裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第144號刑事判決
裁判日期：民國97年03月19日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十七年度上易字第一四四號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度簡上字第三三九號中華民國九十七年二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度撤緩偵字第六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）九十三年十一月間，與 鄭雨青 、 王芳麗 與 楊孟花 等人合夥設立「 納妮妮 美容材料行」，由甲○○擔任負責人，其明知「納妮妮美容材料行」實際合夥出資額為新台幣（下同）一百五十萬元，而鄭雨青出資額為二十萬元，竟於委託 張金瑛 （另為緩起訴處分）辦理營利事業登記時，與張金瑛基於犯意之聯絡，在申請書上填載「納妮妮美容材料行」之資本額為二十四萬元，鄭雨青之出資額為二萬元，使台南縣政府承辦人員於九十三年十二月一日將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於鄭雨青，因認被告涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按被告於緩起訴期間內，違背第二百五十三條之二第一項各款之應遵守或履行事項者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；又檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條之三規定，撤銷緩起訴者，應製作處分書敘述其處分之理由，並應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人，被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議；為刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第三款、第二百五十五條第一項前段、第二項前段、第二百五十六條之一第一項分別明文。依此，被告經檢察官為緩起訴處分確定者，於緩起訴期間內，檢察官固得依職權撤銷原處分，繼續偵查或起訴，惟檢察官必須為緩起訴撤銷之處分，並將撤銷處分書送達被告，被告得對此撤銷處分聲請再議，如被告若未依法聲請再議，則撤銷緩起訴處分乃生形式上之確定力，檢察官據此得採取後續之處置，即偵查未完備得繼續偵查或偵查終結得逕行起訴。但若在撤銷原緩起訴處分未確定前，檢察官尚不得對同一事實再行起訴或聲請以簡易判決處刑，而使撤銷緩起訴處分程序及被告得聲請再議之規定形同具文。
三、原審以：
(一)被告甲○○涉犯上開使公務員登載不實罪嫌，為法定本刑死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，前經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十五年十一月一日，以九十五年度偵字第一五七八七號為緩起訴處分，並經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長於九十五年十一月二十日以九十五年度上職議字第三一九二號，駁回再議確定；又上開緩起訴處分書命被告應自緩起訴處分確定之日起三個月內，向台南觀護志工協進會支付二萬元確定，上開緩起訴處分因而於九十五年十一月二十日確定，嗣經執行檢察官通知被告甲○○應於九十五年十一月一日起至九十六年一月三十一日三個月期間內，履行上開緩起訴處分所命履行事項，該執行通知書於九十五年十二月十九日送達台南市○○街○段○○○巷○○號五樓之一被告當時之戶籍地，由其受僱人收受等情，有九十五年度偵字第一五七八七號緩起訴處分書、臺灣高等法院臺南分院檢察署九十五年度上職議字第三一九二號處分書、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行緩起訴處分命令通知書與送達證書等附卷可稽（見偵字第一五七八七號偵查卷第三、九、十頁，緩字第二四三六號執行卷第七頁）。嗣被告未於執行檢察官所定期間履行上開緩起訴處分所命應履行事項，經執行檢察官以被告於緩起訴期間內違背緩起訴所命應履行事項（刑事訴訟法第二百五十三條之三第三項規定參照），於九十六年三月十二日以九十六年度撤緩字第四八號處分書，撤銷上開九十五年度偵字第一五七八七緩起訴處分，繼續偵查，遂於九十六年五月一日以九十六年度撤緩偵字第六０號（原判決案由欄誤載為九十五年度撤緩偵字第六０號），聲請簡易判決處刑。
(二)又上開九十六年度撤緩字第四八號撤銷緩起訴處分書，固係向被告設於「台南市○區○○街一段三十六巷十八號五樓之一」之戶籍地為送達，惟被告當時已遷離上開戶籍地，故無法送達而退回，有送達證書上退回理由係以「遷移不明退回」等記載附卷可查（見撤緩字第四八號偵查卷第六頁）。嗣雖再經付郵送達，因未獲會晤被告，於九十六年四月一日寄存於被告戶籍所在地之台南市警察局第一分局後甲派出所，惟據該後甲派出所查覆：「經查詢屋主， 許連泉 0000000000、甲○○未居住上述地址」，有執行送達簡覆表與現場照片、送達證書在卷可佐（見撤緩字第四八號案卷第十至十二頁），而被告亦於原審九十七年一月二十二日審理時供述：因嗣後遷離上開富農街戶籍地，致未收到撤銷緩起訴處分書等語相符。則上開九十六年度撤緩字第四八號撤銷緩起訴處分書，已難認已發生合法送達之效力。從而，被告聲請再議期間即無從起算，上開撤銷緩起訴處分即屬尚未確定，揆諸前揭說明，檢察官就未經撤銷緩起訴處分確定之事實上同一案件，逕行聲請簡易判決處刑，其起訴程序已不合規定，且其瑕疵無從補正治癒，因而依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定，為不受理判決，固非無見。
四、惟查：
(一)按刑事文書之送達，依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法關於寄存送達之規定；又民事訴訟法第一百三十八條第二項規定寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，寄存送達之處所如確為應受送達人當時之住居所、事務所或營業所，則於該處所為之寄存送達即為合法，僅送達之效力延至寄存後之十日始發生而已，自不能以寄存後之住居所、事務所或營業所變更，推翻先前所為寄存之合法性（最高法院九十四年台抗字第四八八號民事裁定參照）。
(二)本件被告因犯使公務員登載不實罪嫌，經檢察官為緩起訴處分，嗣經檢察官以被告違背緩起訴所命應履行事項為由，撤銷緩起訴處分（九十六年撤緩字第四八號處分書），並於九十六年三月二十三日，向被告設於「台南市○區○○街一段三十六巷十八號五樓之一」之戶籍地為送達，經郵務機關註記「遷移不明退回」，無法送達而退回，有送達證書附卷可查（見撤緩字第四八號案卷第六頁）。嗣再經付郵送達，因未獲會晤被告，於九十六年四月一日寄存於被告戶籍所在地之台南市警察局第一分局後甲派出所，並據該後甲派出所查覆：「經查詢屋主，許連泉0000000000、甲○○未居住上述地址」，固有執行送達簡覆表與現場照片、送達證書在卷可佐（見撤緩字第四八號案卷第十至十二頁）。然依被告於原審審理時供陳：「（是否撤銷緩刑裁定未收到？）我現在沒有住在戶籍地，雖然當時我住在富農街，但我沒有收到撤銷緩起訴處分書（誤載緩刑裁定）。我是在九十六年五、六月間搬離富農街戶籍地。富農街是租的房子，我要回去看租約才知道何時搬離該處。．．」（見原審簡上卷第六六頁），則被告實際上何時搬離原應受送達處所（即戶籍地），致該撤銷緩起訴處分書是否已經合法送達？仍欠明瞭而有疑義。再者，對照上開寄存送達時間為九十六年四月一日（見撤緩字第四八號案卷第十二頁送達證書），斯時，被告尚未搬離「台南市○區○○街一段三十六巷十八號五樓之一」之戶籍地，其實際上尚未變更應受達之住居所，檢察官對被告之原處所為寄存送達，是否已符合法定之要件，非無調查必要。故本件被告是否變更其應受送達處所？何時變更其應受送達處所？其實情如何，攸關撤銷緩起訴處分書有無合法送達與本件起訴程序有無違背規定，至為重要。就此一爭點未究明前，原審以本件起訴程序違背規定為由，諭知不受理之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷，且為維護被告之審級利益，爰發回原審法院，詳為調查，更為適法之裁判。因係檢察官對於原審諭知不受理之判決上訴，本院認其上訴為有理由而發回該案件之判決，乃不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國97年3月19日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國97年3月20日