裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上更㈠字第65號民事判決
裁判日期：民國93年08月28日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上更㈠字第六五號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十二日台灣彰化地方法院九十年度訴字第二四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年八月十日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原審判決應予廢棄。
（二）確認被上訴人對上訴人原所有坐落彰化縣○○鄉○○段第三七八、三七九、四五一地號等三筆土地（重測前為彰化縣○○鄉○○○段第一二三之一、第一二三之二、第一二三之二五、第一二三之二六及一二五地號等五筆土地，後因分割合併為同地段第一二三之二五、第一二五、第一二三之二六地號等三筆土地）應有部分各九分之二之土地，於民國（下同）七十四年九月二十三日在彰化縣北斗地政所設定登記，權利價值新台幣（下同）三百萬元之第一順位抵押權所擔保之債權不存在。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）系爭七十四年九月四日三百萬元本票，實為上訴人所簽發交給訴外人 王丹 之本票，嗣後上訴人以土地抵償後，王丹竟未返還本票，以致被上訴人有機可乘，再持該本票向法院聲請拍賣抵押物：
１、按系爭七十四年九月四日本票，係當初簽發給被上訴人之姐王丹，以擔保上訴人積欠王丹之債務，並由被上訴人之父 王振騰 轉王丹以作為票據擔保憑證，當時上訴人另提供個人原所有坐落彰化縣○○鄉○○○段第一○○地號、一○○之一地號、一○○之二地號、一○○之三地號、一九四之一地號、一九四之二地號、一九四之十一地號、一九四之十二地號、一九四之十三地號、一九五地號、一九五之一地號等十一筆土地為物上擔保，並設定登記本金最高限額三百八十萬之抵押權（實際擔保金額為三百萬元，同七十四年九月四日本票之金額）。嗣於七十七年六月間，上訴人與王丹商議後，約定將上開設定抵押之小埔心段第一○○地號等十一筆土地，以買賣為原因移轉登記在王丹之夫黃金標名下，並以上訴人簽發之七十四年九月四日本票所擔保之三百萬元債務充當買賣價金，是以該七十四年九月四日本票之「原因關係」即上訴人積欠王丹之三百萬元債務部分，早已因上訴人以前開土地小埔心段第一○○地號等十一筆土地為代價清償完畢，並已塗銷該項最高限額三百八十萬之抵押權。惟王丹與其父王振騰不但未曾歸還該本票，上訴人則另行囑託長子 王伯仲 至王振騰住處索取該七十四年九月四日本票，惟該時王振騰則幌稱一時之間無法找到該本票，並以日後若找到時及自動撕毀作廢等語打發王伯仲，詎王振騰或被上訴人早已持該本票另行設定本件第一順位抵押權等事實，亦即實際上該七十四年九月四日本票早就被其父與被上訴人所利用，而於七十四年九月二十三日未經上訴人同意設定本件第一順位三百萬元抵押權，是上訴人與被上訴人間實無此筆三百萬元債權債務關係存在。
２、雖則，被上訴人雖一再否認該七十四年九月四日本票為上訴人委託王振騰交付王丹之本票，而王丹雖於彰化地院審理八十六年度訴字第三五三號甲○○執行異議事件之際，亦附和其說，而稱上訴人交付與伊之本票有指名「王丹」，且該本票既已交還上訴人云云。惟王丹之言顯非實在，姑不論王丹與被上訴人、王振騰至為血親，且與本件七十四年九月四日本票有相當利害關係，是伊所言可否採信乙節；實則，上訴人當時簽發並由王振騰轉交王丹之七十四年九月四日本票，雖未書具「王丹」之姓名，惟該本票之存根聯上，於上訴人簽發該本票之同時即書寫有「王丹」、「300萬」及「74.9.4.開」等註記字樣。又該存根聯與本票上之筆跡油墨，則經鈞院審理八十七年度上字第三一○號甲○○執行異議事件之際，函請法務部調查局鑑定後，認定該存根聯與本件七十四年九月四日本票上之油墨筆色反應均同，研判係使用同一墨色反應之筆所書寫；而上訴人對本件七十四年九月四日本票用以設定第一順位抵押權乙節，係迄至八十六年間方提起相關爭訟，自不可能在事隔十多年後，猶記得七十四年間開立本件七十四年九月四日本票之筆為何種類，而另找尋同一墨色反應之筆填載於該存根聯上。是上訴人所簽發之立本件七十四年九月四日本票，應堪認為上訴人簽發予王丹以擔保積欠王丹借款債務之憑證，並與上訴人所述伊係提供小埔心段第一○○地號等十一筆土地持分，並於七十四年九月四日為王丹設定本金最高限額抵押權三百八十萬元之抵押權登記乙節相符，應無疑問。
３、此外，就上訴人主張「自己以小埔心段第一○○地號等十一筆土地代償王丹債務後，王丹與王振騰竟未交還前開本票，上訴人則另行囑託長子王伯仲至王振騰住處索取該七十四年九月四日本票，而王振騰竟未返還」乙節，有王伯仲於彰化地院審理八十六年度訴字第三五三號甲○○執行異議事件，以及鈞院審理八十七年度上字第三一○號甲○○執行異議事件之證詞可稽；亦即，王伯仲亦為此部份事實證稱：「【法官問：你父是否開立本票三紙？】我所知王丹一張、甲○○一張，王丹沒指名甲○○的有指名，共二張，開給王丹的我父告訴我的、有拿票頭給我看，甲○○的我不知道，我父有叫我向伯父拿開給王丹的本票，伯父說找到會撕掉，放心兄弟不會這樣作，一張向伯父的女兒借錢，有土地過戶清償‧‧‧」、「【法官問：何時向伯父拿本票？】78年初，我父有叫我向伯父拿回那張本票，說土地已設定三百萬並過戶，本票沒還要我去拿」等語、「【法官問：本票二三三○六三號（※即本件七十四年九月四日本票）之情形？】是我父親告訴我的，該本票係向王丹借錢三百萬元，有設定抵押，抵押權之所有權已經抵償了，民國七十八年時，確實日期忘記了，我父親有打電話給我，叫我向我伯父王振騰拿回來，因借錢、給王丹，均是我伯父經手的，所以票在他那邊，因信任他們，所以就沒有催。也沒有寫字據，我伯父說如果找到時，要還我們或撕毀」等語。雖甲○○與上訴人為父子血親，惟因本件係屬家族債務糾紛，是甲○○之證言非全不可採，尚請鈞院參酌其他卷證資料，以審酌甲○○證詞確為真實可信。
４、再者，就上訴人主張「當時上訴人另提供個人原所有坐落彰化縣○○鄉○○○段第一○○地號等十一筆土地為物上擔保，並設定登記本金最高限額三百八十萬之抵押權（實際擔保金額為三百萬元，同七十四年九月四日本票之金額）。嗣於七十七年六月間，上訴人與王丹商議後，約定將上開設定抵押之小埔心段第一○○地號等十一筆土地，以買賣為原因移轉登記在王丹之夫黃金標名義下，並已塗銷該項最高限額三百八十萬之抵押權」等情節，被上訴人對此部分事實陳稱其並不否認，且稱當時辦理之代書 謝瑞英 對此部份亦不會否認等語，顯見被上訴人亦自認此部份事實為真。
５、是以，衡諸右開卷證資料，參以經驗法則之判斷，堪認上訴人主張七十四年九月四日本票係開立與王丹一節應屬真正，故該七十四年九月四日本票顯為被上訴人或其父王振騰用以重複設定本件第一順位抵押權，而未依約返還，應堪認定；且被上訴人迄今又無法就伊或其父王振騰另有貸與三百萬元金額與上訴人乙情詳實說明，顯屬舉證不備，則被上訴人究依何種債權憑據設定本件第一順位抵押權，非無疑問？另被上訴人聲請鈞院函調臺灣彰化地方法院八十六年度簡字第三八號乙○○偽造文書案卷宗，實與本案毫無直接關聯。
（二）被上訴人迄今仍無法提出其與上訴人間確有三百萬元債權債務關係之積極事證：
１、誠如前述，系爭七十四年九月四日本票既為上訴人開立與被上訴人之姊王丹，而非開立予被上訴人或其父王振騰，則被上訴人之父王振騰或被上訴人究依何據而對上訴人設定本件第一順位抵押權，當提積極事證，此為舉證責任分配法則。
２、被上訴人主張其雖未直接交付現金三百萬元與上訴人，然被上訴人之父王振騰曾為上訴人償還銀行及民間貸款及所衍生之利息、費用共三百萬元，並將其債權讓與長子甲○○，此債權轉讓之事實歷經口頭約定，抵押權設定及本票開具三程序，系爭抵押權之設定及上訴人三百萬元本票開具之事實，均足證明擔保債權三百萬元確實發生且存在云云，惟被上訴人前揭辯解無非指鹿為馬、似是而非。詳言之：上訴人固不否認曾由王振騰代償訴外人許萬煙三百萬元，並就該債權部分因應王振騰要求而先於七十四年九月二十三日設定三百萬抵押權（即第一順位抵押權）以為擔保，並開立七十四年十月一日本票三百萬元乙紙給甲○○，詎王振騰於七十五年三月代上訴人乙○○返還三百萬元給許萬煙後，未經上訴人乙○○同意另於七十五年三月二十六日再行設定三百萬元抵押權（即第二順位抵押權）以為代償訴外人許萬煙三百萬元之擔保，因此造成「單筆三百萬元債權竟先後設定二筆三百萬元抵押權」之情形。而前揭七十五年三月二十六日三百萬元抵押權（即第二順位抵押權）部分，業經鈞院刑事庭於九十年二月二十六日審理九十年上訴字第五○號乙○○誣告案之際，已由本件被上訴人自認其父王振騰係擔保代償訴外人許萬煙三百萬元；至於上訴人原誤認本件七十四年九月二十三日三百萬元抵押權（即第一順位抵押權）所擔保之債權係王振騰代償訴外人許萬煙三百萬元部分，惟實際上前揭七十五年三月二十六日三百萬元抵押權方屬王振騰代償訴外人許萬煙三百萬元之擔保，是上訴人事後始發現本件七十四年九月二十三日三百萬元抵押權（第一順位抵押權），並無任何足供擔保之債權存在，為此提起本件確認債權不存在之訴。是以，被上訴人主張其父王振騰曾為上訴人代償許萬煙三百萬元，並設定為本件七十四年九月二十三日三百萬元抵押權（即第一順位抵押權）云云，顯不可採。
（三）上訴人有就被上訴人因強制執行程序所受領之三百萬元，本於不當得利的法律關係，向原法院對被上訴人提起返還不當得利之訴，請求被上訴人返還該三百萬元（案號九十三年度訴字第二一一號），所以上訴人仍然有請求本件確認判決的法律上利益。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：彰化縣○○鄉○○○段○○○○號、一九六地號、一二三之四地號、一二三之二八地號、一二四地號、一二四之四地號、一二四之二地號土地登記簿謄本、彰化縣○○鄉○○段建築改良物登記簿、協議書、本院九十年度上訴字第五０號乙○○誣告案刑事判決及其九十年二月二十六日訊問筆錄節本、商用本票存根、本票、原法院民事執行處強制執行金額計算書分配表（案號八十八年執字第八七七二號）、原法院民事執行處通知【含台灣彰化地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表（案號：八十六年執字第一五二三號）為證。另聲請訊問證人王伯仲。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人主張系爭三百萬元本票係伊所簽發交給被上訴人之姐王丹，以擔保上訴人積欠王丹之債務，並非交給被上訴人，被上訴人對系爭三百萬元本票債權不存在云云。惟上訴人就系爭三百萬元本票，曾對被上訴人提起「確認本票債權不存在」訴訟，經三審判決駁回上訴人之「本票債權不存在」訴訟確定，足見被上訴人對系爭三百萬元本票債權存在，被上訴人以系爭本票當為系爭抵押權所擔保債權之證據，確有既判力，不容上訴人再為否認。
（二）本案系爭抵押權所擔保之債權係上述金額三百萬元之本票債權，該本票乃由上訴人簽發，交給被上訴人做為抵押權所擔保之債之用，亦是系爭抵押權三百萬元存在之鐵證。上訴人為逃債，曾向法院提起系爭「本票債權不存在」之訴，經法院三審判決上訴人敗訴定讞，既經確定判決：系爭本票債權存在，而且被上訴人並未在他處引此本票為其他債權之證據，而是前後一致地據之為本案系爭抵押權存在之證據，完全合理正確。被上訴人在九十二年十二月二十九日之答辯狀，已將系爭抵押權所擔保債權由來，說明十分清楚，並已附呈證據在案，上訴人若欲否認，應提有效之具體反證，否則即不能否認擔保債權的真正存在。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：、台灣中小企業銀行收支明細表及台灣土地銀行員林分行收據共六件、原法院八十六年度簡字第三八號刑事簡易判決、原法院檢察署檢察官起訴書八十七年度偵字第一０八八一號、原法院八十八年度訴字第五四０號刑事判決、原法院不動產權利移轉證書、台灣彰化地方法院八十六年度訴字第三五三號民事判決、本院八十七年度上字第三一０號民事判決、最高法院八十八年度台上字第二九七四號民事裁定、民事判決確定證明書、原法院民事執行處函、原法院民事執行處強制執行金額計算書分配表（八十八年執字第八七七二號）、原法院民事執行處通知（含原法院八十六年執字第一五二三號強制執行金額計算書分配表）、土地登記簿謄本為證。
丙、本院依職權調閱原法院檢察署八十七年度執字第八三五號、八十六年度偵字第三九八四號、八十六年度簡字第三八號、八十六年度簡上字第五一號乙○○偽造文書一案歷審全卷宗。以及原法院八十六年度訴字第三五三號、八十七年度上字第三一０號、八十八年度台上字第二九七四號、八十六年度執字第一五二三號甲○○執行異議事件卷宗。
理由
一、本件上訴人起訴主張：伊因向被上訴人之父王振騰借款新台幣（以下同）三百萬元，同意提供伊所有坐落彰化縣○○鄉○○段第三七八、三七九、四五一地號土地（重測前為彰化縣○○鄉○○○段第一二三之一、一二三之二、一二三之二五、一二三之二六及一二五地號，後因分割合併為同地段一二三之二五、一二五、一二三之二六地號）應有部分各九分之二（以下稱系爭土地）設定同額抵押權作為擔保。詎王振騰竟利用代為保管上訴人之印章及系爭土地所有權狀之機會，先於七十四年九月二十三日，將系爭土地辦妥設定第一順位本金最高限額三百萬元抵押權給被上訴人，另於七十五年三月二十六日，再將系爭土地辦妥第二順位三百萬元（普通）抵押權給被上訴人，前後兩次設定之抵押權合計數額共六百萬元，已逾上訴人向被上訴人之父王振騰所借之總額（三百萬元），被上訴人於兩造另案即原法院八十九年度訴字第一二二一號確認抵押債權不存在訴訟中陳明上訴人向被上訴人之父王振騰所借三百萬元債務係設定上述第二順位三百萬元（普通）抵押權，則上述第一順位本金最高限額三百萬元抵押權所擔保之債權始終即不存在，被上訴人竟主張前述第一順位本金最高限額三百萬元抵押權所擔保之債權存在，於原法院民事執行處八十八年執字第八七七二號執行事件，就上訴人所有之前述永豐段三七八地號、四五一地號土地補償款，主張對上訴人有上述抵押權存在，於該執行事件優先受分配二百六十九萬五千六百五十九元，抵押權所擔保之三百萬元債權扣除上述已受償之二百六十九萬五千六百五十九元後，尚餘三十萬四千三百四十一元（0000000-0000000=304341），再於原執行法院八十六年執字第一五二三號執行事件，就上訴人所有前述相同地段三七九地號土地拍賣所得價金主張優先受償，合計被上訴人就系爭第一順位抵押權已受償三百萬元（0000000+304341=0000000），實則被上訴人之上述第一順位抵押權所擔保之債權並不存在，兩造對於前述第一順位抵押權所擔保之債權是否存在顯有爭執，雖該第一順位抵押權已因被上訴人於前揭兩件執行事件受償三百萬元而塗銷，但上訴人認為被上訴人於前述兩件執行事件中合計優先受分配之三百萬元係無法律上原因受利益致上訴人受損害，為不當得利，上訴人已另於原審法院對被上訴人請求被上訴人應將其於前述兩件執行事件所受分配之三百萬元返還，現由原審法院另案審理中，顯見上訴人仍有提起本件確認系爭第一順位本金三百萬元最高限額抵押權不存在之法律上利益等情，爰提起本訴，求為確認被上訴人對上訴人原有之系爭土地於七十四年九月二十三日在彰化縣北斗地政事務所登記第一順位本金三百萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在之判決。
二、被上訴人則以：系爭第一順位三百萬元本金最高限額抵押權設定之目的，在擔保被上訴人所持有上訴人於七十四年九月四日所簽發，到期日七十五年八月三日、票號二三三０六三號，金額三百萬元之本票債權，系爭第一順位三百萬元本金最高限額抵押權所擔保之債權顯然存在。上訴人就被上訴人所持有上述本票債權，曾對被上訴人提起確認本票債權不存在之訴訟，經原審法院八十六年度訴字第三五三號、本院八十七年度上字第三一０號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服判決提起上訴，經最高法院八十八年度台上字第二九七四號裁定駁回上訴確定，更足證明系爭第一順位三百萬元本金最高限額抵押權所擔保之債權存在，上訴人不得就同一法律關係更行起訴，上訴人顯無即受確認判決之法律上利益等語（以上為被上訴人在第一審之抗辯）。嗣於第二審改抗辯稱：同意發回前第三審法院之見解，不再主張本件訴訟標的為前述確認本票債權不存在事件確定判決效力所及，本件不受上述確認本票債權不存在事件確定判決既判力之拘束；上訴人提起本件確認系爭第一順位三百萬元本金最高限額抵押權之訴，雖有即受確認判決之法律上利益，但系爭第一順位三百萬元本金最高限額抵押權所擔保之債權（即前述三百萬元本票債權）確屬存在，上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。
三、民事訴訟法第二百四十七條第一項規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起」。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院二十七年上字第三一六號判例、五十二年台上字第一二四０號判例參照）。本件上訴人主張：伊因向被上訴人之父王振騰借款三百萬元，同意提供伊所有之系爭土地，設定同額抵押權作為擔保。詎王振騰竟利用代為保管上訴人之印章及系爭土地所有權狀之機會，除設定第二順位三百萬元抵押權外，另設定虛偽之系爭第一順位本金最高限額三百萬元抵押權給被上訴人，並於原法院民事執行處八十八年執字第八七七二號執行事件，就上訴人所有之前述永豐段三七八地號、四五一地號土地補償款，主張對上訴人有上述抵押權存在，於該執行事件優先受分配二百六十九萬五千六百五十九元，抵押權三百萬元扣除上述已受償之二百六十九萬五千六百五十九元後，尚餘三十萬四千三百四十一元，再於原執行法院八十六年執字第一五二三號執行事件，就上訴人所有前述相同地段三七九地號土地拍賣所得價金主張優先受償，合計被上訴人就系爭第一順位抵押權已受償三百萬元，使上訴人私法上地位有受侵害之危險，爰起訴求為確認系爭第一順位本金最高限額三百萬元抵押權所擔保之債權不存在之判決。依此主張，兩造對於系爭第一順位本金最高限額三百萬元抵押權所擔保之債權是否存在即有爭執，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，是上訴人有即受確認判決之法律上利益。雖兩造均不爭執系爭系爭第一順位本金最高限額抵押權已辦妥塗銷登記，惟塗銷登記之原因係因被上訴人本於第一順位本金最高限額抵押權人之地位受償三百萬元而塗銷之情，為兩造所不爭（見本院九十三年八月十日言詞辯論筆錄），並非由於系爭第一順位本金最高限額三百萬元抵押權所擔保之債權不存在而塗銷；且兩造均不爭執上訴人已本於不當得利之法律關係，另案對被上訴人請求將其於前述兩件執行事件所受分配之三百萬元返還，現由原審法院另案審理中，顯見上訴人仍有提起本件確認系爭第一順位本金三百萬元最高限額抵押權不存在之法律上利益，是上訴人提起本件確認之訴，其訴權存在要件並無欠缺，先予鈙明。
四、
（一）上訴人主張：伊所有之系爭土地，於七十四年九月二十三日，設定第一順位本金最高限額三百萬元抵押權給被上訴人，另於七十五年三月二十六日，設定第二順位三百萬元（普通）抵押權給被上訴人等情，為被上訴人所不否認，並有上訴人所提土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第十至二十八頁）；系爭第一順位本金最高限額三百萬元抵押權，前經抵押權人即被上訴人持上訴人所簽發發票日七十四年九月四日、到期日七十五年八月三日、票號第二三三０六三號、金額三百萬元之本票，聲請法院裁定拍賣抵押物，經原審法院以八十六年度拍字第二０二號裁定准許拍賣上訴人所有之前述三筆系爭土地，被上訴人再以上述拍賣抵押物裁定為執行名義，向原法院民事執行處聲請強制執行，經原法院民事執行處以八十六年度執丙字第一五二三號就系爭土地為強制執行，嗣上訴人於執行程序中認為伊所簽發之上述本票係交與訴外人王丹，並非交給被上訴人之父王振騰，被上訴人不可能由其父王振騰處受讓上述本票債權，被上訴人並非上開本票之持票人（權利人），系爭第一順位本金最高限額三百萬元抵押權所擔保之債權不存在，以被上訴人為被告，提起債務人異議之訴，訴之聲明：「求為確認被告（即被上訴人）執有原告（即上訴人）於民國七十四年九月四日所簽發，民國七十五年八月三日到期，票號第二三三０六三號，金額新台幣參佰萬元之本票債權不存在；暨判決鈞院（即原執行法院）八十六年度執丙字第一五二三號原告與被告間拍賣抵押物強制執行事件就原告所有坐落如附表所示三筆土地所為強制執行之程序應予撤銷」，上訴人於該事件業經原審法院以八十六年度訴字第三五三號、本院八十七年度上字第三一０號，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起第三審上訴，最高法院以八十八年度台上字第二九七四號民事裁定駁回上訴而告確定等情，有上訴人所提原法院前述拍賣抵押物裁定以及被上訴人所提原審法院、本院及最高法院前開判決影本附卷可據（見原審卷第四十三至六十一頁），並經本院依職權調閱前開案卷查明屬實；又上訴人所提前述債務人異議之訴，經原法院、本院、最高法院判決上訴人敗訴確定後，被上訴人於原法院民事執行處八十八年執字第八七七二號執行事件執行程序中，就上訴人所有之系爭前述永豐段三七八地號、四五一地號土地補償款，主張對上訴人有上述抵押權存在，於該執行事件優先受分配二百六十九萬五千六百五十九元，抵押權所擔保之三百萬元債權扣除上述已受償之二百六十九萬五千六百五十九元後，尚餘三十萬四千三百四十一元（0000000-0000000=304341），再於原執行法院八十六年執字第一五二三號執行事件，就上訴人所有前述相同地段三七九地號土地拍賣所得價金主張優先受償，合計被上訴人就系爭第一順位抵押權所擔保之債權已受償三百萬元（0000000+304341=0000000）等情，為兩造所不爭，並有被上訴人所提上訴人不爭執其真正之原法院民事執行處八十九年九月一日函、九十年十月十五日通知各一件、強制執行金額計算書分配表二件附卷足憑（見本院卷二第一二七至一三一頁）。被上訴人則以上開情詞為辯。
（二）按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判決之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院八十八年度台上字第二二三０號裁判要旨參照）。本件系爭第一順位本金最高限額三百萬元抵押權，前經抵押權人即被上訴人持上訴人所簽發發票日七十四年九月四日、到期日七十五年八月三日、票號第二三三０六三號、金額三百萬元之本票，聲請法院裁定拍賣抵押物，經原審法院以八十六年度拍字第二０二號裁定准許拍賣上訴人所有之前述三筆系爭土地，被上訴人再以上述拍賣抵押物裁定為執行名義，向原法院民事執行處聲請強制執行，經原法院民事執行處以八十六年度執丙字第一五二三號就系爭土地為強制執行，嗣上訴人於執行程序中認為伊所簽發之上述本票係交與訴外人王丹，並非交給被上訴人之父王振騰，被上訴人不可能由其父王振騰處受讓上述本票債權，被上訴人並非上開本票之持票人（權利人），系爭第一順位本金最高限額三百萬元抵押權所擔保之債權不存在，以被上訴人為被告，提起債務人異議之訴，訴之聲明：「求為確認被告（即被上訴人）執有原告（即上訴人）於民國七十四年九月四日所簽發，民國七十五年八月三日到期，票號第二三三０六三號，金額新台幣參佰萬元之本票債權不存在；暨判決鈞院（即原執行法院）八十六年度執丙字第一五二三號原告與被告間拍賣抵押物強制執行事件就原告所有坐落如附表所示三筆土地所為強制執行之程序應予撤銷」：
１、原審法院審理結果，認為：「原告（即本件上訴人，以下同）雖辯稱該系爭本票係交付予訴外人王丹，已於七十七年五月二十日以買賣方式抵償積欠王丹之參佰萬元債務，系爭本票債權已不存在，被告（即本件被上訴人，以下同）實不得持該紙本票再為求償，並提出系爭本票存根聯之記載，表示該紙本票確為簽發交付予王丹而非被告，且有設定予王丹之夫黃金標前開十一筆土地登記謄本在卷可參，惟經傳訊訴外人王丹到庭證稱：「（問原告是否曾簽發三百萬元本票向你借錢）有的，事後以土地清償」、「（問本票有無指名）有，指名王丹」、「沒寫我名不是我的，有指定王丹，土地過給我後，本票就還他，我父替他還很多債務，原告有拿一張三百萬元本票給我，有指名」、「（問為何本票號碼二三三○六三之本票存根上寫王丹）我不知道，他不知何時寫的，我拿的本票正面有寫王丹」等語，參之原告在所有之土地設定三個順位之抵押權分別予訴外人王丹、被告甲○○，且設定時間相近（七十四年九月四日、七十四年九月十九日、七十五年二月二十二日），若原告未能提供相當擔保，如何能取得借款？又原告雖以系爭本票發票日與為訴外人王丹設定抵押權時間相同，且系爭本票存根聯上復有記載「王丹」字樣，足證該紙據以聲請強制執行之系爭本票應屬原告已向訴外人王丹清償而未經取回之本票無訛云云，惟原告既分別以所有不同地號土地為王丹、甲○○設定本金最高限額抵押權，則在設定之初未必即有債權存在，縱使已有債權存在，該取得債權係擔保何筆抵押權，仍需視當事人間約定，難據此遽認發票日期相同之本票即擔保設定日期相符合之抵押債權，況抵押權人王丹亦否認被告所執有未指名之系爭本票，與所取得擔保其抵押權之指名本票相同；另原告所提系爭本票存根聯上所載「王丹」字樣，除可證明為原告所書寫外，其書寫方式亦與原告交與王丹利息時留存之支票存根聯有異，復無法證明何時所為，自難以此推斷系爭本票即屬交付王丹者；且原告既稱系爭本票係交付予王丹，則為何不於七十七年六月十六日土地售予黃金標抵償債務之際即自王丹處取回，卻遲至七十八年間方囑其子王伯仲向訴外人王振騰取回？是原告以為王丹設定抵押權日期與系爭本票發票日相同，暨存根聯上有王丹字樣記載之由，而主張系爭本票為交付王丹且業經清償等節，尚難採信，且其子王伯仲到庭證述之詞，有悖常情，亦不足採為有利原告之認定。觀被告所執有之系爭本票係來自於訴外人王振騰之轉讓，業經王振騰到庭證述屬實，且原告亦因此債務而提供如附表所示之不動產設定抵押權予被告，則原告應已知債權轉讓之事實，否則為何逕設定擔保物權予被告？是原告辯稱不知債權讓與之情，實不足採．．．綜上所述，被告聲請強制執行，係以原告提供如附表所示之不動產設定三百萬元之本金最高限額抵押權，又被告執有系爭本票一紙，未獲兌現，催討未果，而檢同裁定書及抵押文件聲請將抵押物執行拍賣，抵押債務人即原告乙○○確實有簽發系爭本票而對被告負有債務，則被告即可據以對抵押債務人即原告為強制執行，其並無債權不成立、消滅或妨礙債權人請求之事由」，此有原法院八十六年訴字第三五三號可據（見該案判決理由三、四所載，附於原審卷第四十七頁、四十八頁），並經本院調閱該事件卷宗查明無誤。
２、嗣乙○○不服該判決，提起第二審上訴，本院審理結果，認為：「乙○○提起第三審上訴，最高法院以八十八年度台上字第二九七四號判決駁回確定。
３、由上述確定判決，事實審法院已認定前述本票並非交付與王丹作為擔保，而係交付與訴外人王振騰以擔保上訴人積欠王振騰之借款，且上訴人明知該本票借款債權王振騰已讓與被上訴人，從而上訴人確有簽發該紙本票並對上訴人負有債務，並據以駁回上訴人之訴，是系爭抵押權所擔保之借款債權關係亦確實存在，此部份之事實，亦於上開案件判決理由中已明確予以判斷，揆諸上揭說明，上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，核與上開案中認定事實已屬相反。上訴人尚以上開債務人異議之訴，於訴訟程序中，均將爭點圍繞於「系爭本票是否真正」，嗣雖因該本票蓋有上訴人之印鑑章而推定該本票為真正，致上訴人遭敗訴之判決，但該訴訟程序中當事人雙方對於系爭本票債權與設定本件抵押權之原因債權是否同一，以及本件抵押權之借款原因債權是否確係存在，均未予竭盡主張、攻擊防禦及舉證，更遑論詳加審理、判斷，是前執行異議之訴確定判決之效力，仍不應拘束本件抵押債權存否之部分云云，自無可採。，依上述判決意旨，上訴人不得就同一事項，於本件再為不同之主張。
（四）如上所述，抵押權係擔保被上訴人所持有上訴人簽發之前述三百萬元本票債權，而被上訴人對於上訴人所簽發之上述三百萬元本票債權確屬存在之情，復如右述〔見本判決理由之所載〕。從而上訴人訴請確認系爭第一順位三百萬元本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即非正當，原審判決駁回上訴人之訴，理由雖未盡相同，結論則無二致，應予維持。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十三年八月二十八日~B1民事第五庭審判長法官林陳松~B2法官鄭金龍~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
~B書記官粘銘環中華民國九十三年八月二十八日