裁判字號：臺灣苗栗地方法院111年訴字第605號刑事判決
裁判日期：民國112年02月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決111年度訴字第605號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告張瑜展指定辯護人康春田律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7397號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案之金色包裝毒品咖啡包參佰伍拾參包（毛重共計九六五點二五公克）、行動電話壹支（廠牌：APPLE，顏色：銀灰色，IMEI碼：000000000000000號，含門號：0000-000000號SIM卡壹張）均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知 硝甲西泮 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品， 硝西泮 係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法均不得持有、販賣，竟仍基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意，於民國111年8月4日23時14分許，以其所有之行動電話連結網際網路，瀏覽臉書社團「偏門、快錢、高風險、高收益-」，見苗栗縣警察局刑事警察大隊喬裝員警以暱稱「LunLunLun」張貼「尋飲料」貼文執行網路巡邏勤務，遂主動以暱稱「ChangGubba」向員警攀談，並傳送「你要多少」、「我這裡有400」、「你還要飲料？」之販賣毒品訊息，員警遂與甲○○商談、並應甲○○要求以微信暱稱「kai」與甲○○暱稱「Bandit」互加好友後，達成以新臺幣（下同）52,000元之價格交易毒品咖啡包354包之合意。嗣甲○○於111年8月8日14時48分許，抵達約定之交易地點即苗栗縣○○市○○街00號前，欲與員警交易之際，經警表明身分後逮捕而未遂，並扣得混合第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之金色包裝毒品咖啡包353包（總毛重共計965.25公克）、行動電話1支，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均不爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，訊據被告於偵查、本院歷次審判中均坦承不諱，並有臉書貼文截圖、Messenger對話紀錄截圖、微信對話紀錄截圖、查獲照片、衛生福利部草屯療養院111年8月16日草療鑑字第1110800225號鑑驗書、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，扣押物品照片附卷可考（見偵卷第31至99、131至133、151至153、177頁），足認被告之任意性自白與事實相符，洵值採信。故本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。
㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項係屬分則之加重，為另一
獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。經查，被告固有販售混合第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包；然因本案係由員警喬裝成買家與被告接洽、交易而未能完成犯罪，自僅能論以未遂犯。又扣案之毒品咖啡包353包，經鑑驗之結果均含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，具有二種以上之毒品乙節，有衛生福利部草屯療養院111年8月16日草療鑑字第1110800225號鑑驗書在卷可證（見偵卷第177頁）。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，爰不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告所販賣之毒品係混合二種以上第三、四級毒品之毒品咖
啡包，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實
行，然因喬裝為買家之員警並無實際購入之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊被告就本案犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯行，符合毒
品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依該規定減輕其刑。
⒋而按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9號判決、105年度台上字第2050號判決意旨參照）。被告雖始終坦承犯行，然依據上開說明，此情僅係可由本院於法定刑內從輕科刑之標準，尚不得以此主張酌減其刑；且被告為身心正常之成年人，除自身沾染施用毒品之惡習外，竟故意持有大量毒品出售他人，顯然其遵法意識薄弱、主觀犯罪意識明確，所為足使毒品廣為泛濫，對於他人身心健康及社會治安危害甚鉅，故被告本案犯罪情節自客觀觀之並非特別輕微、亦未有情堪憫恕之情形。是本院參酌被告所犯之罪最低法定刑為有期徒刑7年，再考量上述刑之加重、減輕事由後，適宜量刑之最低刑度為有期徒刑1年10月，與其所犯之罪情節相衡，實無情輕法重、罪刑不相當之虞，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，一併指明。
⒌又被告有如前述刑之加重、減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後遞減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序有
不良影響，極易滋生其他犯罪，除自己沾染毒品惡習外，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，欲藉販售毒品牟利，幸因員警及時查獲而未遂，所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，實應非難；兼衡被告犯後終能坦承犯行、正視己過，並主動提供其他毒品情資、協助警方防制毒品散布（見本院卷第35頁之員警職務報告）之態度，與犯罪之動機、目的、手段，另自 陳國中 肄業之智識程度，現無業、與姑姑同住之家庭生活狀況（見本院卷第117頁）等一切情狀，量處如
主文第1項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案之金色包裝毒品咖啡包353包，均係查獲之毒品，且毒品
咖啡包2包經鑑驗之結果含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院111年8月16日草療鑑字第1110800225號鑑驗書附卷可考（見偵卷第177頁）；是該等扣案物既係毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所定之第三、四級毒品，且供被告販賣所用，即屬不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。至於已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自毋庸再予宣告沒收。
㈡扣案之行動電話1支（廠牌：APPLE，顏色：銀灰色，IMEI碼
：000000000000000號，含門號：0000-000000號SIM卡1張），係被告所有、供本案犯行所用之物，經被告自承在卷（見本院卷第116頁），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾亭瑋提起公訴，檢察官林宜賢到庭執行職務。
中華民國112年2月9日
刑事第三庭審判長法官羅貞元
法官紀雅惠
法官申惟中以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官陳邦旗中華民國112年2月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。