裁判字號：臺灣雲林地方法院108年簡上字第72號刑事判決
裁判日期：民國109年03月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度簡上字第72號上訴人即被告 鄭寶光 選任辯護人 簡承佑 律師上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院民國108年7月19日108年度簡字第97號第一審刑事簡易判決（起訴案號：107年度偵字第7100號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭寶光犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。
另案扣押之第二級毒品甲基安非他命壹罐（驗餘淨重零點壹零陸陸公克），沒收銷燬之；另案扣押之吸食器壹組，沒收之。
事實
一、鄭寶光明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且係藥事法第22條第1項規定及行政院衛生福利部公告禁止使用之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，同意友人 劉育銓 於民國107年3月7日上午6時許，在鄭寶光位於雲林縣○○鄉○○村○○00○0號居處（下稱本案居處）1樓鄭寶光房間內，自書桌抽屜中取出甲基安非他命若干（無證據證明淨重10公克以上）置入鄭寶光所有之吸食器中，以火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次（劉育銓所涉施用毒品罪嫌，經檢察官緩起訴後撤銷緩起訴並聲請簡易判決處刑），鄭寶光以此方式無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予劉育銓施用。嗣警方於同日上午6時50分許，持本院核發之搜索票進入本案居處搜索時，當場在鄭寶光房間書桌抽屜中發現甲基安非他命1罐（驗餘淨重0.1066公克）、殘渣袋1個、第一級毒品海洛因1包，在書桌右手邊櫃子中發現上開吸食器1組，再扣得鏟管1支（前開物品均另案扣於劉育銓施用毒品案件）。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告台灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面
一、證人劉育銓於107年3月7日警詢之陳述，對上訴人即被告鄭寶光而言，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力，且被告及其辯護人於本院準備程序亦爭執上開證人之警詢筆錄無證據能力（簡上卷第78頁、第212頁、第
213頁、第349頁、第350頁），復查前開證人之警詢陳述未符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外規定，從而依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，上揭警詢筆錄對於被告並無證據能力。
二、偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第
2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外。換言之，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。經查本案證人劉育銓於107年11月22日偵查中具結之證述，辯護人雖亦表示無證據能力（簡上卷第78頁），然被告及辯護人均未釋明有何顯不可信之情況，劉育銓並經本院於審理時交互詰問，且將上開偵訊筆錄提示予被告、辯護人閱覽及告以要旨，則劉育銓於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承警方於上揭時間、地點在本案居處1樓房間扣得上開物品，及劉育銓於警方搜索時在本案居處，且劉育銓當日採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之事實（簡上卷第74頁、第75頁、第78頁、第79頁），惟矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有轉讓甲基安非他命給劉育銓，我不知道扣到的東西是誰的，偵查中我承認是因為劉育銓叫我承認，他說如果不承認對我家裡的人不利，我怕拖累家裡的人，原審我說劉育銓幫我拿毒品請我分他，是因為我不滿他故意講我，所以我也這樣講他，而且我想要賠一點錢，罰金罰一罰解決掉這件事，才會承認請求輕判 云云 （簡上卷第73頁至第75頁）。辯護人則為被告辯護稱：劉育銓警詢時說法有很多矛盾，警察問是否知道被告的房間內有放置毒品及其相關工具，劉育銓回答不知道，其後竟然說被告有告知其可以施用毒品，就依照被告指示把扣案毒品拿出來施用；警察問劉育銓是否知悉誰會在你使用的房內施用毒品，其回答曾經在房內親眼目睹老闆即被告施用安非他命，警察再問何時何地親眼目睹，其回答沒有印象，前後所述不一。又扣案物品非被告所有，於查無其他積極事證足資證明被告有罪之情形下，應為被告無罪諭知云云（簡上卷第15
5頁、第156頁）。經查：㈠警方於107年3月7日上午6時50分許持本院核發之搜索票
至本案居處執行搜索，當場在1樓房間內靠近門之書桌抽屜、櫃子中扣得上開物品。其中白色粉末1包、內含透明結晶之透明玻璃瓶罐1個經送驗結果，分別檢出海洛因、甲基安非他命成分（甲基安非他命1罐驗餘淨重0.1066公克）。而搜索時劉育銓在本案居處內，經員警採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應等情，經劉育銓於偵查時供承在卷，並有詮昕科技股份有限公司107年3月28日濫用藥物尿液檢驗報告1紙、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表影本1紙、衛生福利部草屯療養院107年4月3日鑑驗書影本1紙、搜索現場及扣案物照片15張在卷可參（警532號卷第33頁、第35頁、警753號卷第18頁至第25頁、毒偵第414號卷第13頁），且為被告所是認（簡上卷第78頁、第79頁），此部分事實，首堪認定。
㈡就本件扣案毒品、吸食器等物查獲經過，證人即參與搜索員
警 葉大瑋 於審判中具結證稱：當天我們出示搜索票進入本案居處。進去的時候，客廳沒有人，再進去一點，房間內有1個人趴睡在靠窗戶的桌子，就是劉育銓，他不是趴在找到毒品靠近門的桌子。我把他搖醒，先控制他，跟他說我們是警察，其他人再上去2、3樓。劉育銓在現場是說他不知道毒品是誰的，後來在派出所他才有說有施用，但是藥（指毒品）是他頭家（臺語，意指老闆，即被告）的，本案居處1樓是客廳、1間房間、廚房、後門等語明確（簡上卷第337頁至第348頁）。而本案查獲毒品之1樓房間為被告所使用，業據被告亦於警詢時自承：我使用本案居處1樓中間的房間等語（警532號卷第5頁），以及於審判中表示：（問：你老婆說她睡2樓，你睡1樓？）我腳受傷不方便等語（簡上卷第358頁），故足以認定本案居處1樓房間為被告使用。
而警方到場搜索時，在被告房間靠門邊之書桌抽屜內扣得海洛因1包、殘渣袋1個、甲基安非他命1罐，又在書桌右手邊櫃子中發現吸食器1組等節，有前開現場照片在卷為憑（警753號卷第19頁），且經本院當庭勘驗員警到場搜索密錄器影像屬實，有勘驗筆錄1份在卷可參（簡上卷第338頁至第342頁），且被告就警方有扣得上開物品並無爭執。從而，扣案物既係在被告房間所發現，且扣案甲基安非他命、海洛因、殘渣袋、吸食器等物均係在房間內書桌平時關掩上、較隱密之抽屜、櫃子中所發現，非隨意擺放在外，縱被告於審判中一度改稱房間是給臨時工人住的、休息用的等語（簡上卷第73頁），惟衡諸一般常情，房間乃私人使用之空間，僅借用房間短暫休息之人、且為被告所僱用之工人，焉有可能擅自將持有之毒品違禁物、吸食器分別擺放到房間主人書桌抽屜、櫃子中？故殊難想像扣案物為被告以外之人所有。此與證人劉育銓於偵查中證稱：我於107年3月7日被警察查獲我有吸食毒品，毒品是被告的，被告是我老闆所以免費給我施用毒品等語（毒偵第414號卷第27頁至第29頁）吻合。再者，被告於93年間、104年間、107年間均有因施用第一級或第二級毒品經法院判決科刑或緩起訴處分之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（簡上卷第319頁至第331頁），是被告持有前開扣案毒品，並非全無可能。況被告於警詢中曾自承：扣案吸食器1組為我所有等語（警532號卷第5頁），復於偵查中供稱：（問：在你房間扣到的【甲基】安非他命是你的嗎？）是等語（偵第7100號卷第29頁）。若上開物品與被告無關，被告當無承認之理。又被告雖辯稱係劉育銓要其承認，否則不利其家人云云，然而該物品係在被告房間找到，對其家人並無影響，被告辯解顯非合理，無可採信。
㈢證人劉育銓雖於本院審理時改證稱：我之前有工作才去本案居處，會在那邊過夜，住幾天，但沒有【長期】住在那邊。
107年3月7日早上警方有到本案居處搜索，當時我在房間內，施用甲基安非他命後睡著，警方在房間內扣得（甲基）安非他命1瓶、吸食器1組、毒品鏟管1支、毒品殘渣袋1個、海洛因1包。甲基安非他命、球仔、水車是我的，其他鏟管、殘渣袋、海洛因我不知道是誰的。扣案甲基安非他命是我於107年3月7日的前一天透過朋友跟綽號 阿偉 的人說，半夜在莿桐的水溝邊跟阿偉買的。我是晚上去睡本案居處
1樓房間，被告叫我在那裡等工人，我在該房間睡2至3小時或3至4小時。警詢的時候我暈暈的，警察問我，我就說扣案的東西是老闆（即被告）的，自己帶去的東西賴給被告，我比較抱歉。被告不知道我帶東西過去，我把帶過去的東西放在櫃子是怕老闆娘進來看到云云（簡上卷第141頁至第
154頁）。然查，警方到場時劉育銓係趴睡在被告房間內1張靠窗之桌子上，經員警葉大瑋證述如前，而非趴睡在前開抽屜、櫃子內放有毒品與吸食器之書桌，倘扣案甲基安非他命、吸食器為劉育銓所有，其應該於施用後隨手擺放在其趴睡之靠窗桌子附近才是，豈會特地將甲基安非他命擺放進其雇主房間之書桌抽屜及櫃子內？又劉育銓雖稱怕遭被告前妻發現，然被告前妻與被告離婚後係居住在本案居處2樓，其進入被告房間之機會非高，縱使劉育銓確為暫時藏放其所有之毒品與吸食器，其應該會將2物品同時放置在抽屜（吸食器體積不大，可以橫放方式放置抽屜）或櫃子中，何需分別擺放？顯然扣案物品均有其固定擺放位置，始為合理，是由前開情狀以觀，足認劉育銓於審判中證詞悖於常情，應係迴護被告之詞，無足採信。再質之劉育銓為被告所僱用之臨時工，且被告為劉育銓之表舅，為被告所自承（簡上卷第77頁、第360頁），是被告乃劉育銓之雇主及遠親長輩，若被告未事先同意並告知，劉育銓自無可能知悉房間內何處有擺放毒品與吸食器（觀諸現場照片，被告房間內另有許多櫥櫃，警753號卷第19頁），復由劉育銓遭查獲時趴睡之位置亦可知悉，其基於客人之身分，並不會擅自使用房間所有者之書桌或床鋪，是其擅自翻找毒品並加以施用，殆無可能。故劉育銓偵查中證稱係被告同意其施用被告所有之毒品，合於常理，方為事實。辯護人雖以劉育銓於警詢時說詞反覆而認為劉育銓證述不可採，然本院已排除劉育銓警詢證述之證據能力，且不能排除劉育銓於警詢之初仍欲迴護被告始陳述不一，然前開劉育銓偵查中證述乃經具結擔保證述之真實性，且與案發現場客觀情狀無悖，辯護人所辯亦無足採。
㈣被告於偵查中曾自白扣案甲基安非他命為其提供予劉育銓施
用，係因為看到劉育銓毒癮發作可憐才請他吃等語（偵第7100號卷第29頁），於原審審理時仍自白，惟改稱係劉育銓幫其向藥頭拿藥（指跑腿購買毒品），其才請劉育銓作為代價等語（原審卷第54頁）。被告辯解一再翻異，其說詞憑信性已屬可疑。 佐以 倘扣案毒品、吸食器非被告所有，其亦無同意劉育銓吸食，則何需承認而自陷己於轉讓禁藥罪當中？況且被告前因施用第一級、第二級毒品案件經雲林地檢署檢察官以107年度毒偵字第2035號為緩起訴處分在案，緩起訴期間自107年12月19日起至109年12月18日止，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷供核（簡上卷第319頁至第331頁），若其實屬無辜，更無冒著於緩起訴期間再犯罪可能遭撤銷緩起訴之風險而自攬刑責之理。是被告於本院準備程序翻異前詞改稱如前，顯係臨訟卸責之詞，顯不足採。
㈤綜上，被告與辯護人所辯為卸飾之詞，洵無足採。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法
，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。本件
被告無償轉讓予劉育銓施用之數量，並無積極證據堪認已達毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款之淨重10公克以上，尚無從適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一。另藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，則本案自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈢被告前因施用毒品案件，經本院以104年度六簡字第274號
判決判處有期徒刑4月確定，於105年2月18日易科罰金執行完畢等情，有前開被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，係認在法院認為個案應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑。查本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開大法官解釋意旨所指情事，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣原審認為被告犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈依劉育銓之證述，被告係於案發前先行同意、容認劉育銓自
行取被告房間內之甲基安非他命施用，且案發當天至搜索結束被告均未在本案居處，經員警證述在案（簡上卷第345頁），且有被告警詢筆錄1份在卷可參（警532號卷第4頁），則原判決引用起訴書記載被告於107年3月7日上午6時許，在本案居處無償轉讓甲基安非他命予劉育銓施用等情節，即欠明確且與劉育銓之證述不符。
⒉對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，
刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。被告就本案之判決提起上訴，其效力及於沒收判決，本院就原判決關於沒收部分自得併予審究。查扣案甲基安非他命1罐為被告轉讓犯行所剩餘，屬違禁物，扣案吸食器1組，係被告所有供犯本案轉讓禁藥犯行所用之物，原審以被告表示均非其所有，且與本案無關，復無證據足資證明上開物品確與本案相關，而未予宣告沒收銷燬、沒收，難認妥適。
⒊被告上訴指摘原判決不當，請求為無罪判決，雖無理由，惟原判決既有前開瑕疵，應由本院將原判決撤銷改判。
㈤審酌被告有竊盜、施用毒品等前科，有上述被告前案紀錄表
1份存卷供核，是其素行非佳。其明知禁藥甲基安非他命具有成癮性，施用後會嚴重損害身心健康，竟仍恣意轉讓供劉育銓施用，致受讓毒品者沈迷於毒癮，所為非是。另考量其於上訴審否認犯行之犯後態度，以及本件轉讓次數1次，轉讓對象1人，轉讓數量非多等情節，暨參以被告自陳國小肄業之智識程度，從事板模工，月收入約4、5萬元，家中尚有前妻、所育子女已成年等一切情狀（簡上卷第163頁、第
164頁），量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠扣案甲基安非他命1罐為被告轉讓犯行所剩餘，屬違禁物，
又承裝之瓶罐仍會殘留微量毒品無法完全析離，故應一併與所盛裝之甲基安非他命依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬。扣案吸食器1組，係被告所有供犯本案轉讓禁藥犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。至扣案殘渣袋1個未經送驗，無證據證明沾附有毒品成分；鏟管1支、海洛因1包皆無證據足認與本件犯行有關，自無從為沒收或沒收銷燬之諭知。
㈡修正後沒收之本質為「準不當得利之衡平措施」，應非刑事
訴訟法第370條第2項所稱「宣告刑、數罪併罰所定應執行之刑」，應無同條第1項前段不利益變更禁止原則適用。且因原審判決有漏未適用毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第2項之適用法條不當違誤，依刑事訴訟法第
370條第1項但書規定，亦不受不利益變更禁止原則限制，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈郁智提起公訴；檢察官李松諺到庭執行職務。
中華民國109年3月30日
刑事第二庭審判長法官王紹銘
法官簡鈺昕法官黃麗竹以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官黃巧吟中華民國109年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。