裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第57號民事判決
裁判日期：民國94年06月29日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決93年度上更㈠字第57號上訴人中華成長三資產管理股份有限公司（合作金庫銀行
股份有限公司之承受訴訟人）法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 黃仕勳 律師被上訴人甲○○（兼 蕭文平 之承受訴訟人）
戊○○（蕭文平之承受訴訟人）丁○○（同上）庚○○（同上）丙○○（同上）乙○○（同上）己○○（同上）共同訴訟代理人 詹漢山 律師複代理人 謝英吉 律師上一人複代理人 陳苑 如上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國91年6月10日臺灣臺中地方法院91年度訴字第793號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人之被繼承人蕭文平，於本件提起第三審上訴後之民國九十二年五月二十六日死亡，被上訴人以繼承人之身分，提出戶口名簿等件為證，並聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許，事涉程序，合先敘明。
二、上訴人於上訴第三審後之九十二年十月間，受讓合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫）對被上訴人之本件借款本息暨違約金債權，並依金融機構合併法第十五條第一項第一款及第十八條第三項規定公告，且據其具狀聲明承受訴訟，並提出債權讓與證明書及民眾日報公告為證，亦無不合，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠被上訴人甲○○邀同蕭文平為連帶保證人，於八十七年七
月二十日向台中市第一信用合作社（下稱台中一信）借款新臺幣（下同）三百萬元（下稱系爭借款），約定利息依照年息百分之八計付，並按機動利率予以調整，每個月為一期，借款期限自八十七年七月二十日起至九十年七月二十日止，按期繳納利息，並約定如有一期未付，視為全部到期；又若未按期攤還本金或繳納利息時，除按屆期時利率付息之外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎被上訴人甲○○自八十九年十一月一日起，即未依約繳息，屆期亦未清償分文，目前尚欠本金三百萬元及其利息與違約金。屢經催討，均置之不理。而台中一信經財政部指定中央存款保險股份有限公司接管，該公司接管後並報經財政部九十年九月十四日台財融（三）字第０九０三０００一四九號號函核准，同意概括讓與台中一信之全部營業及資產負債予合庫，雙方並於同日簽訂概括讓與承受契約，是上訴人為此依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求判決被上訴人連帶給付系爭借款及利息與違約金。
㈡對於被上訴人抗辯所為之陳述：
①按系爭抵押借款，被上訴人甲○○於八十二年九月二十
七日簽立抵押權設定契約書，提供其所有之台中市○區○○○段第一一二－五號土地持分二分之一及其上建物一八０二、一八０三建號，即門牌號碼台中市○區○○路○○巷十二之一號，設定最高設額抵押權三百六十萬元予上訴人，擔保對上訴人所負之一切債務。上訴人乃於八十七年七月二十日依被上訴人甲○○之借據貸放三百萬元。經查借據所簽訂之印鑑，均與被上訴人甲○○於七十四年四月四日簽立之約定書、八十二年十二月二十六日簽立之授信約定書及上開抵押權設定書相符。
②退步言之，縱如被上訴人甲○○所稱，系爭借款乃訴外
人 陳宏亮 （即被上訴人甲○○之胞弟）利用職務之便所為，惟系爭借款相關文件七十四年四月四日之約定書、八十二年九月二十七日之抵押權設定契約書、八十二年十二月二十六日之授信約定書及八十七年七月二十日之借據，其印鑑皆相符，苟非被上訴人甲○○自己提供印章，他人何能順利辦理抵押權設定登記及系爭借據之借款，諸等事實已足使上訴人信以為被上訴人甲○○已授代理權予他人，依此，被上訴人甲○○即負有本人之責任，自應清償上開借款。
③本件上訴人請求權之基礎，係民法第四百七十四條第一
項之消費借貸，而按消費借貸契約，為不要式契約及要物契約，只要雙方意思表示一致，貸與人合法有效移轉消費物之所有權於借用人，消費借貸契約便成立生效，雙方所訂之債權契據，僅可推定消費借貸關係之成立，並非生效之要件之一；另借用人向貸與人為借貸行為（如簽發借據），並非不可委任第三人代理，尚可由第三人代行，只要貸與人依客觀情狀，可認定借用人已委任第三人代理或委託第三人代行相關之借貸行為，復以貸與人已盡其履行義務，雙方消費借貸之關係便告成立。本件被上訴人甲○○於七十八年間，曾以擔保品設定抵押權於上訴人，向上訴人借貸三百萬元，嗣並經清償完畢，業據被上訴人於答辯狀內承認該項事實，查其當時所設定之抵押權設定契約書及所簽發之借據，其上使用之印文與本件系爭借據上所用之印文係屬同一，並非如其所稱係遭偽刻，依民法第三條第二項之規定，蓋章與簽名生同等之效力，可知被上訴人甲○○於借據上，前後使用之印文既屬同一，自無法否認其向上訴人借款之事實；復依土地登記規則第二十七條之規定，土地登記由權利人及義務人會同申請之，可知八十二年九月二十七日，被上訴人甲○○係與上訴人共同設定抵押權。
④被上訴人甲○○所承認之前次借貸，有關對保之施行，
係由陳宏亮於被上訴人之住宅為之，本次之借貸，亦由陳宏亮於被上訴人之住宅為之，皆非於上訴人之營業所為之，為何被上訴人甲○○既承認前次之借貸行為，於本次之借貸發生逾期情事時，便辯稱非其本人所為。縱如被上訴人甲○○所稱，其印文係遭陳宏亮盜取、盜蓋，應自負舉證責任。另因其未盡善良管理人之注意義務，妥善保管其印鑑、土地所有權狀等重要文件，致陳宏亮竊取，而陳宏亮依其與被上訴人之親屬關係，復加先前兩者曾向上訴人合法借貸，難免使上訴人縱盡注意義務（即查核印文之真偽），在印文同一之情形下，亦將誤信被上訴人已委託陳宏亮代理其向上訴人為借貸行為，況如遭冒貸，自八十七年七月二十日起，至原審起訴時，亦將歷時四年，被上訴人甲○○皆未發現其印鑑、土地所有權狀遭盜用之事實，於遭訴訟，方發現此不法情事，此重大過失，依民法第一百六十九條表現代理之規定，被上訴人甲○○自應負授權人之責任。
㈢上訴人於本院前審補稱：
①按民事訴訟法第二百二十二條第一項規定：「法院為判
決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」另第二項規定：「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」原審判決上訴人敗訴，其理由為「．．．又原告（即上訴人）亦陳上開借據係當時台中市第一信用合作社之職員陳宏亮所辦理，無從提出證明被告二人（即被上訴人甲○○、蕭文平）於系爭借據上簽名之事實．．．又原告亦無提出任何證據，以資證明系爭借據上被告二人之簽名及蓋章係出於被告二人授權訴外人陳宏亮（註：亦為被告甲○○之弟）所為，而為上開借貸之行為，是難認陳宏亮所為上開借貸行為之效力，直接及於被告甲○○（民法第一百零三條參照）。」、「又查，判斷代理權存在之信賴是否具有正當性時，並非以相對人主觀之立場，而應從誠實而有理性的人，在該情形下是否也會信賴代理人之存在，而不會進一步確認是否果真有其存在．．．是本件系爭借款之相對人即台中市第一信用合作社已無正當信賴情形之存在。就此而言，益證被告甲○○應負授權人之責任要無理由」。
②上訴人係依消費借貸及連帶保證之法律關係，檢附書證
向原審提出訴訟，所提出之書證，計有當事人之授信約定書、借據、帳卡、抵押權設定契約書及他項權利證明書，以佐證該消費借貸契約除當事人合意外，並有交付金錢於他方之事實，惟被上訴人於原審提出答辯狀，點明陳宏亮偽造被上訴人之簽名及偽刻被上訴人之印章．．．並盜用被上訴人名義另設新帳戶，而直接將借款撥入偽開之帳戶云云。按陳宏亮為原台中一信員工，已於八十八年三月離職，由上訴人所提出之書證可知，系爭借款係由該社放款經辦人員即陳宏亮所「辦理」，為兩造所不爭，惟陳宏亮亦為被上訴人甲○○之親胞弟，系爭借款是否被上訴人「親自所為」，或「有代理權之授與」，或「有民法第一百六十九條規定之表見代理情形」，亦即陳宏亮是否為「代理」，均為兩造所爭執之處。縱如被上訴人所指，陳宏亮有盜蓋印章之嫌，依舉證責任分配法則，其應就其印章遭盜蓋之事實負舉證責任。本案爭執之法律行為是否成立，原審自始至終未對當事人聲明之證據依職權調查，亦未傳訊陳宏亮以明瞭事實，未斟酌全辯論意旨及調查證據，即遽以主觀擴張自由心證之範疇，並認定上訴人有所謂「無正當信賴情形之存在」，原審判決認事用法，實有違論理及經驗法則，顯有違誤。
③兩造間消費借貸契約，應有效成立：
⑴查被上訴人於原審九十一年四月八日庭訊時陳稱：「
都不是我媽媽的印章。」、「．．．陳宏亮是七十四年幫我辦蓋房子的借貸九十萬元，他只有向我拿壹個圓的印章。」又於九十一年五月二十七日陳述：「．
．．有拿圓形的印章給他（陳宏亮）．．．」並對於原審法官訊問「提示七十四年約定書名字是否你簽的？」答辯：「名字是我簽的，印章我不知道。」等語，全屬狡辯之辭。按本件系爭印章，為被上訴人陳美智在戶政事務所登記之印鑑，有印鑑證明可稽。該印鑑證明與借據上所蓋之印章印文，憑肉眼觀之即可辨識二者完全相同，實非如被上訴人所言係交付圓形圖章，何況印鑑證明必需本人親自至戶政事務所辦理，故該印鑑非屬偽造，至為灼然，被上訴人所言不實，亦昭然若揭。
⑵查被上訴人甲○○及蕭文平於七十四年間，即與台中
一信有授信往來，並於七十四年四月四日簽訂授信約定書，表示嗣後與上訴人間之授信行為，均以此留存印鑑為準，且該授信約定書所擔保之債務，並不侷限於單筆債務，換言之，並非一筆債務即須簽署一份授信約定書，而係概括授信約定書之性質且未定有期限，故授信約定書條款之適用範圍含括立約人於上訴人之一切授信往來。是兩造之權利、義務關係，均須遵守前揭條款之約定，並依憑相符之印鑑認定其所生之效力（最高法院九十年台上字第一八一二號裁判參照）。況被上訴人對於七十四年間之借貸承認，並陳述係委由陳宏亮辦理。嗣後八十二年之授信約定書與七十四年之印鑑相符，又與本件系爭借據上之印鑑相同，該印鑑為真正，毋庸置疑。故參照最高法院八十五年度台上字第八號裁判可知，印章因本人或有權使用之人行使為常態，被人盜用為變態，故書證上所蓋之印章如係真正，倘不能證明確係遭人盜用，根據民事訴訟法第三百五十八條規定，即應推定該證物亦為真正。本件訴訟被上訴人無法提出證明印章係由他人盜蓋，僅反覆主張借款不成立，實不足採信。
⑶被上訴人甲○○提供其所有座落「台中市○○○段，
地號一一二之五」土地及建物門牌「台中市○區○○路○○巷○○號及十二號之一，建號一八０二及一八０三」之房屋，於八十二年九月二十七日設定最高限額抵押權參佰陸拾萬元予上訴人，有抵押權設定契約書可稽，其後由被上訴人甲○○陸續向上訴人借款，衡諸設定抵押權必須有土地及建物所有權狀原本始能辦理，茍非被上訴人甲○○主動提出前揭文件，如何能辦理設定登記？何況不動產所有權狀乃貴重文件，若非有特殊用途（譬如設定抵押權或買賣等），豈會任意交由他人保管，更不可能會將權狀原本輕易置於他人處所，故本件被上訴人甲○○既將權狀原本及印鑑交由陳宏亮辦理借款，自應負授權之責任，故其空言否認借款責任，實無理由。
④蕭文平即便於八十七年三月十二日中風，亦不影響連帶保證責任成立：
⑴被上訴人於原審主張蕭文平於八十七年三月十二日，
即因左腦出血右側肢體無力及失語（即中風）‧‧‧故無簽名能力云云；惟查中風並非即表示無意思能力及無行為能力，況蕭文平於簽訂授信約定書時，有自由意識，嗣後亦並未通知上訴人終止保證責任或註銷留存印鑑，自應負連帶保證責任才是。
⑵按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人
自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第一、二項定有明文。故簽名或蓋章之法律效果，並無不同。被上訴人與上訴人簽訂授信約定書，且留存印鑑印文，該約定之印鑑，其性質上即屬民法第三條所謂之約定要式行為，況對保亦非契約之要式，此外，並無兩造之契約除印章外，並以親自簽名為必要方式之約定，被上訴人於授信約定書既已簽名蓋章，本於契約自由原則，自表示願受該約定書條款之拘束，以產生留存印鑑之效力，嗣後上訴人主張「認章」之效力，即屬有據。是該授信約定書所擔保之債務，並不侷限於單筆債務而已。然原審逕認為系爭借據上「蕭文平」之署押，非其本人簽名，即難認蕭文平與上訴人間之保證契約成立，完全置借據上印鑑相同部分於不顧，不僅違反金融實務，亦破壞契約自由原則，其認事用法尚有違誤，讓人難以甘服。
⑤被上訴人自七十四年起，即開始與台中一信為授信往來
，因電腦帳務自七十八年起建檔，故依「放款結清戶交易明細表」，將七十八年起之借款明細，歸納過程如下：
⒈七十八年十一月一日借貸肆拾萬元，七十九年十一月二十七日結清。
⒉七十八年十一月一日借貸伍拾萬元，七十九年十一月二十三日結清。
⒊七十九年十一月二十三日借貸伍拾萬元，八十一年一月二十七日結清。
⒋七十九年十一月二十七日借貸肆拾萬元，八十一年一月二十八日結清。
⒌八十一年一月二十七日借貸伍拾萬元，八十二年二月十八日結清。
⒍八十一年一月二十八日借貸參拾萬元，八十二年二月二十七日結清。
⒎八十二年二月十七日借貸參拾萬元，八十三年四月九日餘欠貳拾萬元轉帳結清。
⒏八十二年二月十八日借貸伍拾萬元，八十三年四月九日轉帳結清。
⒐八十二年十二月二十七日借貸貳佰壹拾萬元，八十三年六月三日餘欠壹佰參拾萬元結清。
⒑八十三年二月三借貸玖拾萬元，同年六月三日餘欠陸拾伍萬元結清。
⒒八十三年四月六日借款捌拾萬元，同年六月三日結清。
⒓八十三年六月三日借款貳佰柒拾伍萬元，八十四年六月十五日餘欠壹佰玖拾伍萬元結清。
⒔八十三年八月十九日借款貳拾萬元，八十四年一月二十一日餘欠貳拾萬元轉帳結清。
⒕八十三年九月十三日借款伍萬元，同年十一月十五日轉帳結清。
⒖八十四年二月二十二日借款肆拾萬元，同年六月十五日結清。
⒗八十四年三月三十一日借款參拾伍萬元，同年六月十五日結清。
⒘八十四年四月二十八日借款參拾萬元，同年六月十五日結清。
⒙八十四年六月十五日借款參佰萬元，八十七年七月二十日結清。
⒚八十七年七月二十日借款參佰萬元未清償（即本件訴訟標的）。
由上述之交易過程可見，自七十八年起，被上訴人既已用印十九件之借款憑證（包括系爭借款），其中⒈至⒏在台中一信新民分社辦理，⒐至⒚在台中一信社惠來分社辦理，豈有俟借款發生延滯清償時，始爭執未向台中一信借款之理？況且，被上訴人提供所有權狀，將自己所有之不動產辦理最高限額抵押權設定予上訴人（七十四年及八十二年設定二次），期間又與上訴人授信往來
一、二十次之多，更遑論借款憑證與抵押權設定契約書上所蓋之印章，除與七十四年簽訂之授信約定書留存印鑑相同外，亦為被上訴人於戶政機關登記之印鑑證明章，在在證明被上訴人否認借款之事實，係卸責之辭，不足採信。
⑥被上訴人於九十一年九月二十五日之答辯狀自承：「．
．．又何以七十四年間貸款就全部簽名對保資料均由被上訴人甲○○、及被上訴人即連帶保證人蕭文平親筆簽名確認，而．．．」云云，可知七十四年間之授信約定書，被上訴人甲○○與蕭文平之簽名與留存印章為真正，已由被上訴人自認。
⑦依內政部八十一年十一月十日台內地字第八一八九五
０號函示：「自八十二年七月一日起，申請抵押權設定登記或抵押權內容變更登記之權利人為金融機構、義務人為自然人者，得免附義務人之印鑑證明」，故八十二年七月一日以後，除非設定義務人係提供印鑑證明辦理抵押權設定登記，否則，金融機構為求慎重及確認有經設定義務人同意，均要求必須以授信約定書所留存之印鑑，為辦理抵押權設定登記之印章。本件七十四年三月二十五日設定第一順位抵押權時，抵押權設定契約書上，被上訴人甲○○所蓋之印章，為其於戶政事務所登記之印鑑（必須附印鑑證明），該印鑑亦同時為雙方授信約定書之約定留存印鑑，嗣後八十二年九月二十七日為第二順位抵押權設定時，則依上述內政部之規定，無庸再附被上訴人甲○○之印鑑證明，惟所蓋之印章，則必須與授信約定書之印鑑相同始可。查本件系爭訴訟所提供之抵押物，於八十二年九月二十七日設定第二順位抵押權參佰陸拾萬元時，第一順位抵押權玖拾萬元仍存在，直至八十三年四月以後，才塗銷第一順位抵押權，換言之，被上訴人在台中一信新民分社借款尚未清償時，即已先由台中一信惠來分社辦妥設定並借款，況被上訴人甲○○既為抵押物之所有權人（即設定義務人），除必須親自提供土地建物權狀原本才可辦理設定外，辦理塗銷登記亦需權狀原本才可辦理，怎可能不知情？若被上訴人將權狀原本及印鑑均交予他人辦理設定及借款，則即為最高法院七十年台上字第六五七號判例意旨所謂之「委託他人辦理特定事項」，若被上訴人未將權狀原本及印鑑均交予他人辦理設定及借款，雖殊難想像（自七十八年起已連續借貸十九筆），亦應由被上訴人就盜用、盜蓋之事實負舉證責任才是。
㈣本件經最高法院廢棄發回後，上訴人於本院再補陳：
①台灣高等法院台中分院九十三年上訴字第三三六號刑事
判決，認定八十二年九月二十七日陳宏亮既係受被上訴人甲○○之授權委託，始在臺中一信惠來分社為被上訴人甲○○辦理開戶及設定額為三百六十萬元、貸放額為三百萬元之貸款申請、擔保設定等一切必要手續，即陳宏亮就前揭貸款，係受被上訴人甲○○合法授權而有代理權。查：
⑴被上訴人甲○○因本案貸款及後續借款事宜，對陳宏
亮提起刑事告訴，業經台灣高等法院台中分院刑事庭以九十三年上訴字第三三六號判決在案。
⑵依前揭陳宏亮二審刑事判決書所載「參、撤銷改判的
理由：撤銷原判決的理由：被告（即陳宏亮）於八十二年六月二十五日，以甲○○之名義，向臺中一信惠來分社開立帳號第0000000號之帳戶，而簽署『甲○○』之署名一枚及蓋印五枚於臺中一信惠來分社之『活期性存款開戶印鑑卡』上；再於八十二年七月十二日，製作系爭房地之『不動產抵押物鑑定表』，並為借款申請人『甲○○』、預定保證人『蕭文平』等內容之登載，而逐級往上呈閱，經臺中一信核准得以系爭房地辦理抵押擔保借款，且『設定額為三百六十萬元、貸放額為三百萬元』；進而於八十二年九月二十七日，製作該『抵押權設定契約書』，持向臺中市中山地政事務所行使，設定第二順位三百六十萬元本金最高限額之抵押權登記予臺中一信之行為，均已事先徵得告訴人甲○○之同意，詳如後述，此部分行為，自不構成犯罪」。
⑶又依該刑事判決書後載「惟告訴人於本院審理時已陳
稱『九十萬元借七十萬元知道。他有在講要貸款到三百六十萬元，我回答我只要借九十萬元，我還要養小孩，沒辦法負擔，他在講我都沒有在聽，他在講，我都不置可否。我們實際上是拿到九十萬元』等語，且被告為甲○○在臺中一信惠來分社辦理開戶及貸款申請、擔保設定時，曾使用甲○○、蕭文平之印鑑證明，此有被告提出之甲○○、蕭文平分別於八十二年六、七月間之印鑑證明可稽，而該兩張印鑑證明確分別為甲○○於八十二年六月十四日、蕭文平於八十二年七月五日所申請，有台中市東區戶政事務所及台中市中區戶政事務所函附之甲○○、蕭文平申請印鑑證明時所填具之申請書和印鑑條影本足憑（見本院卷第一二七至一三二頁）；況告訴人於八十三年四月間即已清償其於七十四年間之九十萬元貸款，臺中一信亦於八十三年四月十五日出具抵押權債務清償證明書予陳美智，有告訴人提出之抵押權債務清償證明書影本為證，則告訴人於辦理塗銷系爭房地九十萬元第一順位之抵押權登記時，應可知悉系爭房地尚設有本金最高限額三百六十萬元之抵押權登記，然告訴人卻未對被告或臺中一信異議，亦未尋求救濟以塗銷該抵押權之設定，顯見告訴人對於該抵押權之設定登記應係知情，而被告對於如犯罪事實欄所示各情既均已坦承不諱，亦無獨對上開所為否認犯行之理。綜合上情相互以觀，被告此部分所辯尚堪採信，被告既係受告訴人之授權委託始在臺中一信惠來分社為告訴人辦理開戶及設定額為三百六十萬元、貸放額為三百萬元之貸款申請、擔保設定等一切必要手續，其所為自無偽造可言」。
⑷故八十二年九月份，陳宏亮係受被上訴人甲○○之合
法授權，始在臺中一信惠來分社為被上訴人甲○○辦理開戶及設定額為三百六十萬元、貸放額為三百萬元之貸款申請、擔保設定等一切必要手續，即陳宏亮就前揭貸款係有完全、合法之代理權，被上訴人甲○○應負授權人責任。
②按「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律
行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。」此為民法第一百零六條本文所明載，今陳宏亮於八十二年四月間為台中一信惠來分社之襄理，代行副理兼資料課課長及放款覆審人員，就八十二年九月間，被上訴人甲○○向台中一信辦理開戶及設定額為三百六十萬元、貸放額為三百萬元之貸款申請、擔保設定等事宜，陳宏亮為被上訴人甲○○之代理人，已如前述，且其又為台中一信之代理人（或使用人），而有雙方代理之情形，然此係經過本人即被上訴人甲○○、台中一信惠來分社之許諾而為之法律行為，依前揭條文規定，自為合法有效之代理。
③蕭文平對八十二年九月之貸款，其作為連帶保證人事宜，知之甚詳，自應負連帶保證人責任：
⑴被上訴人甲○○既於八十二年間，同意陳宏亮代為向
臺中一信惠來分社辦理開戶及設定額為三百六十萬元、貸放額為三百萬元之貸款申請、擔保設定等一切必要手續，蕭文平為被上訴人甲○○之夫，且八十二年九月之貸款，蕭文平之印鑑證明，確係蕭文平於八十二年七月五日所申請，已為前揭刑事判決所認定，故蕭文平對此貸款連帶保證之事宜，自無不知之理；且參諸七十四年間之授信約定書，被上訴人甲○○與蕭文平之簽名與留存印章為真正，已由被上訴人自認，則七十四年間之抵押借款，蕭文平確同意為連帶保證人，八十二年十二月二十六日蕭文平之約定書，其印章與七十四年四月四日所立之約定書印章相同，足以認定蕭文平自亦同意借新還舊。又依法律規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第一、二項定有明文，故簽名或蓋章之法律效果，並無不同，故蕭文平應對本案借貸負連帶保證人責任。
⑵系爭八十二年十二月二十六之授信約定書，留存印鑑
印文，該約定之印鑑，其性質上即屬民法第三條所謂之約定要式行為，而對保並非契約之要式，本件被上訴人於授信約定書既已蓋章，本於契約自由原則，自表示願受該約定書條款之拘束，已產生留存印鑑之效力，嗣後上訴人主張「認章」之效力，即屬有據。是該授信約定書所擔保之債務，並不侷限於單筆債務而已，而系爭八十七年二月借據上「蕭文平」之署押雖非其本人簽名，惟借據上之印文與七十四年間借款時所用之印鑑相同，故縱系爭借據書立時蕭文平還在住院且行為無自理能力，亦仍有表見代理之適用，而應負保證責任，併予敘明。
④陳宏亮就系爭借款事務，既非台中一信之代理人或使用
人，台中一信自不符合民法第一百六十九條但書規定「明知代理人無代理權或可得而知」之情：
⑴查八十二年九月二十七日，陳宏亮係受被上訴人陳美
智之授權委託，始在臺中一信惠來分社為被上訴人陳美智辦理開戶及設定額為三百六十萬元、貸放額為三百萬元之貸款申請、擔保設定等一切必要手續，陳宏亮就前揭貸款，係受被上訴人甲○○合法授權，此為台灣高等法院台中分院刑事庭九十三年上訴字第三三六號確定判決所認定之事實，故被上訴人甲○○既將房、地所有權狀、印鑑證明及印鑑章交付陳宏亮，並授權陳宏亮持向台中一信惠來分社辦理本金最高限額三百六十萬元之抵押權並授權其借款，即使系爭借款部分陳宏亮未經被上訴人甲○○之同意，亦應認有使臺中一信誤信被上訴人甲○○有對陳宏亮授以代理權而有表見代理之適用，此為鈞院前審判決所認定之事實，並為本件最高法院判決予以維持。
⑵本案最高法院發回更審之意旨主要為：陳宏亮就系爭
借款似為被上訴人甲○○之表見代理人又兼台中一信之代理人？台中一信是否無民法第一百六十九條但書規定「明知代理人無代理權或可得而知」之情形；就此僅析論如下：
查陳宏亮早於八十五年五月份，即由台中一信惠來
分社調任至復興分社，而系爭借款係於八十七年七月二十日向台中一信惠來分社申請，該時陳宏亮已不在惠來分社，故就整個借貸過程，陳宏亮並無行使職務上行為或服勞務，如對保、參與審核等行為其均未參與，僅提出借款申請書及借據供鈞院參酌，亦即就系爭借款，陳宏亮並未有代理台中一信為任何行為，或為台中一信服任何勞務，陳宏亮就系爭借款事務，自非台中一信之代理人或使用人。
陳宏亮就系爭借款事務，既非台中一信之代理人或
使用人，台中一信自不符合民法第一百六十九條但書規定「明知代理人無代理權或可得而知」之情形甚明。
⑤本案上訴人主張成立表見代理者，係借款三百萬元之契
約行為，而非陳宏亮盜用印章、偽造及行使私文書之不法行為，依後附判例所示，並無不得成立表見代理之問題：
⑴「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其
有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。」此固為最高法院五十五台上字第一０五四號判例意旨所載，細繹此判例意旨並參酌該判例全文中所載「訴外人 曾廷鏘 冒用被上訴人名義所為法律行為，被上訴人雖應負授權人之責任，但曾廷鏘超伐行為，係不法行為，即無成立代理或表見代理之餘地」，可得知其真意為：（表見）代理人所為代理行為，須係以意思表示為要素之法律行為，若所為係事實行為或不法行為，即不得成立代理，亦不得成立表見代理；其實由民法第一百零三條規定「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。」即可得知代理行為僅限法律行為，不包括事實行為及不法行為等，故就表見代理人所為行為應依法律行為、不法行為及事實行為等來分別論斷有無成立表見代理之餘地。
⑵陳宏亮關於本件借款之行為有：1.盜用被上訴人陳美
智、蕭文平之印章（不法行為）。2.偽造「借款申請書」、「借據」上被上訴人甲○○、蕭文平署押（不法行為）。3.偽造「借款申請書」、「借據」等私文書（不法行為）4.行使「借款申請書」、「借據」等私文書（不法行為）5.以被上訴人甲○○（表見）代理人身分向台中一信惠來分社借貸三百萬元之契約行為（法律行為）。本件上訴人主張成立表見代理者，係前揭⒌借款三百萬元之契約行為，而非⒈－⒋陳宏亮盜用印章、偽造及行使私文書之不法行為；又借款三百萬元之契約行為係法律行為，縱令此借款契約行為牽涉其他盜用印章、偽造及行使私文書等犯行，亦不影響借款契約行為之法律上性質，依上開判例所示，並無不得成立表見代理之問題，此亦為最高法院八十九年度台上第五七號判決之見解。
⑶其實依法邏輯言，表見代理多係無代理權人冒用本人
代理人名義與第三人成立法律行為，因本人有授與代理權之外觀，依民法第一百六十九條本文規定而需對第三人負授權人之責任，通常該無代理權人對本人均有侵權行為，甚至犯罪行為等不法行為存在，若因該無代理權人即表見代理人與本人間有不法行為（侵權行為、犯罪行為）存在，第三人即不能向本人主張其需負授權人責任，那民法第一百六十九條豈不形同具文？故被上訴人主張上訴人不得以陳宏亮之犯罪行為成立表見代理，而要求被上訴人甲○○負授權人責任云云，顯將系爭借款契約行為與偽造、行使私文書之不法行為混為一談，自不足採。
⑥綜上所述，爰為上訴聲明，求為判決：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應連帶給付上訴人參佰萬元，及自八十九年
十一月一日起至清償日止，按年息百分之八計算之利息，及其逾期自八十九年十二月二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，並按原利率加付一成，逾期超過六個月以上者，就其超過部分，並按原利率加付二成之違約金。
⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人連帶負擔。
二、被上訴人對於被上訴人甲○○於七十三年三月二十五日，與台中一信簽立抵押權設定契約書，提供其所有之台中市○區○○○段第一一二之五號土地權利範圍為全部及其上建物一八０二、一八０三建號，即門牌號碼台中市○區○○路○○巷十二、十二之一號，及 陳宏信 所有建號一八０四、一八０五，即門牌號碼台中市○區○○路○○巷十二之二、十二之三號之房屋，設定本金最高設額抵押權九十萬元予上訴人，擔保對上訴人所負之一切債務等情，固不加爭執，但以下列諸情為辯：
㈠被上訴人甲○○並未向台中一信惠來分社借貸如上訴人所
稱之本件系爭借款三百萬元，被上訴人蕭文平亦未為連帶保證人。被上訴人甲○○僅曾於七十四年間，委由陳宏亮向台中一信新民分社貸款九十萬元，往來信用良好，此貸款已於八十三年間清償完畢，被上訴人甲○○與台中一信間，已無任何之債權債務關係。
㈡上訴人所主張之上開借款，係原任職於台中一信之職員陳
宏亮利用職務之便，偽造被上訴人甲○○及蕭文平之簽名，暨偽刻彼等二人之印章，並利用前為被上訴人甲○○辦理貸款之機會，取得被台中一信所扣住被上訴人甲○○所有之土地所有權狀，向台中一信惠來分社辦理之貸款。被上訴人甲○○已向台灣台中地方法院檢察署提出偽造文書之刑事告訴。被上訴人甲○○對於陳宏亮偽造渠等二人之名義而貸款乙事，並不知情，直至九十年八月間，上訴人前來被上訴人家中告知，被上訴人始知上述系爭借款乙事，然台中一信惠來分社對系爭借款，並無對被上訴人有任何之核保程序，此為台中一信惠來分社之重大疏失。
㈢被上訴人於本院前審補稱：
①被上訴人甲○○未曾授權陳宏亮（原任職台中一信襄理
）為系爭借款之借貸，上訴人所提之證物，均非被上訴人所寫，與被上訴人之筆跡顯然不同；又蕭文平於八十七年三月十二日，即因左腦出血右側肢體無力及失語（即中風）急診開顱手術，右側肢體變形，無自理能力，上訴人所指之八十七年七月二十日借貸時，蕭文平並無簽名能力甚明。又七十四年間被上訴人曾向台中一信新民分社辦理貸款，於當時台中一信新民分社即表示所有權狀須置於該信用合作社，並不知台中一信於此次辦理貸款時，未經授權私自刻被上訴人之印章亦無歸還，被上訴人甲○○及蕭文平更無授權之意思表示。於本件系爭之借款，撥款亦撥入陳宏亮以被上訴人甲○○之名盜設之帳戶，而非被上訴人甲○○原有之帳戶（於八十七年即已設立之帳戶），而同一當事人同時在同一家銀行設了二個帳戶，台中一信卻不自知，才讓有心人士有可乘之機，可知台中一信在客戶的管理即有錯誤，才會造成此一冒貸。故被上訴人甲○○未曾授權陳宏亮辦理系爭借款，且陳宏亮原任職於台中一信之襄理一職，被上訴人更不同意有雙方代理之行為，此系爭借款顯乃陳宏亮利用職務之便，及熟知台中一信內部流程漏洞而達到冒貸案，此與被上訴人均無相關。
②被上訴人甲○○於七十八年十一月間，曾在台中一信新
民分社開立活期帳戶（帳號：０３１０４６），本帳戶即為被上訴人甲○○平日與台中一信往來之帳戶，至本件爆發，被上訴人甲○○才在搜證過程中發現，有人冒用被上訴人甲○○之名義，於八十二年六月二十五日在同樣台中一信惠來分社另開設立新帳戶（帳號：0000000），被上訴人甲○○既在同樣台中一信已開立活期存款帳戶，何以又可以在同一信用合作社另設立帳戶﹖又台中一信惠來分社另開設新帳戶，為何非本人親自辦理開立帳戶就可以開立，而且開立之筆跡與前一帳戶完全不同而不生任何疑問，並將系爭之參佰萬元匯入此一新設立之帳戶。
③假冒設立新帳戶之筆跡與系爭貸款之筆跡完全相同，並
於台中一信所給資料中不動產抵押物鑑定表中赫見有定存一筆金額為壹佰捌拾萬元，實為冒貸，更有利進行並偽造其為美工設計之職業，蕭文平為一卡車司機，並養育六個子女，當時均在就學，生活正困難中，豈有如此之大筆金額，此系爭之文書，均為台中一信之員工所偽造。
④陳宏亮原任職於台中一信之襄理一職，雖又為被上訴人
甲○○之胞弟，如此之身分，上訴人豈可能同意雙方代理，即使上訴人同意，被上訴人亦不同意有雙方代理之情形發生，如此不就製造了冒貸的溫床。台中一信告知被上訴人時，被上訴人即馬上搜集資料，並對陳宏亮提出偽造文書之告訴，反觀事件發生，台中一信對冒貸之離職員工，均未作適當之處置，反向受害之客戶追索，此實非一般銀行所應有之態度。
⑤被上訴人甲○○稱：新民分社之借款只由被上訴人甲○
○開戶，蕭文平印章都是伊保管，該筆抵押借款是蕭文平要伊去辦的，中間如何辦伊等不清楚，伊等將土地登記謄本交給他們，印鑑證明申請是由被上訴人甲○○本人去申請的，因為當時伊等要蓋房子須要錢，確實有借到九十萬元；本院前審卷第四十四頁新民分社活期性存款開戶印鑑卡及五十四頁之印鑑證明是伊簽的及蓋章，本院前審卷第六十一頁背面也是伊簽名及蓋章的；本院前審卷第六十七頁有承認七十四年所辦之設定手續簽名及蓋章均是伊等親自為之一節，因狀紙是伊朋友寫的，事實上不是如此；原審卷第九頁八十七年間之借據、第卅二頁八十二年間之約定書及第卅八頁設定抵押契約書，其印章看起來與七十四年設定抵押是一樣的，但印章是陳宏亮拿去並沒有還伊等；對證人陳宏亮所言大致沒有意見，但他墊付之利息伊都有還他。
⑥綜前所述，台中一信在本件系爭案件中即發生多處疏失：
⑴非本人即可在同一銀行開立第二個筆跡完全不同之新帳。
⑵未確實對保，非但可以用偽造資料，又無本人之對保
簽名，且蕭文平於八十七年三月間即已中風住院，已無法寫字，亦無表達能力，又如何可以於八十七年五月間對保。
⑶被上訴人於七十四年間，曾在台中一信即辦理過貸款
，即有明確之資料，前後明顯不一致，何以台中一信未曾比對。
⑷在上述諸多疑點中，台中一信均未發現，而且竟將如
此大筆金額之巨款，匯入非本人設立之帳戶之中，始造成今日重大錯誤及損失。
⑦被上訴人甲○○及蕭文平於七十八年七月間，未曾向台
中一信惠來分社借款三百萬元，亦未受權任何人代辦八十七年之貸款，就上訴人所指之印章，為一般電腦刻印之印章，只要有一清晰之印模，即可複製完全相同之印章，就上訴人所提之資料，並無任何證據證明被上訴人甲○○及蕭文平有任何授權之情事，最高法院七十年台上字六五七號判例要旨所示：「由自己之行為表示代理權授與他人者對第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形，存始足當之。我國人以將自己印章交付他人，委託他人代理特定事項，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之外，其他人以本人名義所為之任何法律行為，均須本人負表現代理權人之責任，未免太過苛，原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即認上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責，任自屬率斷。」亦自難以七十四年間，被上訴人甲○○曾向台中一信辦理貸款，即認被上訴人甲○○有再授權陳宏亮辦理貸款。又何以七十四年間貸款，就全部對保資料均由被上訴人甲○○及蕭文平親筆簽名確認，而八十七年之資料，就完全沒有任何被上訴人甲○○及蕭文平筆跡，就連基本的授權書都沒有，而上訴人所提之資料，亦為七十四年間之印鑑，亦無八十七年之印鑑證明書，不能單就印文即表示被上訴人甲○○及蕭文平有授權。
⑧上訴人並未提出所指八十七年所有貸款過程全部資料，
應請上訴人提出，始能使事實明瞭，況陳宏亮原任職台中一信位居襄理一職，其貸款過程是否為一手操縱，球員兼裁判之雙重身分，並無資料顯示不是。
⑨綜上所述，被上訴人甲○○未曾授權陳宏亮辦理系爭借
款，且陳宏亮原任職於台中一信之襄理一職，被上訴人更不同意有雙方代理之行為，此系爭借款乃陳宏亮利用職務之便，及熟知台中一信內部流程漏洞而達到冒貸案，此與被上訴人均無相關。
㈣本件經最高法院廢棄發回後，被上訴人於本院再補陳：
①按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權
授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院四十年台上字第一二八一號判例意旨參照），即表明代理行為與信賴代理行為之間，須有因果關係存在。查被上訴人甲○○僅委任陳宏亮於七十四年向台中一信新民分社辦理九十萬元之抵押借款，其後陳宏亮擅自以甲○○名義在中一信惠來分社開戶，並擅自於八十二年間，在中一信惠來分社辦理設定三百六十萬元最高限額抵押及所有借款（包含八十七年系爭三百萬元借款），被上訴人甲○○完全不知情，更非在被上訴人甲○○原來授權範圍內。上開事實，陳宏亮於偵訊時供稱：「（問：122506甲○○帳戶是你私設或是他同意的？）是我私設的．．．」「（問：甲○○名字及印章是你所為？）是。」（偵緝卷第四七頁）足見被上訴人甲○○從未授權陳宏亮在台中一信惠來分社開戶及借款。刑事判決對此未能詳查，遽認上開帳戶之設立，已得被上訴人甲○○同意云云，已有違誤。又刑事判決採信陳宏亮之辯詞，認為被上訴人甲○○對於陳宏亮設定三百六十萬元之最高限額抵押權，應係知情云云，無非以台中一信於八十三年四月間，即已出具抵押權債務清償證明予被上訴人甲○○，則被上訴人甲○○於辦理九十萬元第一順位之抵押權塗銷登記時，應可知悉系爭房地，尚設有本金最高限額三百六十萬元之抵押權登記，然被上訴人甲○○卻未異議，亦未尋求救濟以塗銷該抵押權之設定，顯見被上訴人甲○○應係知情，復以陳宏亮對於其他犯罪事實，既均已坦承不諱，亦無獨對上開所為否認犯行之理等語為據；然查九十萬元第一順位抵押權之塗銷登記，並非被上訴人甲○○所親自辦理，則被上訴人甲○○何以會知道系爭房地，尚有本金最高限額三百六十萬元之抵押權設定登記？且陳宏亮堅決否認前開犯行，無非在脫罪卸責，否則，刑事二審判決又豈會因為採信陳宏亮上開辯詞，認為陳宏亮此部分無罪，改處陳宏亮有期徒刑十月，而為較輕之量刑（第一審判陳宏亮有期徒刑一年）？足見刑事判決就此所認，亦嫌速斷。而刑事判決既有上開可議之處，其該部分所認事實，自無可採。
②又前審判決認為被上訴人甲○○應負表見代理之本人責
任，無非以甲○○於七十四年間，即與台中一信新民分社簽訂授信約定書，並認授信約定書條款之適用範圍，包括立約人於上訴人銀行之一切授信往來，是兩造之權利義務均須遵守前揭條款之約定，並依憑相符之印鑑認定其所生之效力，復以八十二年（惠來分社）之授信約定書與七十四年之印鑑相符，則上訴人主張「認章」之效力即屬有據等語為主要論據；惟查被上訴人甲○○固於七十四年與台中一信新民分社簽訂授信約定書，然參照陳宏亮於八十二年另偽造被上訴人甲○○簽名而與台中一信惠來分社簽訂授信約定書之事實，足見銀行實務上，尚難逕以印章相同一點，即謂有「認章」之效力，否則，就本件而言，台中一信惠來分社何必另外要求客戶簽訂授信約定書，並要求客戶在立約定書人「對保簽章」處簽名及蓋章，以求確認？又銀行可以主張「認章」之效力者，應以立約定書人『實際』有在「對保簽章」處簽名蓋章為前提，否則立約定書人既然從未對保，從未對授信約定書上「留存印鑑」處之印章加以承認，銀行何來主張「認章」效力之餘地？從而原判決僅以七十四年授信約定書之印鑑章與八十二年授信約定書之印鑑章相同云云，而無視於八十二年授信約定書上被上訴人甲○○之簽名係陳宏亮所偽造，且被上訴人甲○○從未與台中一信惠來分社完成對保之事實（以肉眼比對二份授信約定書上被上訴人甲○○及蕭文平之簽名，即可發現明顯不同，刑事第一審卷㈠第八一至八六頁），遽認上訴人主張「認章」效力為有理由云云，實嫌率斷。③又被上訴人甲○○向台中一信借貸之九十萬元，於八十
三年四月間即已清償完畢之事實，除有台中一信核發之抵押權債務清償證明書在卷可稽，上訴人於本件準備程序中，亦不否認被上訴人甲○○之九十萬元借款已經清償，足見被上訴人甲○○從八十三年四月以後，與台中一信之間，即已無任何借貸關係存在。又系爭三百萬元借款，係陳宏亮於八十七年間以偽造文書方式所冒貸，上開事實，陳宏亮於刑事庭審理時坦承：「我八十三年間持有我姊姊的印章期間，我就準備要換單，在還她印章之前就把空白借款申請書蓋章，全部盜蓋的借款申請書應該就是卷附這些。八十七年七月二十日這張因為我原先蓋好印章的借款申請書已經用完，所以該張申請書的印章是另外的．．．」、「（問：八十七年七月二十日借據上的簽名蓋章是否你為之？提示並告以要旨）是的。」、「八十七年的借據是我冒簽的。」（刑事第一審卷㈡第十五至十六頁），陳宏亮上開偽造文書之犯行，並為刑事判決認定在案（參刑事二審判決附表一編號十）；又陳宏亮在前審亦證稱被上訴人甲○○除同意借九十萬元外，以後陸續借款被上訴人甲○○都不知道等語，足證系爭三百萬元借款，係陳宏亮偽造借款申請書及借據所冒貸，亦與被上訴人甲○○先前九十萬元借款完全無關，系爭三百萬元借款更無分文用以償還被上訴人甲○○先前所欠之九十萬元債務。
④按代理權限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外
之行為，故不法行為及事實行為，不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理，最高法院五十五年台上字第一０五四號著有判例。系爭三百萬元借款，既屬陳宏亮犯罪所為，並非被上訴人甲○○意思表示範圍以內，陳宏亮於刑事案件中，亦自承因被上訴人甲○○早已取回存放之印鑑，伊於八十七年換單時，因無法領得退休金償還該筆借款（即八十四年六月十五日陳宏亮冒貸之三百萬元），無法之下，方私自刻被上訴人甲○○及蕭文平之印鑑及對保簽名後換單續借等語，上訴人自不得以陳宏亮前開犯罪行為主張成立表見代理，而要求被上訴人甲○○負授權人之同一責任。否則，倘依照犯罪所偽造之借據及借款申請書，仍認可以有效成立法律關係而主張權利，不僅與法治國原則相違，交易安全與社會秩序豈非因此大亂？此外民法第七十二條亦規定，法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效。從而上訴人辯稱陳宏亮上開行為係「契約行為（法律行為）」，而非不法行為云云，顯屬誤會，自無可取。
⑤此外，表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人
，倘第三人明知表見代理人為無權代理或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴，於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第一百六十九條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任，此亦為本件最高法院發回意旨所指明。如前所述，被上訴人甲○○既然從未到過台中一信惠來分社開戶及借款，則系爭三百萬元借款台中一信並未要求被上訴人甲○○辦理對保一點，自可認定，且台中一信為一金融機構，對於放款、對保之程序，除依主管機關所訂之準則外，其內部亦有嚴格之確認、審核程序，以確保放款之回收，避免造成呆帳，詎台中一信惠來分社不僅對於前、後二份授信約定書上，被上訴人甲○○及蕭文平之簽名明顯不同一點，疏於確認、審核，反而在系爭三百萬元之借款申請書之「對保手續完畢」欄分別由副（襄）理及經辦蓋章，以示有「完成對保」之意，其放貸款過程，顯有重大疏失。實則就系爭三百萬元借款，台中一信惠來分社當時倘有要求被上訴人甲○○本人親自辦理對保，以確認借款人本人有借款之事實，自無可能讓陳宏亮有機會從中上下其手，而有冒貸之機會，足見台中一信就系爭三百萬元借款之放貸過程，顯有重大過失，並非善意無過失之第三人，而有民法第一百六十九條但書之情形，台中一信自無主張表見代理而要求被上訴人負責之餘地。
⑥綜上，爰為答辯聲明，求為判決：
⑴上訴人之上訴駁回。
⑵歷審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人甲○○於七十三年三月二十五日，與台中一信簽
立抵押權設定契約書，提供其所有之台中市○區○○○段第一一二之五號土地權利範圍為全部及其上建物一八０二、一八０三建號，即門牌號碼台中市○區○○路○○巷十
二、十二之一號，及陳宏信所有建號一八０四、一八０五，即門牌號碼台中市○區○○路○○巷十二之二、十二之三號之房屋，設定本金最高設額抵押權九十萬元予上訴人，擔保對上訴人所負之一切債務。
㈡被上訴人甲○○曾於七十四年間，委由陳宏亮向台中一信
新民分社貸款九十萬元，此貸款已於八十三年三月間清償完畢，台中一信於八十三年四月十五日出具抵押權債務清償證明書予被上訴人甲○○，並塗銷該部分之抵押權設定登記。
㈢陳宏亮原任職於台中一信之襄理一職，亦為被上訴人甲○
○之胞弟，於八十七年五月間，調往復興分社任職。嗣陳宏亮因偽造文書等案件，業經本院刑事庭以九十三年度上訴字第三三六號刑事判決量處有期徒刑十月確定在案。
㈣本件系爭借款，係陳宏亮於八十七年七月二十日向台中一
信惠來分社辦理借款，被上訴人甲○○及蕭文平並未參與系爭借款之對保手續，系爭借款嗣即匯入台中一信惠來分社，以被上訴人甲○○名義另開設之新帳戶即帳號：0000000號帳戶內，迄未清償。
以上兩造不爭執之事實，已據陳宏亮於本院前審證述在卷，復有兩造分別提出之印鑑證明、抵押權設定契約書、約定書、抵押權債務清償證明書、本院九十三年度上訴字第三三六號刑事判決、陳宏亮之人事異動登記卡、放款結清戶交易明細表等文件存卷可稽，並經本院依職權調閱本院九十三年度上訴字第三三六號刑事案卷全卷查核屬實，則此部分之事實，自堪認定。
四、當事人爭點的論斷：上訴人主張七十四年間之授信約定書，被上訴人甲○○與蕭文平之簽名與留存印章為真正，已由被上訴人自認，再者，本院九十三年上訴字第三三六號刑事判決，亦認定八十二年九月二十七日，陳宏亮係受被上訴人甲○○之授權委託，始在臺中一信惠來分社為被上訴人甲○○辦理開戶及設定額為三百六十萬元、貸放額為三百萬元之貸款申請、擔保設定等一切必要手續，即陳宏亮就前揭貸款，係受被上訴人甲○○合法授權而有代理權，則該借款屆期後，陳宏亮本於上開授信約定書之約定，再於八十七年七月二十日辦理本件系爭借款三百萬元，用以清償該屆期之借款，因認被上訴人就本件系爭三百萬元之借款，亦應負民法第一百六十九條之表見代理責任，但被上訴人則抗辯系爭借款，被上訴人並無表見代理之情事，且上訴人之核貸過程也有重大過失，依民法第一百六十九條但書之規定，上訴人也不能主張表見代理，因此，本件首應審究者，厥為被上訴人就系爭三百萬元之借款，是否應負表見代理之清償責任而已，茲分述如下：
㈠按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代
理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理，最高法院五十五年度台上字第一０五四號著有判例要旨足供參照。次按民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言，最高法院七十年度台上字第三五一五號著有判例要旨足資參酌。
㈡關於此表見代理正當化之依據，一般求諸於權利外觀理論
（可區分之三要件，即代理權外觀之存在，可歸責於本人，相對人正當信賴）。而此理論係基於信賴原則所衍生之重要制度。民法第一百六十九條所定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」亦即於上開權利外觀理論下分之三要件所構成。參諸最高法院六十二年度台上字第七八二號判例要旨所示：「民法第一百六十九條所規定者為表見代理，所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任，倘確有授與代理權之事實，即非表見代理，自無該條之適用。」是從權利外觀理論，「由自己之行為表示以代理權授與他人」，指本人以自己之行為創造出意定代理存在的外觀，所以可歸責於本人。再依同院四十年度台上字第一二八一號判例要旨所示：「民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。」表明代理行為與信賴有權代理之間，須有因果關係存在。
㈢上訴人主張被上訴人甲○○於八十二年九月間，曾授權陳
宏亮以上列不動產為上訴人設定抵押借款，並於同年十二月二十八日訂有授信契約書乙節，已為被上訴人堅決否認在卷，即以被上訴人甲○○於原審當庭之簽名，與上開授信契約書「甲○○」之署押，互核二者之筆跡，以肉眼即可明顯判斷出並非出自同一人所為，就此部分之事實，上訴人亦不加爭執；至上揭抵押權設定契書與授信契約書上，「甲○○」之印文與系爭借據上「甲○○」之印文相同，且核與七十四年四月四日授信約定書上「甲○○」之印文相同（該七十四年四月四日之授信約定書「甲○○」之署押，係被上訴人甲○○所簽名，已為其所自認，然七十四年四月四日之授信約定書與八十二年十二月十八日之授信約定書，其上「甲○○」署押之筆跡不同），惟被上訴人甲○○已否認有將上開印文所示之印章交與陳宏亮，並稱伊並無該印文所示之印章，稽諸陳宏亮於本院前審審理時所稱：「因為七十四年借款已到期，我又調至惠來分社，所以在被上訴人甲○○同意至惠來分社辦理抵押借款，來還舊欠。當時是交待我要增貸二十萬元，總共九十萬元。」、「我有建議她（指被上訴人甲○○）辦高額抵押，她有同意，實際上她要借的是九十萬元．．．超過九十萬元部分是我沒有向被上訴人等講，我就辦理借款的，當時只是想暫時週轉以下．．．在惠來分社借款二百十萬元時，我並沒有告訴被上訴人實際借款數目。」、「除借九十萬元外，以後是我陸續借的，甲○○不知道。」、「（被上訴人訴訟代理人戊○○：我們有交九十萬元給陳宏亮還我們借的九十萬元）是。」、「權狀都放在合作社，還九十萬元時，才領回。」、「（從七十四年至八十二年設定抵押借款均經被上訴人授權？）是。被上訴人甲○○除同意借九十萬元外，以後陸續借款她都不知道。」等情節，及陳宏亮於刑事庭審理時供承：「我．．．在還她印章之前就把空白借款申請書蓋章，全部盜蓋的借款申請書應該就是卷附這些．．．」等節，足見就八十二年間之借款，縱依陳宏亮之證詞，亦只能證明被上訴人甲○○於九十萬元之範圍內，係有授權陳宏亮為借款，但逾九十萬元部分，被上訴人並未授權，乃陳宏亮擅自借用，該借款固有使上訴人誤信被上訴人甲○○有對陳宏亮授以代理權而有表見代理之外觀存在，惟：
①按表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘
第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第一百六十九條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任。
②該被上訴人甲○○授權借貸之九十萬元借款，業已清償
完畢，此為上訴人所不加爭執，已如上論。再依卷附上訴人提出陳宏亮之人事異動登記卡影本觀之，可知從八十二年四月三十日起，陳宏亮係任職於台中一信惠來分社襄理代行副理兼資料課課長及放款覆審人員，至八十三年二月八日調任台中一信惠來分社襄理代行副理職務兼放款、資料課長，可見陳宏亮就八十二年間之系爭借款，既兼台中一信惠來分社之代理人或使用人，則台中一信惠來分社自有「明知表見代理人為無代理權或可得而知」之情形，則上訴人就此逾越授權部分之貸款，尚不得主張被上訴人應負民法第一百六十九條表見代理之責任，要屬無疑。
③按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判
時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法，最高法院二十九年度上字第一六四０號著有判例要旨足供參酌。經查本院就陳宏亮於八十二年間之借款行為，與刑事判決認定均已得被上訴人甲○○之同意乙節，固有不符，然揆諸上揭判例要旨所示，本院本得不受刑事判決所為事實認定之拘束，且本院係斟酌被上訴人甲○○之抗辯，及陳宏亮之證述內容，始認為就逾越九十萬元部分，陳宏亮並未得被上訴人甲○○之授權，而上訴人就此逾越授權部分之貸款，尚不得主張被上訴人應負民法第一百六十九條表見代理之責任，併予敘明。㈣按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人
應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院六十年台上字第二一三０號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷。」最高法院七十年度台上字第六五七號著有判例要旨足資參酌。本件被上訴人甲○○雖自認於七十四年間有授權陳宏亮辦理貸款之事宜，然揆諸上揭判例意旨所示，究難以七十四年間被上訴人甲○○授權陳宏亮辦理貸款，而授權或交付予陳宏亮保管或未取回被上訴人甲○○之印章之事實，即認被上訴人甲○○須就陳宏亮任何以被上訴人甲○○名義所為之貸款行為，均須負本人之授權人責任，自無庸贅論。
㈤再查：
①陳宏亮於本院前審審理時，到庭證稱：「因為七十四年
借款已到期，我又調至惠來分社，所以在被上訴人甲○○同意至惠來分社辦理抵押借款，來還舊欠。當時是交待我要增貸二十萬元，總共九十萬元。」、「我有建議她（指被上訴人甲○○）辦高額抵押，她有同意，實際上她要借的是九十萬元．．．超過九十萬元部分是我沒有向被上訴人等講，我就辦理借款的，當時只是想暫時週轉以下．．．在惠來分社借款二百十萬元時，我並沒有告訴被上訴人實際借款數目。」、「除借九十萬元外，以後是我陸續借的，甲○○不知道。」、「（被上訴人訴訟代理人戊○○：我們有交九十萬元給陳宏亮還我們借的九十萬元）是。」、「權狀都放在合作社，還九十萬元時，才領回。」、「（從七十四年至八十二年設定抵押借款均經被上訴人授權？）是。被上訴人甲○○除同意借九十萬元外，以後陸續借款她都不知道。」等語（見本院前審卷第一二一、一二二頁）。
②即陳宏亮於刑事庭審理時亦供承：「我八十三年間持有
我姊姊的印章期間，我就準備要換單，在還她印章之前就把空白借款申請書蓋章，全部盜蓋的借款申請書應該就是卷附這些。八十七年七月二十日這張因為我原先蓋好印章的借款申請書已經用完，所以該張申請書的印章是另外的．．．」、「（問：八十七年七月二十日借據上的簽名蓋章是否你為之？提示並告以要旨）是的。」、「八十七年的借據是我冒簽的。」等情，而陳宏亮上開偽造文書之犯行，並為刑事判決所認定屬實，此有本院上列刑事判決影本附卷可稽，復經本院依職權調閱本院九十三年度上訴字第三三六號刑事案卷全卷查核無訛。
③綜上所述，再參酌上列兩造所不爭執之本件系爭借款三
百萬元，係陳宏亮於八十七年七月二十日向台中一信惠來分社辦理借款，被上訴人甲○○及蕭文平並未參與系爭借款之對保手續等情，足證系爭三百萬元借款，係陳宏亮偽造借款申請書及借據所冒貸，自屬不法行為，揆諸前開判例要旨所示，尚不得成立表見代理，要可認定。是上訴人主張本件成立表見代理者，係借款三百萬元之契約行為，而非陳宏亮盜用印章、偽造及行使私文書之不法行為，並無不得成立表見代理云云，乃將系爭借款之行為，割裂其在法律上之判斷，自有未合。
㈥又判斷代理權存在之信賴是否具有正當性時，並非以相對
人主觀之立埸，而應從誠實而有理性的人，在該情形下是否也會信賴代理人之存在，而不會進一步確認是否果真有其存在。相對人對於代理權是否存在，有無確認必要，應依具體情況而定。一般而言，應斟酌交易習慣，如依一般交易觀念，日常生活交易行為並無確認之必要。此外，應考慮相對人之確認，是否具有期待可能性，代理行為對於本人具有的經濟利益上意義愈大、釐清事實的時間與勞力愈小、所能避免的利益愈大，愈能期待相對人進行確認。
本件借款人（即台中一信）為一金融機構，對於放款、對保之程序，除依主管機關所訂之準則外，其內部亦有一嚴格之確認、審核程序，以確保放款之回收，免成呆帳。然本件系爭八十七年七月二十日之貸款，被上訴人甲○○及蕭文平並未參與系爭借款之對保手續，已如前述。如果台中一信於放款前，先確實履行對保之手續，則何有本件冒貸之情狀發生，且此對保程序，亦係金融機構所容易控管之情事，惟台中一信竟求方便，任由內部之職員即陳宏亮便宜行事，是本件系爭借款當時，陳宏亮雖已調離台中一信惠來分社，但台中一信仍無正當信賴之情形存在。就此而言，益證上訴人主張被上訴人就系爭借款，應負授權人之責任，要無理由。
五、綜上所述，上訴人並無從證明被上訴人甲○○有授予代理權予陳宏亮為本件系爭三百萬元貸款之情事，則其主張被上訴人應依民法第一百六十九條負表見代理之責任，尚有未合。
從而上訴人主張依四百七十八條消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人應連帶清償系爭借款及法定遲延息暨違約金，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年6月29日
民事第一庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官李寶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官李妍嬅中華民國94年6月30日
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