分公司業務經理，本件運送我曾經對戊○○及乙○○報運費價，本件運送業務由被告負責。．．發生貨損後，我曾接到乙○○要求理賠的電話，但這是由被告台北總公司負責。被告的母公司在丹麥，被告是臺灣分公司，本件實際運送由南非分公司進行，臺灣分公司只提供聯繫服務，業績算高雄分公司，但運費最後算為南非分公司的營收，我在報價時並沒有告知此算南非公司業務．．高雄分公司發電報給南非分公司通知原告有訂一個貨櫃要從南非送到日本。運費數額是由高雄分公司提供給原告，全世界的快桅分公司有公定價格，所以都可以作報價的動作。本件的運費在日本繳納給快桅日本分公司，日本分公司繳回丹麥總公司。我有告訴原告可以在高雄、南非或日本分公司支付運費。」（卷第168頁），及證人丁○○證稱：「我是高雄分公司客戶服務部人員，接到戊○○來電，要訂貨櫃從開普敦到日本，我問他原告在南非及日本的代理行及貨櫃的數量後通知南非分公司。貨物裝載後，我傳真提單給他看，（提示卷第9頁），就是提單。提單是南非分公司在電腦製作傳輸到高雄分公司，我傳真給原告，目的在核對運送的內容，不是正式的載貨證券。正式的載貨證券是在運費預付後才會簽發，一般從外國港口運送，是出口港分公司傳輸並授權臺灣分公司由臺灣分公司具名簽發載貨證券。（提示卷第90頁），是被告傳給原告的，其中運費明細第一項海運費由 高健中 核定，其他費用南非分公司鍵入電腦，高雄分公司讀取，然後製作卷第90頁傳給原告。」（卷第169頁）相符。堪信原告之主張為真正。
㈣被告抗辯：本件實際運送人為MaerskSealand，伊乃其在台
代理商，代理接洽與原告間之運送業務，而由原告在南非開普敦之代理商以訂艙單對MaerskSealand要約，再由MaerskSealand簽發卷第9頁提單以為承諾，其後運費帳單由MaerskSealand在南非之代理商開立給豐群水產公司，豐群水產公司支付運費予MaerskSealand在日本之代理商MaerskK.K轉付MaerskSealand，被告委託之SNKK公司出具之公證報告書亦記載運送人為設於南非之MaerskSealand云云。惟查，原告否認被告曾表示代理MaerskSealand意旨；原告之代理商曾出具訂艙單予MaerskSealand，及SNKK公司出具之公證報告書記載運送人為設於南非之MaerskSealand。經核原告提出SNKK公司出具之公證報告書，僅記載「Operator:Mae-
rskSealand」，有該報告書及中譯本為憑（卷第11、83頁），僅表示實際從事運送之人，尚與運送契約之運送人有異而本件運送事務由MaerskSealand執行，不影響被告為運送契約之運送人地位，經本院論述在案。再證人高健中雖證稱：「SO（訂艙單）是原告在南非的代理商跟南非分公司簽訂」（卷第168頁），但其受雇於被告，為本件運送業務之承辦人之一，就被告因本件訴訟之勝敗有人格及經濟上之利害關係，且如確有訂艙單，被告提出該文書並無困難，故於被告提出前，難以遽信證人高健中之證言真正。惟被告就原告否認之事，均未舉其他證據以實其說，此部分抗辯難以採信。另查，被告於93年11月24日、25日先後向原告提出之提單影本（卷第9、90頁），雖未經運送人簽名，欠缺民法第625條第2項規定要式，且其上標明為「ShippermemorandmnotpartofBillofLanding」、「verificationcopyonly」，固難認為此文書具備提單或載貨證券性質，但仍具有證明運送契約存在之效力，經核其抬頭記載MaerskSealand，僅足使人得知被告隸屬Maersk航運集團，尚難據以推斷運送契約之當事人為Maersk母公司或其在台灣以外國家設立之子公司，而該文書由被告提供予原告，其右下角簽發人欄復列印被告之英文名稱，未列印代理Maersk母公司或其在南非設立之子公司意旨（卷第9、90頁）。又查，被告與原告約定原告得在日本支付運費予Maersk在日本設立之子公司，則日本子公司以到貨通知書通知豐群水產公司領貨及付款，並指示其豐群水產公司匯款至MaerskK.K帳戶（卷第10、92頁），合乎兩造約定，至該款項最後轉給Maersk母公司，乃其與各子公司之內部關係，不足否定被告已向原告收取運費之事實。
㈤綜上，被告以承受海上運送為營業，以自己名義與原告議定
、變更運送條件及提供提單影本，並於運送完畢時向原告收取運費，兩造間實已成立運送契約。
六、關於被告就系爭貨損應否對原告負債務不履行損害賠償責任之爭點，論述如下：
㈠按民法第644條規定：「運送物達到目的地，並經受貨人請
求交付後，受貨人取得託運人因運送契約所生之權利。」通說認為受貨人取得此項權利乃基於法律規定而發生，非自託運人移轉，故託運人之權利與受貨人之權利同時併存，僅於受貨人之權利存續期間，託運人之處分權暫時停止，如受貨人喪失其權利，託運人之權利即恢復效力，得本於運送契約，為自己向運送人主張權利。查原告主張系爭運送契約之受貨人豐群水產公司將其本於運送所生之一切權利轉讓予伊等語，業據原告提出轉讓書及中譯本為證（卷第17、87頁），為被告所不爭執，堪信為真正，原告自得本於運送契約，為自己對被告主張權利。
㈡被告抗辯：原告於系爭魚貨運至日本前已將之出售予丸幸公
司，自系爭貨物裝船時起由丸幸公司承擔毀損之風險，原告無請求損害賠償之地位及權利云云。惟按民法第373條規定：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」被告未證明原告與丸幸公司約定系爭魚貨裝船後由丸幸公司負擔危險，則應認原告交付系爭魚貨予丸幸公司前，仍由原告負擔其毀損之危險，被告此部分抗辯尚無可採。
㈢按海商法第63條規定：「運送人對於承運貨物之裝載、卸載
、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必要之注意及處置。」、第69條規定：「因下列事由所發生之毀損或滅失，運送人或船舶所有人不負賠償責任：「船長、海員、引水人或運送人之受僱人，於航行或管理船舶之行為而有過失。海上或航路上之危險、災難或意外事故。非由於運送人本人之故意或過失所生之火災。天災。戰爭行為。暴動。公共敵人之行為。有權力者之拘捕、限制或依司法程序之扣押。檢疫限制。罷工或其他勞動事故。救助或意圖救助海上人命或財產。包裝不固。標誌不足或不符。因貨物之固有瑕疵、品質或特性所致之耗損或其他毀損滅失。貨物所有人、託運人或其代理人、代表人之行為或不行為。船舶雖經注意仍不能發現之隱有瑕疵。其他非因運送人或船舶所有人本人之故意或過失及非因其代理人、受僱人之過失所致者。」再參酌民法第634條規定：「運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。但運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因不可抗力或因運送物之性質或因託運人或受貨人之過失而致者，不在此限。」是海上貨物運送人責任採推定過失主義，託運人或受貨人一旦證明運送物有喪失、毀損或遲到等情事，運送人又不能證明該情事之發生肇因於海商法第69條所定各款事由之一，運送人即應負損害賠償責任。查原告主張：系爭運送標的物為大目、黃鰭、條紋金槍等三種鮪魚，輸出日本作為生魚片食用目的，為避免運送期間產生褐變、酸化，必須保存於-55℃至-60℃環境，故兩造約定以冷凍櫃運送，櫃內溫度低於-50℃，但系爭魚貨抵達目的地，經伊委請日本之SNKK公司公證，於被告委託之Cornes公證公司在場時拆櫃，發現放在門邊的鮪魚已從冰殼跑出，頭部褪成褐色，櫃內鮪魚頭部變色呈紅色，部分漁貨沾染血水，魚身表面暴露在外、有大範圍枯乾，等現象，表示漁貨曾解凍再冷凍，無法供生魚片食用等語，業據原告提出提單影本記載託運物品屬「FROZENSASHIMI」、台灣區鮪魚公會網頁、SNKK公司出具之公證報告書及中譯本為證（卷第9、11至13、83至85、177至186頁），與被告提出原告所交付經SNKK公司簽署之公證報告書無異（卷第155至164頁）。核與證人高健中證稱：「原告要求能保持攝氏零下50度的冷凍貨櫃。」（卷第168頁），及被告提出Corn-es公司之公證報告記載貨櫃係於93年12月6日在豐群水產公司、SNKK公司面前進行拆櫃檢查後送入冷凍庫儲存，Cornes公司另於93年12月9日於冷凍庫中獨立進行公證，發現系爭魚貨物退冰變色、脫水；隨機取樣大目、黃鰭鮪各四尾檢查發現冰層有不同程度之脫離、剝除、魚肉外層有不同程度之變色現象，部分大目鮪已完全解凍，表皮色澤變暗、頭及魚肉內部有脫水現象相符（卷第41至56頁）。被告辯稱SNKK公司未到場檢驗即作成公證報告云云，顯然無據，堪信原告主張真正。則被告就該毀損情事之發生符合海商法第69條所定各款事由之一之事實，如未舉證證明之，其對原告應負債務不履行損害賠償責任。
㈣被告抗辯系爭提單影本記載運送條件為「CY/CY」，故由原
告自行裝載、封櫃後交付裝船運送云云，雖有提單影本可稽（卷第9、90頁）。惟原告主張：伊在開普敦港卸下漁貨，由被告於93年10月22日裝入第MSFU0000000號冷凍櫃，故被告收取之運費項目包括運送人陸上理櫃費、陸上吊櫃費、裝櫃費等語，業據原告提出到貨通知單為證（卷第92頁），被告亦不否認收取此項費用，堪認原告已舉反證證明被告於提單影本記載上開託運條件，與實際運作情形不符。從而被告抗辯系爭魚貨毀損肇因於原告未確實裝載妥當云云，自不足憑採。被告委請之Cornes公司於公證報告記載損害原因為託運人保管貨櫃期間未關好貨櫃門所致、貨櫃門栓柱上經貨主貼封條云云（卷第44、55頁），其基礎事實不存在，該結論自不可採信。
㈤被告抗辯：SNKK公司之公證報告記載「Fromtheverbali-
nformationobtainedfromtheapplicant,allofthecargohadbeenstuffeddirectlyinto⑴containerfromF/V"JINYISHIANG",havingbeenkeptat-55℃」，且其拆櫃時檢測置放在櫃門邊、櫃中，或櫃後端之魚貨溫度均在-50℃以下，故伊未違反約定云云。惟查，上開SNKK公司之敘述，乃指魚貨自託運人之魚船裝載入貨櫃前及抵達目的地拆櫃時之狀態，非指裝櫃、裝船後運送至目的地期間之保存狀態。再查，原告主張裝載系爭魚貨之於封櫃運送至目的地期間，有上開㈥點所示未保持-50℃以下狀態情形等語，有被告提出該貨櫃溫度紀錄表可稽（卷第125至147頁），是被告之抗辯委無可取。
㈥被告抗辯：系爭漁貨係93年6月至10月間在烏拉圭捕獲，渡
過印度洋，於93年10月在南非裝櫃，原告應證明裝櫃前該魚貨為完好狀態云云。查被告於93年11月24日、25日先後向原告提出之提單影本（卷第9、90頁）雖不具有提單或載貨證券效力，但仍足以證明系爭運送契約之內容。經核該文書載明託運物屬冷凍生魚片性質，別無上開公證報告所指外觀異常記錄，足以推斷原告交付被告裝櫃者為完好狀態之冷凍鮪魚，則被告應就其所抗辯原告交付當時魚貨有因解凍再冷凍導致褐變、酸化等情節，舉反證以實其說，但被告未盡證明之責，其抗辯顯無可採。
㈦綜上，原告已舉證證明系爭魚貨於被告運送期間發生毀損，
被告就其抗辯毀損之發生乃歸責於原告包裝不固、魚貨之固有瑕疵，或其他非因被告或船舶所有人本人之故意或過失及非因其代理人、受僱人之過失所致等情節，復未能舉證以實其說，被告對原告自負有債務不履行損害賠償責任。
七、關於原告得請求被告賠償之數額之爭點，論述如下：㈠按民法第638條第1項規定：「運送物有喪失、毀損或遲到者
，其損害賠償額，應依其應交付時目的地之價值計算之。」則運送物一部毀損，應估計交付時目的地運送物如為完好狀態之價值，扣除交付時目的地運送物為毀損狀態之價值，以其差額為賠償數額。
㈡上開之公證報告記載公證人按照系爭魚貨種類大小測量其實
際重量，分別其等級後，逐一鑑定完好狀態時之價值為日幣9,683,919元，毀損狀態之價值為日幣4,406,003元（卷第12、85頁）。則依前揭規定，原告得主張之損害賠償額應為日幣5,277,916元（0000000-0000000）。
㈢原告主張系爭漁貨如完好，於目的地之價值應為日幣11,577
,925元云云，雖提出台灣船值決表（卷第187頁）為憑，但被告否認其真正，原告復未舉證以實其說，應認該文書不具證據能力。原告另以其自財團法人中華民國對外漁業合作發展協會建議查詢之網址（www.shijou-nippo.metro.tokyo.jp/SN/200412/200412/SN_Sui_Tukiji_index.html）所查得交付日築地海外輸入鮪魚市價，證明其主張之價值合理（卷第254至260頁），惟查，該數據為特定種類鮪魚拍賣或相對買賣之高、中、低位價格，無從判斷系爭魚貨完好時之價值應落在何一價位，自無可否定SNKK公司對系爭魚貨價值鑑定之結果。原告復未舉其他證據以實其說，此部分主張難以憑採。
㈣Cornes公司之公證報告雖記載其比較類似魚貨完好市場平均
單價估計系爭魚貨價值約日幣10,000,000元，其中大目鮪價值減損約20%至30%（卷第44、55頁）。然查，Cornes公司僅抽檢大目、黃鮨鮪魚各四條，且以同種類鮪魚之平均單價估算，其結果自無法比SNKK公司逐一檢查估算之結果準確，本院爰不採用Cornes公司之意見。
㈤綜上，原告得主張之損害額為日幣5,277,916元，按本件起
訴時（94年11月30日）台灣銀行牌告日幣對新台幣之賣出匯率0.2826元計算（有原告提出之匯率表附於卷第100頁可稽），原告得請求被告賠償新台幣1,491,539元（元以下四捨五入）。
八、綜上論述。原告本於運送契約（民法第634條規定）請求被告給付新台幣1,491,539元，及自94年2月10日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年1月31日
民事第五庭法官翁昭蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年1月31日
書記官莊滿美