裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上重訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國94年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決93年度上重訴字第57號上訴人即被告戊○○
（現於臺灣雲林監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院93年度訴字第902號中華民國93年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第1734號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ廠牌行動電話壹支沒收。
事實
一、戊○○曾於民國（下同）八十年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑一年、一年六月、一年四月、八月，定應執行刑為有期徒刑四年四月確定，於八十三年六月六日假釋出獄，惟於假釋期間即八十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，經本院分別判處有期徒刑一年十月、七月，定應執行刑為有期徒刑二年四月確定，於八十六年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑二年四月、八月、七月，定應執行刑有期徒刑三年三月確定，與前開假釋經撤銷之殘刑有期徒刑二年七月二十日接續執行，再於九十年五月十日假釋出獄，其於假釋期間，因失業年餘，本身復染有毒癮，明知海洛因業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得製造、運輸、販賣、及持有，竟自九十二年七、八月間起，在彰化縣員林鎮、永靖鄉等地，以不詳之代價向綽號「 阿吉 」之不詳真實姓名成年男子販入海洛因一批（重量不詳）之後，因施用第一級毒品海洛因所費不貲，為籌措後續資金購買海洛因供己施用解癮，思忖可將上開購入之海洛因高價轉賣他人，以賺取其間之買賣價差，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於九十二年十一月前某日，將所販入之第一級毒品海洛因以葡萄糖加以稀釋分析後，再由欲購買海洛因者，撥打其所有裝置門號0000000000號或門號0000000000號（該門號未用於與丁○○、庚○○聯繫之用）ＳＩＭ卡之ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ廠牌行動電話，聯繫販賣海洛因事宜。而連續於：①九十二年十一月某日起至九十二年十二月止，由受綽號「 阿龍 」者委託代購毒品之丁○○以其所有門號0000000000號行動電話或000000000號（登記用戶 洪炳榮 ）家用電話撥打戊○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡地點，再至彰化縣福興鄉同安村同安巷保安宮前，由戊○○將第一級毒品海洛因一包（確實重量不詳），以新臺幣（下同）四千元之代價販賣予綽號「阿龍」者，前後共計三次。②九十二年十一月某日起至九十二年十二月止，由庚○○以其所有門號0000000000號行動電話（登記用戶 張婷香 ）撥打戊○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡地點，再在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○○號戊○○當時租屋處附近，由戊○○將第一級毒品海洛因一包（確實重量不詳），以一千元之代價販賣予庚○○，前後共計四次。計戊○○販賣第一級毒品海洛因予綽號「阿龍」者、庚○○之犯罪所得共一萬六千元。 嗣因 員警向臺灣彰化地方法院檢察署聲請核發監察書（監察期間自九十二年十一月七日起至九十三年一月二日止），就前揭戊○○使用之二行動電話門號進行監聽，察覺有疑似毒品交易之對話，遂於九十二年十二月二十日十六時四十分左右，持搜索票至戊○○上開租屋處進行搜索，當場查扣戊○○所有供聯絡販賣海洛因之ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ廠牌行動電話一支，及在隔樓屋頂（即彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○○號四樓）上查獲供戊○○施用與本案無關之海洛因一包（毛重約一點八公克）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○固自承：其曾交付海洛因予丁○○及庚○○，而庚○○曾拿二次一千元及一次五百元予其，且其在偵查中，亦曾自白有販賣海洛因情事，而卷內監聽譯文確實係其與丁○○、庚○○及其他人之對話等語，惟矢口否認涉有販賣海洛因犯行，辯稱：其並未販賣海洛因，在警詢中會自白，係因擔心員警要其交槍，而在偵查中自白，則係因員警告知檢察官僅係在幫助員警，並會聽取員警之話，且檢察官亦對其告知應有販賣海洛因情事，其就承認，檢察官偵訊時，雖無有形的強暴、脅迫，但因員警以不正方法對待，又不清楚員警與檢察官間之關係，才會在心理造成影響；而其與丁○○、庚○○均僅係朋友關係，庚○○因係擔任木工，缺錢施用海洛因，故庚○○至其住處時，其會免費提供海洛因予庚○○使用，但因庚○○有時會不好意思，故曾拿二次一千元，一次五百元予其；又其係與丁○○一起出資向上手購買，並未販賣海洛因予丁○○，丁○○可能係因怕自己承認共同購買毒品海洛因，會遭致自己受到刑事處罰，才會避重就輕回答，至庚○○雖打電話給其時，均會詢問需付多少錢，但其主觀認為只要庚○○需要且其方便，均會無償提供庚○○，才會在電話中說來了再說云云。
惟查：
①按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。被告於本院審理時辯稱係因在警詢時，擔心員警要求其交槍，才會在警詢自白，嗣後在偵訊中，則因不知員警與檢察官間之關係，始繼續自白。惟查，本件被告於九十二年十二月二十一日初次在彰化縣警察局刑警隊偵訊室接受偵訊時，係先陳稱並未販賣毒品海洛因予丁○○及庚○○等語（見警卷第十四頁、第十六至第十七頁），其係於九十三年三月二十九日檢察官偵訊時，始為販賣海洛因之自白（此詳後述），是本件被告實係先在查獲後約三個月在偵查中先為自白，並表明欲提供線索查明上手時，始由員警借訊，是被告上開指陳，尚與實情顯不相符；且被告於原審法院審理時亦自承檢察官訊問時，並無何利誘、恐嚇之情，檢察官並向其表示有就有，沒有就沒有等語（見原審卷第三一頁背面），尚難僅以被告事後所謂自行臆測檢警間有不當關聯等情，逕認被告自白非出於任意性，是被告此部分辯解，尚難認有據。從而，被告之偵訊自白係出於任意性，應屬無疑。而本件被告於九十三年三月二十九日檢察官偵訊時自白稱：其因經濟不好，父親中風，故不得已從九十二年七、八月間，即在買進海洛因後以葡萄糖稀釋分裝，並以0000000000等電話對外聯絡販賣海洛因，其曾販售海洛因予「紅豆」及庚○○等人，且其願意提供線索追查上手，請求檢察官向法院請求減刑等語（見偵查卷第二五頁背面至第二六頁背面）；於九十三年三月三十日警詢時又自白稱：其自九十二年十一月七日起，0000000000、0000000000號行動電話均由其持用，如朋友急需毒品海洛因，會撥打上開行動電話向其調購毒品海洛因施用，交易地點大部分均在彰化縣福興鄉內，向其調購毒品者有綽號「 阿漢 」、「紅豆」、「 阿雄 」者等語（見偵查卷第三一頁），當日於檢察官訊問時亦稱：警方將其借提出去並未對其刑求等語（見偵查卷第三五頁背面），其於九十三年五月十二日偵訊時又自白：曾販賣海洛因予「紅豆」、「阿漢」，且係自「阿吉」處買得後，再稀釋交給「紅豆」等語（見偵查卷第四一頁至第四二頁）；並於九十三年七月七日偵訊時再度自白：庚○○到庭指證在九十二年十一月、十二月間，曾向其購買海洛因四、五次，有時會收錢，有時則未收錢等語，係屬實在等語（見偵查卷第五九頁），綜上，足認被告於偵訊時，已就其販賣海洛因之動機、時間、交易方式、交易對象、所得金額等陳稱一致且明確。
②證人即綽號紅豆之丁○○於警詢時證稱：其於九十二年十一
月至十二月間，曾受朋友「阿龍」之託，以其自己申設之門號0000000000號行動電話撥打戊○○使用之門號0000000000號行動電話，約妥購買海洛因之數量及價錢後，即至彰化縣福興鄉同安村同安巷保安宮廟前，進行海洛因交易，共購買海洛因三次，每次均一小包，每小包為四千元；而九十二年十一月十七日之通訊監察譯文中之「現在方便嗎？」，係詢問戊○○有無海洛因之意，而戊○○所述「但是不能在那個了」，是指購買海洛因不能再欠帳等語（見警卷第二二頁至第二四頁）。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件證人丁○○於司法警察調查中所為之陳述，與其事後在偵訊及原審法院審理時所為證述不符（詳如後述），惟因證人丁○○於司法警察調查中所為之陳述，為犯後較初之陳述，不僅記憶較為清晰，且較少權衡利害得失或受他人干預，且經警依照臺灣彰化地方法院檢察署核發之監察書，監聽門號0000000000號行動電話，於九十二年十一月十七日二十二時二十九分、九十二年十一月十八日十四時二十九分、九十二年十一月十八日十六時四十六分，分有一男子以000000000號電話撥打前開行動電話，通話內容分別為（以下Ａ係指使用0000000000號者；Ｂ則係使用○四七—七六八三三七號者）「
Ａ：喂。Ｂ：喂，木兄；Ａ：對。Ｂ：我紅豆仔；Ａ：嗯。
Ｂ：你現在方便嗎？Ａ：啊。Ｂ：你現在方便嗎？朋友要那個；Ａ：要那個嗎？等一下我打給你。‧‧‧Ｂ：不然再麻煩你一下；Ａ：好，但是不能再那個了。Ｂ：我知道」；「
Ａ：喂。Ｂ：我紅豆啦；Ａ：我知道啦。Ｂ： 大仔 你有空來嗎？Ａ：有啊，卡等ㄟ啦（臺語）。Ｂ：要多久？小弟啊去廟仔外面等你‧‧‧」；「Ａ：喂！Ｂ：喂，大仔喔？Ａ：對。Ｂ：我紅豆，大仔我一個朋友嘛要那個啦，啊五啊啦。
Ａ：嗯。Ｂ：啊，要在我們那裡嗎？Ａ：嗯，你們那邊嘛？
Ｂ：不然在廟好不好？Ａ：好啊，等一下我打電話給你。」，於九十二年十一月二十四日十八時三十八分有一男子以0000000000號電話撥打前開行動電話，通話內容分別為（以下Ａ係指使用0000000000號者；Ｂ則係使用0000000000號者）「Ａ：喂。Ｂ：喂，大仔你有空嗎？Ａ：你是誰？Ｂ：我紅豆啦。Ａ：ㄟㄟㄟ按那（臺語）。．．．Ｂ：啊大仔我跟你講喔，我算有差你一千嘛，對無（臺語），我那天是不是差你一千，啊我明天會拿給你啦。．．．現在（臺語）大仔你不知道有方便嗎，再給我差一些，啊明天做一次給你，我跟你講明天就是明天。．．．Ａ：等一下出去拿給你啦。Ｂ：啊...？Ａ：我等一下才打電話給你啦。Ｂ：好..好..好，大仔不好意思啦，好謝謝。」，此有臺灣彰化地方法院檢察署九十二年十一月七日九十二年彰檢輝簡聲監字第○○○二五三號通訊監察書一紙及監察譯文二紙附卷可稽（見警卷第四一頁至第四二頁、第四七頁、第二八頁至第二九頁），足認證人丁○○於警詢時證述代「阿龍」購買海洛因接洽經過，與前開監聽譯文內容相符等情，應可認證人丁○○於警詢所為之證述，具有特別可信之情況，且為證明被告此部分犯罪事實存否所必要，自得為被告不利之證據。至證人丁○○於檢察官偵訊時，雖改證稱：其因朋友「阿龍」問其可向何人買海洛因，故將戊○○之電話交給「阿龍」，「阿龍」打完電話後，在九十二年底，戊○○有前往彰化縣福興鄉保安宮前會面，當場其有看到「阿龍」拿二千元給戊○○等語（見偵查卷第二二頁）；證人丁○○於原審法院審理時另改證稱：係因員警至其住處搜索，請其前往刑警隊協助調查，而在車上時，刑警曾告以被告之前遭警搜索時，曾答應要繳交四支槍械，但只繳交一支，欲整被告，要求其配合製作筆錄，否則會再找其，其才會為不利被告之陳述，實情應係阿龍將錢寄放在其處，由其打電話請被告至其住處拿取，其不知道被告有無在販賣海洛因，也不知阿龍委其交付之金錢是否係購毒費用云云（見原審卷第七八頁背面、第八○頁），且被告辯稱其與證人丁○○間有舊怨云云。惟⑴證人丁○○嗣後於檢察官偵查及原審法院審理時所為前開證述中，就其所述僅將被告電話交給「阿龍」，且係「阿龍」積欠被告金錢，欲其代為轉償等情，不僅與其警詢陳述相左，且與卷附監聽譯文不符，而證人丁○○於原審法院審理時亦證稱與「阿龍」不熟（見原審卷第八○頁背面），則其證述願代阿龍與被告密切聯絡商談與其個人無關之還款事宜，亦與常情顯違；又證人丁○○於警詢時所為之連續陳述，尚非憑空捏造陳述，且與卷附譯文內容極符，況被告與證人丁○○係朋友關係，雙方尚無深仇及重大怨隙，而販賣第一級毒品海洛因係屬法定本刑死刑、無期徒刑之重罪，證人丁○○應不致僅因員警請求，即故為誣陷被告之詞，是證人丁○○事後改述之上情，均應認係事後避就之詞，不足採信；⑵至證人丁○○於原審法院審理時證稱：其與被告認識期間曾有金錢糾紛，因其曾將阿龍託其轉交之一筆一千五百元私自挪用，其有向被告表示會再還被告，但被告即遭警查獲云云（見原審卷第八一頁），是依證人丁○○所述，係證人丁○○積欠被告欠款，且證人丁○○亦有還款意願，僅係因被告遭警查獲無從清償，倘因此確造成二人嫌隙，亦應係被告對證人丁○○有嫌隙，尚非屬證人丁○○對被告有嫌隙；另被告所述因證人乙○○之故，二人亦有嫌隙云云，雖據證人即被告女友乙○○於原審法院審理時亦證稱：伊與被告係男女朋友，後來因購買海洛因認識丁○○，有次丁○○至伊花壇租屋處找伊，遭被告撞及，被告誤以為伊與丁○○有不正常關係，故曾打電話罵丁○○，而丁○○與被告發生爭執後，即未曾再與被告聯絡云云（見原審卷第九○頁背面至第九二頁），惟依被告、證人丁○○所述及卷附之監察譯文，被告及證人丁○○於九十二年十一、十二月間尚有密切聯絡及金錢往來，顯見證人乙○○對於被告與丁○○間之關係發展，尚非全然熟悉；況證人丁○○於原審法院審理時，僅證稱雙方有金錢糾紛，未併提及此事，是證人乙○○上開所述感情糾紛，應未致被告與證人丁○○間，產生重大嫌隙。從而，尚難憑證人乙○○上開證述，逕認證人丁○○之品格有瑕疵，而為被告有利之認定。從而，被告請求調閱證人丁○○於警詢、偵查時之錄音帶，證明筆錄記載與事實有所出入云云，並無理由。
③證人即綽號 阿漢之 庚○○於檢察官偵查中原雖證稱：其雖在
九十二年底，染有施用海洛因之毒癮，惟其並未曾向戊○○買過海洛因，僅曾撥打電話予戊○○云云，然經檢察官告以被告曾坦承有販賣海洛因予證人庚○○後，則改證稱：其曾在九十二年十一月、十二月間向戊○○拿海洛因施用，戊○○雖很少向其收錢，但仍有四、五次，係由其以每次一千元代價購買海洛因，交易地點均係在彰化縣○○鄉○○路戊○○租屋處附近，又其九十二年十一月十四日與戊○○之對話內容中，「筆」是代表針頭，有可能是其要跟戊○○買毒品等語（見偵查卷第五五頁至第五六頁）。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人庚○○於檢察官偵查中所為之證述，與其事後在原審法院及本院審理中，改述其僅曾由被告無償提供海洛因，未曾向被告購買海洛因等情（見原審卷第八七頁背面、本院卷第一五七頁）顯然不符，且證人庚○○於原審法院審理時另證稱：其在偵訊時會說曾跟被告買過海洛因四、五次，每次都是一千元，係因檢察官提示九十二年十一月十四日凌晨零時三十四分之通聯記錄供其閱讀，其係依照通聯紀錄記載證述云云，惟查，本件偵訊筆錄中，檢察官提供之監察譯文時間，與卷附監察譯文之時間完全相符，亦即均為九十二年十一月十四日凌晨零時三十四分，此有監察譯文表一紙附卷可稽（見原審卷第四九頁），又該譯文中除證人庚○○事後改稱內有談及金錢之情外，其餘譯文均與檢察官所提示相同，此亦為證人庚○○所肯認，參諸檢察官為依法執行職務之公權力機關，而承辦檢察官與被告、證人庚○○均無何怨隙，當不可能故為誤導證人庚○○，而另行偽做監聽譯文，是應可認檢察官提示之監察譯文，與卷附之監察譯文，係屬同一，是本件檢察官偵訊時，既已令證人庚○○具結且自由陳述，且提供充分資訊供其參考，應可認無顯不可信情況。雖被告又辯稱檢察官不該於證人庚○○證述未曾向其購買海洛因後，再繼續提示被告之前所為供述，致證人庚○○為其不利之認定，然檢察官此種訊問方式，係屬適法且符合一般期待之訊問技巧，蓋販賣第一級毒品海洛因係屬重罪，於司法實務運作上，一般施用毒品者均不願主動提供毒品來源，是證人庚○○於不明被告是否曾自白販賣海洛因犯嫌前，先否認曾向被告購買海洛因，係屬合理；而檢察官依照被告之前所為自白向證人庚○○提示，並由證人庚○○依其自由意願證述實情，實難認有何顯不可信之情況，證人庚○○於檢察官偵查中所為之證述自得採為證據。另經警依照臺灣彰化地方法院檢察署核發之監察書，監聽門號0000000000號行動電話，於九十二年十一月十四日零時三十四分，有一男子以0000000000電話撥打前開行動電話，通話內容分別為（以下Ａ係指使用0000000000號者；Ｂ則係使用0000000000號者）「Ａ：喂！Ｂ：喂！我漢啦，你有嗎？Ａ：還是你要來家裡找我？Ｂ：兄好，我想明天再給你好嗎？Ａ：好。Ｂ：今天晚上較不方便。
Ａ：好，但是我不方便出門，好嗎？Ｂ：你那裡有筆嗎？Ｂ：來再說。」，此有臺灣彰化地方法院檢察署九十二年十一月七日九十二年彰檢輝簡聲監字第○○○二五三號通訊監察書及監察譯文表各一紙存卷可參（見警卷第二八頁至第二九頁，原審卷第四九頁），而證人庚○○於檢察官偵查及原審法院審理時均證述：0000000000門號係由其使用等語（見偵查卷第五五頁、原審卷第八八頁背面），證人庚○○於原審法院審理時另證述：該份監察譯文中，「我漢啦」，即是指其本人，「你有嗎？」是指詢問被告有無海洛因，因其當天想向被告拿海洛因等語（見原審卷第八九頁），雖證人於原審法院及本院審理時否認係出資向被告購買，惟參諸前開譯文，證人庚○○另對被告表示「明天再給你好嗎？」、「今天晚上較不方便」等語，應可供佐證證人庚○○於偵訊時證述有時係向被告出資購買海洛因等語屬實。是證人庚○○事後就被告提供海洛因是否收取對價，及其已忘記當時為何說「明天再給你好嗎？」、「今天晚上較不方便」云云，應均係迴護被告之詞，尚難認為有據，故被告請求本院調取證人庚○○於偵查中之錄音帶，證明證人當時係參考監聽譯文而為證述部分，核無必要。
④至被告雖曾於警詢及檢察官偵查中，曾自白販售海洛因予「
阿雄」、「 大胖 」等語（見偵查卷第二六頁、第四二頁），惟就此部分，僅有被告之自白，尚乏其他補強證據足資佐證，且未經檢察官提起公訴，依照刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，尚難憑被告此部分自白，逕認被告亦有販售海洛因予「阿雄」、「大胖」。又被告於本院雖辯稱：其係與證人丁○○共買，且係無償提供予庚○○云云，惟被告此部分辯解，不僅與證人丁○○、庚○○前開證述相左，亦與其前在偵訊時所為自白不符，應係事後卸責之詞，不足採信。另被告於本院審理時不斷辯稱係因員警栽槍不成，始故意栽贓其有販賣毒品犯嫌。惟查，本院認定被告涉有上開犯行，係依據卷內之積極證據即證人丁○○、庚○○證言、監察譯文及被告偵訊自白等綜合觀之，而彰化縣警察局刑警隊第二組組長 吳寶欽 及該組小隊長、偵查員 張樹權 、 邱永芳 、邱寶源、 吳銓瀧 、 姚金生 等人，固因涉嫌要求案外人 楊明福 等人買槍以取得績效獎金等情，經臺灣彰化地方法院檢察署以九十三年度偵字第五八七四、六六一八號提起公訴，現由臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第一二五七號審理中，有起訴書一份在卷可查，惟核該案之被告，無一人係承辦被告本案之警員（詢問被告及證人丁○○警詢筆錄者為小隊長 陳坤男 、偵查員 張壹忠 ，借提詢問被告者為小隊長 陳緯弘 、偵查員 江坤造 ，翻譯監聽譯文者為偵查員 卓錦昌 ，執行搜索者為 許裕峰 、 朱獻堂 、陳坤男、卓錦昌、陳緯弘），且該案亦未曾認定彰化縣警察局刑警隊第二組組長吳寶欽等人有要求被告交槍之情事（被告於該案中，僅屬買槍之中間人角色），自難認與承辦移送本案販賣毒品犯嫌之員警有關，而無從採為有利被告認定之證據。從而，被告聲請本院調取九十三年三月二十九日、九十三年三月三十日、九十三年五月十二日、九十三年七月七日偵查庭訊錄音帶，以證明檢察官要求被告不要提交付槍枝等事，核與本案無關，本院認無加以調查之必要。另證人辛○○於本院審理中證稱：其曾被刑事組（三組）人員借提，問其被告在何處，並告以係被告加以舉發云云（見本院卷第一五九頁），亦與本案無關，其證詞無從採為有利被告認定之證據。
⑤按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定
價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險、毒品之品質、純度等因素而異其標準。從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外，委難得知實情。本件被告戊○○否認販賣毒品海洛因，更不供述利得，又無法查知被告原取得海洛因之確實重量、純度及價格，是無從精確算知被告販賣海洛因獲得利潤數額，然我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，持有毒品者自會儘量隱諱其行為，避免毒品曝光遭查獲，實無無端多次將毒品原價賣予他人之理，謂無牟利意圖，何人能信？另參以被告於原審法院準備程序時自承：其在九十二年十二月間遭警查獲前，已有一年無工作，而之前曾在妹婿經營之光碟製造廠工作，月薪三萬五千元等語（見原審卷第三一頁背面），衡之被告已有一年無工作，又自承本身亦染有海洛因毒癮，若無法從交付毒品海洛因予他人時，從中賺取差價以營利，被告豈會甘冒刑罰重責而販賣海洛因予庚○○及代購之丁○○？是其有以此營利之意圖實至灼然。又依據證人丁○○於警詢時所述，其曾向被告購買海洛因三次，每次金額四千元等語（見前揭警卷筆錄），是被告販售海洛因予證人丁○○所得應為一萬二千元；另證人庚○○於偵訊中證述，其曾向被告購買海洛因四、五次，每次交易金額約一千元等語（見前揭訊問筆錄），以有利於被告之認定，則應以四次為準，是被告販售海洛因予證人庚○○所得應為四千元。
⑥綜上所述，被告戊○○所辯之詞，不足採信。此外，本案尚
有被告戊○○所有供聯絡販賣海洛因所用之ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ廠牌行動電話一支扣案足資佐證，本案事證明確，被告連續販賣第一級毒品海洛因之事實已屬明確，應依法予以論科。又被告請求再訊問證人丁○○、乙○○、己○○，然丁○○、乙○○已於原審法院明確陳述，核無再訊問之必要；而證人己○○所欲證明之事項（即檢警有無逼迫被告交付槍枝），亦與被告有無販賣海洛因無關，核無訊問之必要；另被告聲請調閱原審法院九十三年十月二十八日審理庭之錄音帶，卻未具體指明原審法院有何未依職權查證或按實際情形記明筆錄之違法之處，本院認無加以調查之必要，附此說明。
二、按毒品危害防制條例業於九十二年六月六日經立法院修正通過部分條文，於同年七月九日經總統公布全部條文，並自公布後六個月即九十三年一月九日開始施行，而該條例第四條之法定刑並未變更，經比較新舊法，舊法並未有利於被告，從而，依刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例論處，合先敘明。查海洛因係屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，被告戊○○向綽號「阿吉」者購入毒品，除供自己施用外，並意圖營利非法販賣予證人丁○○、庚○○，核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後七次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，但因販賣第一級毒品罪之本刑為死刑、無期徒刑，依法不加重其刑。再本案被告因長期施用毒品之行為無法戒除，身、心受誘，向綽號「阿吉」者購得毒品之目的本係供己施用，惟因長期失業，為籌措後續購買海洛因資金供己施用而萌販賣第一級毒品海洛因之犯意，且其販賣之對象經查獲者僅二人，販賣第一級毒品海洛因之數量、次數與販毒所得均不多，尚無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，其犯罪情狀客觀上仍可引起一般人同情，倘概科以法定最輕本刑之無期徒刑，仍嫌情輕法重，殊屬過重，衡其犯罪情狀尚有可憫，應依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑（刑罰之加重、減輕，係先加後減）。
三、原審判決就被告戊○○前開所犯，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①原審判決疏未審酌被告犯罪情節有情堪憫恕之情形，未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，尚有未洽。②原判決未具體載明證人丁○○、庚○○係以何種門號與被告聯繫，亦有未當。是本案被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決撤銷，並予改判。爰審酌被告有妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等多項前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可按，其於假釋期間，明知海洛因均係屬戕害人身心之毒品，竟僅因無工作缺錢購買毒品，為貪圖不法利益，挺而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，及海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告之行為嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安至深且鉅，惡性非輕，其事後否認犯行，未見悔意，惟其販賣之次數僅有七次及持有海洛因之數量不多、販賣毒品所得僅有一萬六千元等一切情狀，在先依連續犯之規定論處（但因法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重），再依刑法第五十九條規定減輕其刑之後，量處有期徒刑十五年。
四、末按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用及所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，以其財產抵償之，且不以當場搜獲扣押者及行為人所有者為限。查扣案之ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ廠牌行動電話一支，業據被告自承為其所有，且係供其聯絡販賣毒品海洛因之物品，自應宣告沒收；又被告販賣毒品所得共一萬六千元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，既非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，故不予宣告沒收。至經警在被告住處搜索時，被告曾將海洛因一包丟往隔壁天台，此業據被告自承在卷，惟被告自偵訊至本院審理時，均堅稱該包毒品海洛因係供己施用，衡之該包海洛因毛重僅約一‧八公克，數量極微，且本院復查無證據足資證明該包海洛因與本案販賣毒品有關，是以，該包海洛因自應在被告施用毒品案件中宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一向前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年6月29日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官林宜民上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳振海中華民國94年6月30日
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