裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第972號刑事判決
裁判日期：民國109年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴字第972號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告李昕倫指定辯護人施登煌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第4770、4773、4782號），本院判決如下：
主文李昕倫犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年拾壹月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實李昕倫明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之各別犯意，持蘋果廠牌型號iPhoneXsMax行動電話1支（搭配門號0000000000號晶片卡1張）作為聯絡工具，分別於下列時、地，為下列行為：
一、於民國107年1月間某日，持用上開行動電話透過通訊軟體Messenger與黃○睿（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）聯繫後，在址設雲林縣○○鄉○○路○○○號之全家便利商店雲林元長門市外，以一手交錢一手交貨之方式，販賣價格為新臺幣（下同）1200元之愷他命1包與黃○睿。
二、於107年1月間某日，持用上開行動電話透過通訊軟體Messenger與黃○睿聯繫後，在雲林縣○○鎮○○路○○號臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）附近某路口，以一手交錢一手交貨之方式，販賣價格為1200元之愷他命1包與黃○睿。
貳、程序事項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第15
9條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文；本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院106年度台上字第217號判決要旨參照）。本件被告李昕倫以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中，表示同意作為本案之證據或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，爰依旨揭規定，均認有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因皆非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對上揭犯罪事實坦承不諱（見他卷第59頁至第71頁、他卷第117頁至第119頁，本院卷第39頁至第45頁、第85頁至第95頁），並有證人黃○睿之證述暨指認紀錄（見他卷第7頁至第19頁、第31頁至第34頁、第45頁至第48頁）、證人黃○睿與被告事後透過通訊軟體Messenger聯繫之截圖（見他卷第21頁至第23頁）、全家門市地圖（見他卷第123頁）在卷可稽，且有被告繳回之犯罪所得合計2400元扣案可查（雲林地檢署108年度保管字第1374號，見同扣卷第2頁），足認被告自白與客觀事實相符。
二、販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院106年度台上字第2597號判決意旨參照）。本案被告坦承有販賣第三級毒品以營利之犯行，衡以我國對販賣毒品科以重刑，且查緝甚嚴，被告向上游購入毒品，亦需付出相當資金，不無成本壓力，苟非為圖賺取價差或量差以營利，尚無甘冒刑責，鋌而走險，大費周章向上手購入毒品後，再以原價轉讓他人之理，堪認被告主觀上確有販賣第三級毒品愷他命之營利意圖無訛。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所犯2次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之減輕㈠被告於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲。若偵查犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108年度台上字第3099號判決意旨參照）。被告及辯護人雖主張被告供出上游 李明峰 而有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，惟經本院向檢警函查有無因被告供述而查獲李明峰販賣毒品情形，可知被告固曾於偵查中供述其毒品來源為李明峰，協助警方查緝毒品上游，經警方通知李明峰到案後，認其涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，由雲林縣警察局於108年7月25日以雲警少字第0000000000號、憲兵指揮部南投憲兵隊於108年8月8日以憲隊南投字第1080000393號函送雲林地檢署檢察官偵辦，然檢察官就被告供述李明峰販賣第三級毒品愷他命部分，認尚乏其他積極輔助證據，有雲林縣警察局109年2月3日雲警少字第1090003995號函暨所附職務報告及108年7月25日雲警少字第0000000000號案件移送書（見本院卷第51頁至第57頁）、憲兵指揮部南投憲兵隊109年2月7日憲隊南投字第1090000032號函暨所附職務報告及108年8月8日憲隊南投字第0000000000號調查移送書（見本院卷第61頁至第66頁）、雲林地檢署109年2月7日雲檢永清108偵4770字第1099003067號函（見本院卷第49頁）可參；另雲林地檢署檢察官就上揭李明峰所涉販賣第三級毒品罪嫌，已以犯罪嫌疑不足為由，於10
9年3月4日以108年度偵字第5041、5277號為不起訴處分，有該不起訴處分書影本、李明峰之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第81頁至第82頁、第99頁至第101頁）可查，足認被告雖有供述毒品來源為李明峰，然並未達已臻起訴門檻之證據明確且有充分說服力之程度；況縱依警方報告內容，李明峰所涉販賣毒品罪嫌之行為時間係於107年2月間，時序上晚於被告所涉本案之犯罪時間，難以認定與被告毒品來源之關連性，是本案並無毒品危害防制條例第17條第
1項規定之適用。㈢毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其他
犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告販賣第三級毒品之對象僅1人，次數2次，金額各為1200元，可認持有毒品數量及販賣所得利益不多，販賣第三級毒品之惡性與情節均與「中盤」或「大盤」毒梟有異，僅屬小額零售；再衡以被告行為時年僅19歲，尚未成年，年輕識淺，思慮不周；為警查獲後始終坦承犯行，節省大量司法資源，並主動繳交犯罪所得2400元，足見犯後具有真誠悔意；復積極供出毒品來源，協助警方查緝，顯有斷絕毒品網絡之決心，惟因事證不足，無從確實查獲，致未能依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，業如前述，是依本案之情狀，縱依同條第2項減輕後，最低度刑仍為3年6月，難與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣本案有前揭二種刑之減輕事由，依法遞減之。
三、爰審酌被告當知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案販賣毒品犯行，增加毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，實不可取；惟被告販賣對象僅1人、次數2次、販賣價額各為1200元之犯罪情節，與「中盤」或「大盤」毒梟有異，僅屬小額零售；其於偵審程序中始終坦承所犯，犯後態度良好，節省大量司法資源，並積極提供毒品上游之線索，配合檢警查緝；被告前無遭法院論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行尚可；兼衡其自陳從事手機零件工廠工作，月薪3萬元，家中尚有爸爸，未婚，有1女現年5歲，與女兒生母同住之生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。另參酌刑法第51條第5款係採限制加重而非累加原則，及現行實務對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，蓋因刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性等情，定其應執行刑如主文所示。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本院考量前揭事項，認被告經此偵、審程序，應能知所警惕，信無再犯之虞，是本件所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年。復斟酌本案罪質及被告犯罪情節，認應科予一定之負擔，期收緩刑之效，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付10萬元。被告如違反上開緩刑所定負擔之情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。
五、沒收：㈠被告係以其持用之蘋果廠牌型號iPhoneXsMax行動電話1
支（搭配門號0000000000號晶片卡1張）聯絡黃○睿，屬供其犯本案販賣毒品犯罪所用之物，為被告所坦承（見本院卷第93頁），不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之；因未扣案，併依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告販賣毒品時實際收取之價金各1200元，均為其犯罪所得
，被告已主動繳回全數犯罪所得而扣案，皆依刑法第38條之
1第1項前段規定宣告沒收之。㈢本案有多數沒收宣告，依法併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅引程序法條），判決如主文。
本案經檢察官李文潔提起公訴，檢察官李濂到庭執行職務。
中華民國109年3月30日
刑事第一庭審判長法官楊陵萍
法官簡伶潔法官黃麗文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
書記官黃佑怡中華民國109年3月31日附表：
┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│主文（罪名、宣告刑及沒收）│├──┼─────┼─────────────────┤│1│犯罪事實一│李昕倫犯販賣第三級毒品罪，處有期徒││││刑壹年拾月。││││未扣案蘋果廠牌型號iPhoneXsMax行││││動電話壹支（搭配門號0000000││││九五一號晶片卡壹張）沒收之，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。扣案犯罪所得新臺幣壹仟貳││││佰元沒收之。│├──┼─────┼─────────────────┤│2│犯罪事實二│李昕倫犯販賣第三級毒品罪，處有期徒││││刑壹年拾月。││││未扣案蘋果廠牌型號iPhoneXsMax行││││動電話壹支（搭配門號0000000││││九五一號晶片卡壹張）沒收之，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。扣案犯罪所得新臺幣壹仟貳││││佰元沒收之。│└──┴─────┴─────────────────┘