裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第70號刑事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第70號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人張寅煥上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一九五三０號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑 伍年 。扣案之甲基安非他命壹包（毛重零點陸壹肆公克、驗餘淨重零點參玖參柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知 簡美慧 （所涉販賣毒品罪嫌部分，另經檢察官提起公訴）意圖販賣而於民國九十六年九月十八日二十二時許，以新臺幣（下同）一萬五千元之價格，向自稱「 林文欽 」（真實姓名年籍不詳）之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命，惟因簡美慧應允提供其施用毒品，竟與簡美慧共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，伺機販售第二級毒品甲基安非他命予不特定人。嗣臺北市政府警察局中山分局員警於偵查另案中得知簡美慧販賣第二級毒品之行為，遂於九十六年九月十九日某時撥打電話予簡美慧，佯裝有意以三千元之價格購買第二級毒品甲基安非他命，簡美慧乃於九十六年九月十九日二十一時許，在臺北市○○區○○街○○○巷口，將第二級毒品甲基安非他命一包（毛重零點六一四公克、驗餘淨重零點三九三七公克）交付甲○○，甲○○旋於九十六年九月十九日二十二時三十分許，持上開毒品前往臺北市○○區○○路與民族東路口附近準備交付時，為在場埋伏之員警表明身分當場查獲而未得逞，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命一包（毛重零點六一四公克、驗餘淨重零點三九三七公克），而循線偵悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本案被告甲○○於本院行準備程序及審理期日中，對於公訴人提出被告之警詢及偵查筆錄之證據能力均不爭執，亦未抗辯其自白非出於任意性，復查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而具有證據能力。
二、至於被告以外之人，於審判外之陳述，即共犯簡美慧於警詢及偵查筆錄，經被告於本院審理中表示同意作為證據，而本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五，自具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第一百五十九條第一項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。查本案卷附毒品之鑑定報告，係由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局中山分局送請交通部民用航空局航空醫務中心所為之鑑定，揆諸上開說明，應具有證據能力。
四、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證而加以逮捕或偵查而言，此項誘捕行為，若係由司法警察（官）發動，因係司法警察（官）職務上之偵查行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，此與被誘人原不具犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計陷阱而萌生犯罪之故意，進而實施犯罪行為，此時司法警察（官）之目的，僅在乎辦案之績效，手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障之陷害教唆者迥然不同，於此，以「釣魚」方式取得之證據資料，若不違背正當法定程序，且於公共利益之維護有其必要性者，法律不予禁止，原則上應認為具有證據能力，此有最高法院九十四年度臺上字第一００八號判決可參。查本件犯罪事實，係警方據他案證人之陳述，查知共犯簡美慧涉有販賣第二級毒品之犯行，故以「釣魚」方式誘出，而被告於案發當日亦攜帶第二級毒品甲基安非他命應約前往，且證人即本案查獲之臺北市政府警察局中山分局長春路派出所員警 謝明宏 於本院審理中結證稱：是簡美慧主動向我們表示可以幫忙「處理」，就是買賣毒品的意思等語（見本院卷第四一頁背面），顯見被告行為決意並非員警之行為強制發生，其仍有自由決定意志之空間，員警偵查方式並未嚴重影響被告對本件犯行所生之決意及行為自由，因認警察以「釣魚」方式誘出被告而查獲之上開第二級毒品甲基安非他命一包（毛重零點六一四公克、驗餘淨重零點三九三七公克），仍具有證據能力。
乙、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人簡美慧於警詢及偵查中，與證人謝明宏於本院審理中之證述情節相符，並有當場在被告身上查獲之毒品一包扣案可佐。而扣案之毒品一包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命（毛重零點六一四公克、驗餘淨重零點三九三七公克）無誤，此有該中心九十六年十月九日航藥鑑字第０九六一六二六號毒品鑑定書一紙附卷可稽，堪信被告前揭任意性自白應與事實相符。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書雖認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪，然公訴人於本院審理中已當庭變更起訴法條為毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品罪，且按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院二十四年上字第一六七三號判例、二十四年七月總會決議事項三八參照），否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪，最高法院九十二年度臺上字第一一八四號判決可資參照；復按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。而倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，最高法院九十年度臺上字第七０三０號判決亦可參照。查本件臺北市政府警察局中山分局員警於偵辦另案中得知共犯簡美慧涉有販賣第二級毒品之行為，故佯裝有意購買而撥打電話予共犯簡美慧聯繫購買事宜，因而將被告誘出後當場查獲，故被告參與本件毒品交易中確定買方是否備妥價金及送交毒品供買方取得等行為，顯已參與販賣第二級毒品之構成要件行為，並非僅限於運輸第二級毒品之犯行，惟因佯裝購買第二級毒品之人實際上並無購買之真意，且被告至約定地點後，尚未交付毒品，即遭警員查獲逮捕，其犯罪行為僅止於未遂，自該當於毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品未遂罪，檢察官認涉犯販賣第二級毒品既遂罪，容有未洽，併此敘明。又被告與簡美慧就上開販賣第二級毒品未遂罪之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。然被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之。茲查，被告僅販賣第二級毒品甲基安非他命一次，尚未販出即為警查獲，且所查扣之毒品數量非鉅，犯案情節並非嚴重，但販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金」，依本件實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，故本院認如量處法定最低度刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故參酌前情，依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，並遞減之。爰審酌被告為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品以牟利，不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，影響重大，惟斟酌其前未有刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，於犯罪後坦承犯行，態度良好，並斟酌其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警惕。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，於犯罪後顯有悔意，且其喪偶後仍有二幼子待其一人扶養，此有戶口名簿一紙、學費代辦費繳款單三紙、全民健康保險第六類保險對象投保申請表一紙，及保險費繳費通知單二紙等存卷供參，堪信被告經此教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，是本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定，併宣告緩刑五年，以啟自新。至被告及指定辯護人以被告主動向員警據實供述扣案毒品之來源，而請求本院依毒品危害防制條例第十七條規定予以減刑等語。惟按犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用。查被告於警詢及偵查中雖供稱：扣案之毒品係簡美慧交付其攜往交易地點等語，但僅單純交代扣案毒品之來源與共犯，並無檢警據以破獲上游販毒之人之情事，自不符上開得減輕其刑之要件，爰不依此減輕其刑，附此敘明。又扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（毛重零點六一四公克、驗餘淨重零點三九三七公克），為查獲之第二級毒品，業據被告供承在卷，爰併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十五條第二項、第五十九條、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳焜昇到庭執行職務。
中華民國97年6月27日
刑事第十三庭審判長法官黃俊明
法官張文俊法官郭顏毓上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官潘文賢中華民國97年6月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。