裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第674號刑事判決
裁判日期：民國97年03月05日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第674號上訴人即被告丙○○義務辯護人 王銀村 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 蘇新竹 律師
張清富 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 林憲聰 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 黃溫信 律師
黃紹文 律師 徐美玉 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度重訴字第9號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第11792號、第11952號、95年度偵字第2024號、第2138號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○、戊○○、乙○○為朋友關係。乙○○前於民國（下同）九十三年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月確定，經入監執行後甫於九十四年七月二十三日期滿執行完畢，仍不知警惕。丙○○、戊○○、 楊明宏 （另由檢方通緝）等三人，與甲○○（本院通緝中，另行審結）、 李雨龍 （已死亡，另經檢察官為不起訴處分）及丁○○三人，於九十四年九月十一日凌晨一時許，在臺南市○○○路「好佳人舞廳」外面，雙方因故發生口角進而互毆，並相互挑釁放話後逃離現場。於同日凌晨三時五十分許，丙○○等三人因心有未甘，乃攜帶類似玩具槍之不明兇器，至 蔡耀旗 所經營位在臺南市○○區○○街25之7號「 富王 遊藝場」，欲找經常在該處出入之甲○○尋仇未果，遂搗毀該店內設備，並出手毆打蔡耀旗成傷（毀棄損壞、傷害部分均未據告訴），且放話不放過甲○○這一方，甲○○等人至醫院探視蔡耀旗後得悉此事，因而結下仇恨。丙○○等三人，復聽聞甲○○這方亦欲對其等不利，遂邀集乙○○出面相挺，於翌日（十二日）晚間，四人共同基於持有具殺傷力槍彈壯膽及必要時亦將殺人不確定故意之犯意聯絡，意圖尋找甲○○等人報復，乃由戊○○駕駛所有之車牌號碼00—3110號自用小客車（下稱3110號），搭載丙○○、乙○○、楊明宏（乙○○坐右前座、楊明宏坐左後座、丙○○坐右後座），並由楊明宏、丙○○依序攜帶不詳改造手槍（未查獲）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000
000）各一枝，以「富王遊藝場」附近為中心繞巡臺南市區欲找對方尋仇。另甲○○於同日晚間，因得悉有人又至「富王遊藝場」尋其未果，且亦聽聞丙○○等人方面不放過 渠等 三人，甲○○因擔心其座車會遭對方認出，遂改駕駛丁○○所有之車牌號碼0000—JF號自用小客車（下稱6860號），搭載李雨龍、丁○○（李雨龍坐右前座、丁○○坐左後座），三人並共同基於持有具殺傷力槍彈不確定殺人故意之犯意聯絡，由甲○○、李雨龍、丁○○依序攜帶德製手槍（槍枝管制編號0000000000）、90手槍（槍枝管制編號0000000000）、不詳制式手槍各一枝，並以「富王遊藝場」附近為中心四處繞尋前已遭其等記下車號之3110號座車蹤跡。嗣甲○○等人在臺南市○○路與友愛街口（位大智街隔鄰道路），發現丙○○等人所駕駛之上開3110號小客車，遂駕駛上開6860號小客車在該路口守候，嗣於九十四年九月十二日二十三時三十分許，丙○○等人之座車沿友愛街駛至金華路口等待紅燈時，甲○○旋駕車衝至丙○○等人之座車前急煞，李雨龍並先持上開90手槍跑至3110號小客車左後座外，以槍抵住車窗，甲○○及丁○○亦各持上開手槍至3110號小客車左前駕駛座外，於李雨龍喝令車內之人下車之際，楊明宏打開車門趁隙持上開改造手槍對李雨龍射擊，使李雨龍右前胸遭貫穿槍傷，而當場倒地，甲○○、丁○○見狀亦分持手槍朝3110號小客車及下車之楊明宏、丙○○射擊，而丙○○亦開槍反擊，惟在擊發一槍後，於逃跑時，其右大腿遭甲○○開槍擊中一槍，丙○○因之受有右大腿槍傷之傷害。甲○○、丁○○見李雨龍倒臥血泊隨將之載送就醫，而戊○○、乙○○、楊明宏亦駕車或自行逃離現場。經警據報趕往處理，在友愛街363號前，當場查獲已受槍傷倒地之丙○○，並起獲在丙○○身旁之上開改造手槍一枝、直徑約8.70mm金屬彈頭土造子彈二顆（一顆上膛、一顆在彈匣內，送驗試射一顆滅失），暨現場遺留之直徑約8.76mm金屬彈頭土造子彈一顆（送驗試射已滅失）、子彈四顆（送驗試射一顆滅失），丙○○因及時送醫急救，始悻免一死。嗣甲○○將其與李雨龍所持之上開制式手槍二枝、子彈十一顆（裝於德製手槍彈匣內，均經送驗試射滅失）棄置在臺南市○○區○○路正豐海釣場旁大水管下方，並於九十四年九月十四日以電話通知警方前往起出。而李雨龍雖因送醫急救，仍延至九十四年九月十七日下午十七時三十分許不治死亡。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、被告丙○○、戊○○、乙○○於警詢時之供述有證據能力：刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況有無受外力之干擾等情。查本件被告丙○○、戊○○、乙○○於警詢時之供述，就彼等【於案發當日同車之目的】，雖與其等在審判中以證人身分具結陳述之內容不符，然衡酌其等警詢中所陳，被告戊○○製作筆錄之時間與丙○○、乙○○並未同日，而被告乙○○之製作筆錄時間雖與丙○○於九十四年九月十七日該次警詢筆錄日期相同，惟被告丙○○與乙○○並非同時同地製作筆錄，且被告乙○○係因其主動到案說明始經警製作該次筆錄，顯然在製作筆錄當時被告三人並未同時在場，彼等既無因共同被告在場而感受壓力，亦無勾串迴護之機會，且在審理時亦未陳稱有遭警刑求或因不識字致未看懂警詢筆錄內容等語，依其等警詢筆錄製作當時之客觀環境，非但無不法情事，且係出於其等真意，自具有較可信之特別情況，且該等陳述內容與彼等是否有犯意聯絡及行為分擔有重要關係，為證明被告等人犯罪事實存否所必要，從而被告丙○○、戊○○、乙○○於警詢時所為之陳述，自均具有證據能力。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行。經查共同被告戊○○、乙○○於偵查中向檢察官所述本件案發之前後經過，業據渠等於偵查中具結證述在案，核其彼等所供大致符節，彼等二人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情況，自有證據能力，至於共同被告丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，既未經具結，並無可信性之擔保，此部分陳述應無證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。查本件被告丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、丁○○及彼等辯護人於準備及審判程序進行時，均未爭執證人即共同被告甲○○、丁○○之警、偵訊證詞，暨其他書證、物證之證據能力，被告等人及其等辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告等人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
乙、實體認定：訊據被告丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人，其中被告丙○○對於持有改造手槍、土造子彈之事實均坦承不諱，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：李雨龍是被楊明宏開槍打死的，伊與楊明宏就殺人部分並沒有犯意聯絡及行為分擔，其本人開槍是屬正當防衛行為云云；被告戊○○、乙○○均矢口否認有何犯行，均辯稱：案發當天不曉得丙○○及楊明宏會帶槍上車，且會發生槍戰是臨時突發狀況，彼等與丙○○及楊明宏就上開犯行並沒有犯意聯絡及行為分擔云云；被告 蕭承凱 則矢口否認犯行，辯稱：當天並未持槍且未開槍，亦不知道甲○○、李雨龍有帶槍上車，與其二人並無犯意聯絡及行為分擔，且當天是其主動到警局投案，其行為應構成自首云云。經查：
一、被告丙○○、戊○○、乙○○、楊明宏等四人間有共犯持具殺傷力之槍彈殺害李雨龍：
㈠被告丙○○及通緝中之甲○○有持有前揭槍彈及射擊：
被告丙○○對其持有前揭手槍及土造子彈；通緝中之甲○○就其持有前揭制式手槍及子彈之事實，迭據被告二人於警、偵訊及本院審理時均自白承認，復有扣案之改造手槍一枝（含彈匣）、上開制式手槍二枝（均含彈匣）、直徑約8.70mm金屬彈頭土造子彈二顆、直徑約8.76mm金屬彈頭土造子彈一顆、制式子彈十五顆可證，足認被告二人該部自白確與事實相符。而警方在現場所拾獲之彈殼十五顆，其中有十二顆制式彈殼（編號04、05、06、07、08、09、10、12、13、14、
18、20），經與扣案之德製手槍（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發；另一顆改造手槍彈殼（編號30），經與扣案改造手槍（槍枝管制編號0000000000）試射同案土造子彈之彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，此有前揭內政部警政署刑事警察局九十五年二月十六日刑鑑字第0940142469號槍彈鑑定書載明可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第2024號偵查卷第九九至一００頁），足見案發當時被告甲○○確有持扣案德製手槍、子彈且擊發十二槍，被告丙○○有持扣案之改造手槍、子彈且擊發一槍甚明。又雖檢察官起訴書及被告丙○○之辯護狀中均稱丙○○開槍其子彈未擊發，惟案發現場之一顆改造手槍彈殼（編號30），可認係由丙○○所持之扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）所擊發，可見丙○○開槍有擊發一顆子彈。
㈡丙○○及甲○○均有致人於死之不確定殺人故意：
上開扣案槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局依據性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑驗結果，認送鑑改造手槍一枝（FS9706、含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑90手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係美國SMITH&WESSON廠910型口徑9mm（919mm）之制式半自動手槍，槍號為「
VKM1589」，槍管內具五條右旋來復線，機械性能良好，可擊發口徑9mm（919mm）制式子彈，認具殺傷力；另送鑑手槍（德製）一枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係德國H&K廠製USP型口徑9mm（919mm）之制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發口徑9mm（919mm）制式子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈二顆（一顆上膛、一顆在彈匣內），認均係直徑約8.70mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑改造子彈一顆，認係直徑約8.76mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈十五顆（其中經試射十二顆），認均係口徑9mm（919mm）制式子彈，認均具殺傷力，有該局九十四年十月十七日刑鑑字第0940142468號槍彈鑑定書及九十五年二月十六日刑鑑字第0940142469號槍彈鑑定書各一份在卷可憑。徵之扣案之槍、彈既具有殺傷力，若朝人射擊，當有致死之虞，此為一般人所周知，亦為被告等所明知，觀之案發當時被告丙○○與甲○○兩邊人馬近距離對峙時，雙方互相開火射擊，且經警在現場拾獲之彈殼數量即高達有十五顆之多，顯見當時槍戰情節猛烈以觀，在在足徵被告丙○○、及通緝中之甲○○對於渠等持槍射擊，若因之有致對峙之他方人員死亡，亦不違反其二人本意甚明，被告二人確有致人於死之不確定殺人故意，亦堪認定。
㈢被告戊○○、乙○○有與楊明宏、丙○○共同持有上開槍彈之犯意聯絡：
⑴被告戊○○、乙○○知悉丙○○、楊明宏要尋仇，且有參與：
被告戊○○、乙○○、丙○○、楊明宏於九十四年九月十二日晚間，確係因要找被告甲○○尋仇，而由被告戊○○開己有之3110號小客車搭載其餘三人在臺南市區繞行尋找甲○○蹤影等情，業據被告丙○○於警詢時供稱：「因我與綽號『 小田 』吵架，相約戊○○、綽號『 楊仔 』、『 小敦 』【攜帶槍械外出尋仇】，對象是綽號小田」、「乙○○是戊○○與楊明宏與我為了與小田吵架的事前來相挺的。我們只是聽說小田有乙部改裝黑色裕隆牌自小客車，我等四人是在市區找尋他蹤影。我與楊明宏、戊○○等四人商議如遇到小田，就要把他【拖出來打】。我們在市區繞了三、四個小時，為了找小田報復。我們在車上有商議，見到人就是打他，並無任務分配」等語（見臺南市警察局第二分局95年度刑案偵查卷（下稱警一卷）第六頁、第十五至十六頁），被告乙○○於警訊時亦陳稱：「（問：
你們四人在車上是否有談論要找小田？何事？）我有聽到排骨要找小田報復。我們四人是由排骨帶頭，提議要找小田。因我有槍砲前科，戊○○知道，所以【戊○○要向我調借槍枝】，我才會在車上跟他們一起」等語（見警一卷第三六頁），核與被告丙○○、乙○○於原審審理時以證人身分均陳證：當天在戊○○車上，丙○○有講說要找小田，找到小田要打小田，車上其他人都有聽到等語（見原審九十五年九月十九日審判筆錄第一九至二十頁、第三九至四十頁）之情節相符，參以證人即共同被告丙○○於原審審理時已陳證：九十四年九月十一日凌晨一時在好佳人舞廳，和甲○○等人發生衝突時，我這邊總共有戊○○、楊明宏、我。我全身被打到瘀腫、戊○○也是，楊明宏是被打到鼻子流血。雙方都是以拳頭互毆，互毆結果我們這邊比較屈居下風，我、戊○○、楊明宏在當天凌晨三點五十分，有跑到大智街富王遊藝場砸店，因為我們聽說甲○○在那邊上班，所以去那邊找他要打他。我們去尋仇時，有帶一支槍要嚇甲○○，我去富王遊藝場所帶玩具槍，和隔天即九十四年九月十二日晚上十一點三十分在金華路、友愛街口發生槍戰的槍枝，是不同支，在富王遊藝場那支是玩具槍，沒有殺傷力，在槍戰現場那支是改造手槍，有殺傷力，砸完店的隔天，即槍戰當天就聽到風聲說他們要找我們等語（見原審九十五年九月十九日審判筆錄第十四至十七頁）情節以觀，被告丙○○等人在舞廳遭毆打後，既於同日凌晨即迫不及待要找甲○○報仇，且在砸店後又已風聞甲○○這邊要對彼等不利，從而被告丙○○等人於翌日晚間（即案發日）會有刻意開車在市區尋索甲○○蹤影報復之犯罪動機，亦核與常情無違！再者，被告丁○○於警詢時即陳稱：當時小田開車（我名下6860-JF車）、李雨龍坐駕駛座旁、我坐駕駛座後方，他們在車上有談論有人到富王遊藝場要生事，故開車要去攔阻那一部白色小客車，我們由我怡平路住家走永華路左轉金華路右轉府前路左轉康樂街左轉尊王路再右轉金華路到友愛街口，就以車攔阻另一部白色自小客車等語明確（見警一卷第四三至四四頁）；證人即共同被告甲○○於原審審理時亦結證：
在九月十二日那天又有人到富王遊藝場放話要找我，但我不確定是否是丙○○他們，我從九月十一日到九月十二日案發中間，除了和丙○○等人在好佳人那邊發生衝突外，並無與其他人結怨，所以在丙○○打傷蔡耀旗之後，又到富王放話要找我的，除了丙○○他們沒有別人了，李雨龍並有聽說丙○○他們不放過我等語屬實（見原審九十五年十二月二十六日審判筆錄第十五至十七頁），參核被告戊○○於警訊時並供承「（問：你們在外閒逛三、四個小時有無載到台南市○○街富王遊藝場去尋找小田行蹤？共去找幾趟？）我們有經過二次，是丙○○要我開到大智街富王遊藝場去，我不知道他要幹什麼」等語（見警一卷第二六頁）之情形來判斷，堪認在案發當晚槍戰前，被告丙○○等人係以「富王遊藝場」附近為中心繞巡臺南市區欲找甲○○等人尋仇，致甲○○此方在獲報後始能在大智街附近之案發路口先發制人堵到丙○○等人之座車甚明，足見戊○○、乙○○均知悉丙○○、楊明宏要尋仇，且有參與。
⑵戊○○、乙○○與楊明宏、丙○○有持有槍彈之犯意聯絡：
①丙○○於上開警詢時已供稱：「相約戊○○、綽號『楊仔
』、『小敦』【攜帶槍械外出尋仇】，對象是綽號小田」、「乙○○是戊○○與楊明宏與我為了與小田吵架的事前來相挺的」；再參之乙○○於警訊所稱：「我有聽到排骨要找小田報復。我們四人是由排骨帶頭，提議要找小田。
因我有槍砲前科，戊○○知道，所以【戊○○要向我調借槍枝】，我才會在車上跟他們一起」。徵之上情，戊○○既然知道乙○○有槍砲前科，要向 張叔 調借槍枝，顯見其已有攜帶槍枝尋仇之意圖。
②再由丙○○於原審審理時所供稱：當天伊上車時即將扣案
之改造手槍帶上車，且【伊打電話給楊明宏時也有叫他帶槍上車】，而楊明宏在坐上車後有小聲跟伊說他有帶槍，至於砸店當天所帶的手槍則是由【戊○○載伊回家拿的】」等語（見原審九十六年四月十日審判筆錄第二八頁、九十五年九月十九日審判筆錄第十頁），是被告丙○○等人於案發前一日凌晨，趁甲○○此方猝不及防之下至富王遊藝場砸店時，尚知要攜帶手槍或類似真槍之玩具槍到場，伊在赤手空拳之情況下豈非又是自討苦吃？又戊○○既然前一日已載過丙○○回去拿槍，雖是拿假槍，但若當日不知道楊明宏、丙○○有攜帶槍枝，焉未再詢問楊明宏、丙○○等人是否有帶槍，卻要邀有槍彈前科之乙○○同行，且要向其調借槍枝？再者丙○○起訴後審理時雖又供稱：
「：楊明宏在坐上車後有【小聲跟伊說】他有帶槍」，有意為戊○○、乙○○製造不知情（帶槍）之意圖，但由其所述，反可推敲楊明宏確實於上車時有炫耀其有帶槍，否則既然楊明宏係應丙○○要求帶槍，丙○○當知楊明宏有槍，且要其帶出門，則楊明宏在車上告知有槍，當係向未確知有槍之戊○○、乙○○炫耀，又可增強戊○○向乙○○調槍之動機，至於所謂「楊明宏在坐上車後有小聲跟伊說他有帶槍」之意，當係為強調戊○○、乙○○不知情，因而此段證述並不足為戊○○、乙○○不知情之有利證據。
③再者，被告丙○○、楊明宏於上車時均已攜帶槍枝在身，
且彼等四人同車之目的又是要去找甲○○等人報復，則被告丙○○、楊明宏亦無有刻意單對被告戊○○、乙○○二人隱瞞其等有帶槍上車之必要，足見戊○○、乙○○與楊明宏、丙○○有持有槍彈之犯意聯絡。
㈣戊○○、乙○○與楊明宏、丙○○有持槍殺人不確定故意之犯意聯絡：
丙○○於上開警詢固供稱：「因我與綽號『小田』吵架，相約戊○○、綽號『楊仔』、『小敦』【攜帶槍械外出尋仇】，對象是綽號小田」、「乙○○是戊○○與楊明宏與我為了與小田吵架的事前來相挺的。…我與楊明宏、戊○○等四人商議如遇到小田，就要把他【拖出來打】」等語，戊○○、乙○○亦辯稱僅要「教訓」甲○○，並無致人於死之意，縱有犯意之聯絡，其犯意亦僅止於傷害之意思云云。唯教訓之意涵固然包括「傷害」，而亦不能否認楊明宏、丙○○與戊○○、乙○○、四人不排除有意「傷害」甲○○等人，但案發當晚被告丙○○等人係刻意在尋找甲○○，且已風聞對方要對彼等不利之情形下因而攜帶槍枝，則在其他狀況（如毆打甲○○時遭遇反抗或甲○○持槍反擊等情），楊明宏、丙○○有持槍行使之可能及意圖，應為其等之共識，此亦為攜帶槍彈之用意。而行使槍枝的功用將可能導致死亡結果之發生，當然為渠等所明知，且亦不違反渠等尋仇之本意，而其等仍恣意攜槍尋仇，則被告楊明宏、丙○○與戊○○、乙○○等人確有共同持有改造槍枝、子彈，並有以之致人於死之不確定殺人故意之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
㈤被害人李雨龍係遭楊明宏槍擊致死：
被害人李雨龍係右前胸槍傷併發多重性器官衰竭而不治死亡，亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗解剖明確，製有驗斷書、勘驗筆錄、鑑定書、相驗屍體證明書在卷可憑，而李雨龍係遭楊明宏持槍射擊死亡等情，並據被告丙○○於供述甚明（見原審九十六年四月十日審判筆錄第二九頁），核與被告甲○○於警訊、偵查中供述之情節相符（見警一卷第三九頁、臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第2024號偵查卷第五九頁），足見李雨龍係遭楊明宏槍擊致死，應無疑義。
㈥綜上所述，被告丙○○、戊○○、乙○○、楊明宏等四人彼
此間有不確定殺人故意之犯意聯絡及行為分擔，就李雨龍死亡之結果，自應負殺人既遂之罪責。
二、被告丁○○與死亡之李雨龍、通緝之甲○○間有共犯持具殺傷力之槍彈殺害丙○○未遂：
㈠被告丙○○有遭甲○○持具殺傷力之槍彈射傷：
通緝中之甲○○有持有前揭具殺傷力之槍彈及射擊，已如前述。而被告丙○○係受有右大腿槍擊傷之事實，亦有國立成功大學醫學院附設醫院乙種診斷證明書附卷可稽，另被告丙○○係遭被告甲○○持扣案之德製手槍開槍擊中乙節，亦有前揭內政部警政署刑事警察局九十五年二月十六日刑鑑字第0940142469號槍彈鑑定書載明可考（見臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第2024號偵查卷第一００頁），足見丙○○有遭甲○○持槍射傷。
㈡被告丁○○有持不詳之制式手槍射擊二槍：
被告丁○○確有持槍隨同甲○○、李雨龍下車走至3110號小客車左前駕駛座外等情，業據證人即共同被告丙○○、乙○○分別於原審審理時在庭陳證甚明（見原審九十五年九月十九日審判筆錄第十頁、第二八至二九頁、第三九頁、第四一頁），核與被告丙○○於警訊供稱：「（問：對方當初共有幾人帶幾把槍，站在什麼位置押住你們？）對方共有三人持三把槍， 小田排 第一位站在駕駛座外，另二個我不認識的人依序站在第二位（車子中間）及第三位（車子左後座外面）」、「（問：他們拿什麼槍？由何人喝令你們下車？）他們【分持三把黑色手槍】，他們三人皆喝令我們下車」等語；被告乙○○於警訊中陳稱：「當時有三人持槍到我們車旁，叫我們下車」等語（分別見警卷一第二一頁、第三十頁，下稱警一卷）之情節相符，此外參酌警方在現場所拾獲之彈殼十五顆，其中十四顆為制式彈殼，另一顆為改造手槍彈殼，除該顆改造手槍彈殼（編號30）為扣案改造手槍（槍枝管制編號0000000000）所擊發，另制式彈殼其中有十二顆（編號04、05、06、07、08、09、10、12、13、14、18、20）為扣案之德製手槍（槍枝管制編號0000000000）所擊發，已如前述外，剩餘之另二顆制式彈殼（編號15、25）送驗後經以比對顯微鏡比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，經與扣案之90手槍與德製手槍（槍枝制編號0000000000、0000000000）該二枝制式手槍試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均不相吻合，認均【非】由該二槍枝所擊發乙節，有前揭內政部警政署刑事警察局九十五年二月十六日刑鑑字第0940142469號槍彈鑑定書載明可考（見臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第2024號偵查卷第一００頁），顯見案發現場確有【非扣案之第三把制式手槍出現】，且在現場至少有擊發二槍至明！再經比對現場採證位置可知，該二顆非扣案制式手槍所擊發之彈殼（編號15、25）係與被告甲○○所擊發之十二顆彈殼（編號04、05、06、07、08、09、10、12、13、14、18、20）同樣散落在臺南市○○街○○○號前，有臺南市警察局第二分局九十四年九月十五日南市警鑑字第九四二一五號證物送驗紀錄表載明可徵（見警一卷第一五一至一五四頁），而上開十四顆因槍枝擊發後所退落之制式彈殼既係掉落在同處位置，顯然該二把制式手槍應係共同朝同一方向射擊，槍枝擊發後所退落之彈殼始會朝同一處集中掉落無疑！參以證人即共同被告丙○○於原審審理時已證稱：伊射擊方向是與甲○○他們射擊的方向呈相對等語明確（見原審九十五年九月十九日審判筆錄第二九頁），足見該把非扣案之制式手槍亦係【朝被告丙○○之方向射擊】無訛！而被告丁○○既與被告丙○○為相對峙之他方，顯然只有被告丁○○始會持槍協同被告甲○○共同朝丙○○之方向射擊甚明！綜上等情相互勾稽以觀，堪認被告丁○○在當時確有持不詳之制式手槍，且有朝被告丙○○逃跑方向射擊二槍，應可認定。
㈢丁○○與死亡之李雨龍及通緝之甲○○間，就持槍彈及殺人之不確定故意，均有犯意聯絡：
⑴被告丁○○於警詢時即陳稱：當時小田開車（我名下6860
-JF車）、李雨龍坐駕駛座旁、我坐駕駛座後方，他們在車上有談論有人到富王遊藝場要生事，故開車要去攔阻那一部白色小客車，我們由我怡平路住家走永華路左轉金華路右轉府前路左轉康樂街左轉尊王路再右轉金華路到友愛街口，就以車攔阻另一部白色自小客車等語明確（見警一卷第四三至四四頁）；證人即共同被告甲○○於原審審理時亦結證：在九月十二日那天又有人到富王遊藝場放話要找我，但我不確定是否是丙○○他們，我從九月十一日到九月十二日案發中間，除了和丙○○等人在好佳人那邊發生衝突外，並無與其他人結怨，所以在丙○○打傷蔡耀旗之後，又到富王放話要找我的，除了丙○○他們沒有別人了，李雨龍並有聽說丙○○他們不放過我等語屬實（見原審九十五年十二月二十六日審判筆錄第十五至十七頁）。
丙○○、戊○○、楊明宏等三人，與甲○○、李雨龍及丁○○三人，於九十四年九月十一日凌晨一時許，既已先在「好佳人舞廳」外面互毆，並相互挑釁放話後逃離現場，又楊明宏等人至蔡耀旗所經營之「富王遊藝場」欲找經常在該處出入之甲○○尋仇未果，遂搗毀該店內設備，並出手毆打蔡耀旗成傷，且放話不放過甲○○這一方，丁○○等人有至醫院探視蔡耀旗後得悉上情，為各該被告所不爭，則見丁○○已知其等（甲○○、李雨龍、丁○○）與楊明宏等人已有交惡，則甲○○又要向丁○○借車，且在友愛街楊明宏等人出沒處遊蕩，丁○○明顯已知係找楊明宏等人報復。
⑵被告丁○○等人發現丙○○等人所駕駛之號小客車，旋駕
車衝至丙○○等人之座車前急煞，李雨龍先持手槍跑至對方小客車左後座外，以槍抵住車窗，甲○○及丁○○亦各持上開手槍至小客車左前駕駛座外，嗣後雙方發生槍戰。
由此情，在在可證丁○○與死亡之李雨龍及通緝之甲○○間，就持槍彈及殺人之不確定故意，均有犯意聯絡。
三、被告上訴所辯不足採之理由：㈠被告乙○○、戊○○部分：
⑴乙○○、戊○○之辯解：
乙○○、戊○○均辯稱不知楊明宏、丙○○其二人攜帶槍械，此由丙○○於原審所證：「楊明宏用手比並很小聲的對伊說楊明宏有帶槍」、「僅伊與楊明宏有帶槍而未向乙○○說」、「因伊跟乙○○不熟，不想讓乙○○知道其有帶槍」等語可得而知。且戊○○於原審亦證稱：「伊從來沒有說要向乙○○借槍」，又由乘車之位置觀之，戊○○為駕駛，乙○○坐右前座，楊明宏坐左後座，丙○○坐右後座。若非楊明宏、丙○○其二人有故意展露所帶槍枝，或者故意告知攜帶槍械之事實，否則坐在前方之戊○○、乙○○二人顯然不知楊、黃二人攜帶槍械之事實。又乙○○與丙○○、楊明宏間並無殺人之犯意聯絡與行為之分擔，縱有犯意之聯絡，其犯意亦僅止於傷害之意思，此由丙○○於審判時均證稱僅稱要「打甲○○」，可知要教訓僅在「傷害」云云。
⑵不足採之理由：
被告戊○○、乙○○與丙○○、楊明宏等四人間對共同持有具殺傷力之槍彈及有殺人不確定故意之犯意聯絡，已如前述之理由。況丙○○於警詢時已供稱：「相約戊○○、綽號『楊仔』、『小敦』【攜帶槍械外出尋仇】，對象是綽號小田」，已見攜槍尋仇為彼此之共識。又案發當晚被告丙○○等人係刻意在尋找甲○○，且已風聞對方要對彼等不利之情形下因而攜帶槍枝，則楊明宏、丙○○有持槍行使之可能及意圖，應為其等之共識，此亦為攜帶槍彈之用意。而行使槍枝的功用將可能導致死亡結果之發生，當然為渠等所明知，且亦不違反渠等尋仇之本意，而其等仍恣意攜槍尋仇，則被告楊明宏、丙○○與戊○○、乙○○等人確有共同持有改造槍枝、子彈，並有以之致人於死之不確定殺人故意之犯意聯絡及行為分擔，所辯不知情、無犯意聯絡及僅在傷害云云，均不足採。
㈡丙○○部分：
⑴丙○○之辯解：
被告丙○○辯稱並無共同殺人之犯意，亦即未分擔實施殺人之行為，尚難成立共同殺人罪名，僅能成立普通傷害罪名，因其「報復」「報仇」之意僅以打傷人為其目的，而非含有殺人故意，雖被告丙○○在車上有攜帶手槍，但此乃防身之用（因怕甲○○等人帶槍尋仇）非準備供殺人之用，且楊明宏係臨時起意，開槍殺李雨龍，故被告丙○○與楊明宏無共同殺人之犯意聯絡。又被告丙○○於楊明宏槍殺李雨龍時並未開槍，應難認為其有分擔實施殺人犯行。而丙○○於跑離之時，被甲○○連開數槍，始予反擊，應是正當防衛行為，應屬不罰，其與楊明宏槍殺李雨龍之行為無關云云。
⑵所辯不足採之理由：
①丙○○、戊○○、楊明宏等三人曾放話「不放過」甲○○
（原審九十五年十二月二十六日審判筆錄第十五至十七頁）。丙○○、楊明宏為圖報仇（警一卷第六頁第二次調查筆錄）而有攜槍之行為，且案發當時雙方近距離互相開火，其雙方應對扣案槍枝之殺傷力足以致人於死有所認識，故伊等二人難謂無殺人之不確定殺人故意之犯意聯絡。②縱使被告丙○○於楊明宏槍殺李雨龍時並未開槍，無分擔
實施殺人之行為，然楊明宏既係應丙○○之要求帶槍，且案發前在車上時曾向丙○○說其有帶槍，如前所述，應可推知丙○○與楊明宏曾事前參與同謀，丙○○仍與楊明宏成立共同殺人罪（司法院大法官釋字第一０九號解釋參照）。
③教訓之意涵固然包括「傷害」，但案發當晚被告丙○○等
人係刻意在尋找甲○○，且已風聞對方要對彼等不利之情形下因而攜帶槍枝，則在其他狀況（如毆打甲○○時遭遇反抗或甲○○等人持槍反擊等情），即有持槍行使之可能及意圖，此亦為攜帶槍彈之用意。而行使槍枝的功用將可能導致死亡結果之發生，當然為渠等所明知，且亦不違反渠等尋仇之本意，而其等仍恣意攜槍尋仇，則被告丙○○確有共同持有改造槍枝、子彈，並有以之致人於死之不確定殺人故意之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
④另按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害
業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院三十年上字第一０四０號判例可資參照。換言之，正當防衛乃對於不正之侵害以防衛其權利，故出現不正對正之關係，從而主張正當防衛者若其本身即為一現在不法之侵害，因其本即有不法侵害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。而查，被告丙○○當天是攜帶扣案之改造手槍要尋找甲○○等人報復，易言之，被告丙○○在槍戰之前其攜帶槍械行為本身即是一現在不法之侵害，是其自始既有不法侵害之犯意存在，參以其在槍戰當時亦有擊發一槍之行為，已如前述，姑不論是被告丙○○抑或甲○○先行開槍，被告丙○○本身既為一不正之不法侵害，則對其遭甲○○開槍而互為攻擊之還手反擊行為，亦核與正當防衛情形顯不相當。是被告丙○○辯稱其係正當防衛云云，殊無足採。
㈢丁○○部分：
⑴丁○○之辯解：
被告蕭承凱辯稱其案發當時並未持槍且未開槍，其上訴理由略以：①甲○○歷次筆錄均證稱，只有伊與李雨龍各持一把手槍，丁○○並未持有手槍。再者，依證人丙○○之證述，案發當時，對方除甲○○持槍外，另一名持槍者，身高約一百七十幾公分。而依法務部法醫研究鑑定書所示，李雨龍身高一七七公分。反觀被告丁○○之體型身高僅一六０多公分，體型與李雨龍相去甚遠。可見丙○○當時所見之另一名持槍者為李雨龍。又依內政部警政署刑事警察局鑑定書所示，於案發現場採證之編號15、25彈殼頭貳顆及編號28之彈頭壹顆，經鑑定非由扣案之2枝制式手槍（槍枝管制編號0000000000、0000000000）所擊發。而編號28之彈頭壹顆認係已擊發口徑9ｍｍ制式金屬包衣彈頭，該彈頭與編號27號彈頭係在臺南市○○街○○○號店內、騎樓所取得，再參諸證人所述可知，當時楊明宏坐在左後座，下車開槍位置係在同案被告甲○○、李雨龍附近，楊明宏係朝被害人李雨龍開槍，依現場圖所示，係朝臺南市○○街○○○號方向發射，此正足以解釋上開於案發現場採證之編號15、25彈殼頭貳顆及編號28之彈頭壹顆，何以分在臺南市○○街○○○號前及店內、騎樓等處取得，若如「原判決之推理所認定係被告丁○○所為，並推論被告丁○○當時所在位置係在友愛街三八五號前」，則該彈頭應係在友愛街三八五號之對向取得，而非在臺南市○○街○○○號店內、騎樓處取得，果如此，則被告丁○○焉有持槍朝自己方向射擊之理。足徵本件之槍枝除了甲○○交出之上開二枝制式手槍及證人丙○○所持有之改造手槍外，依證人丙○○之警訊證詞，案發時同案被告楊明宏亦持有一枝制式手槍（未扣案）。故上開編號15、25之彈殼及編號28之彈頭，應係由楊明宏持有之不詳制式槍枝所擊發而留下者甚明。②被告丁○○與甲○○、李雨龍就殺人未遂及持槍及子彈部份並無有犯意連絡及犯行之分擔，因案發當晚甲○○向其借車，並問被告丁○○要不要跟他們出去逛一逛，並未告訴丁○○要至何處作何事，對於甲○○與李雨龍有攜帶槍枝全然不知情云云。
⑵所辯不足採之理由：
①蕭承凱確實有持槍：
雖丙○○、乙○○於審判時曾供述僅有『兩人』持槍（原審卷九十五年九月十九日審判筆錄），惟丙○○、乙○○於警詢及乙○○於原審時則供述有『三人』持槍（警一卷第二十一頁、警一卷第三十至三十一頁、原審卷同上審判筆錄）。依情，事發不久記憶較為清楚，而可資證明丙○○、乙○○於事發不久警詢所稱對方有『三人』持槍，較為可採，已見蕭承凱於當時有攜槍。
②丙○○雖曾證述，案發當時，對方除甲○○持槍外，另一
名持槍者，身高約一百七十幾公分。然此一證述，與法務部法醫研究（94）醫鑑字第1664號鑑定書並無衝突：因綜觀其前後證述意旨（原審卷第一九九至二０一頁）可知，丙○○所指的甲○○以外之「另一名持槍人」（一百七十幾公分者）即應為李雨龍，就此並無疑義，故此證述與法務部法醫研究（94）醫鑑字第1664號鑑定書所示，李雨龍身高一七七公分之鑑定內容並無衝突。且依丙○○前後證述同時亦可知，伊僅有確實看清楚兩人拿槍靠在車窗邊（此兩人應係甲○○與李雨龍），對於「另一個拿槍的人」（第三持槍人）是否為蕭承凱伊並不知道，也就是說丙○○對第三持槍人並未如同對甲○○、李雨龍看的一樣清楚，故倘若依此證述而認定該第三持槍人即是身高僅一六０多公分的蕭承凱，亦與法務部法醫研究（94）醫鑑字第1664號鑑定書不生衝突之問題。
③被告丁○○與甲○○、李雨龍就殺人未遂及持槍及子彈部份有犯意連絡及犯行之分擔：
被告蕭承凱於警詢時 陳述伊 在車上有聽到小田（甲○○）及榻仔在電話中有談論到「有人到富王遊藝場要生事，所以他們才開車去攔阻該白色自小客車」（警一卷第四十四頁蕭承凱調查筆錄）。且甲○○於一審羈押訊問時曾稱伊與李雨龍去找蕭承凱時，伊曾跟蕭承凱說「因為對方說不放過我」，所以開 蕭成凱 的車子出去走走（原審卷第二十九頁甲○○訊問筆錄）。又甲○○於一審時證稱，伊於九十四年九月十一日凌晨一點在好佳人舞廳和丙○○、楊明宏、戊○○等人發生衝突時，「蕭承凱在場」（原審二卷第三十二至三十三頁審判筆錄），並依前所述，可認為蕭承凱確有攜槍及開槍的行為。觀之蕭承凱既曾參與先前好佳人舞廳的衝突，其後甲○○於九十四年九月十二日晚上十一點左右再去找蕭承凱告知「對方說不放過我」並借車，而後蕭承凱即與甲○○一同外出並攜有槍枝，再於車上聽悉甲○○開車去攔阻該白色自小客車之原因係因先前有人到富王遊藝場要生事，綜上，實難謂甲○○及蕭承凱就殺人故意無犯意之聯絡。
④蕭承凱並不符合自首之要件：
末按刑法第六十二條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第六十二條前段自首之規定減輕其刑。本件被告丁○○雖於案發翌日凌晨即警方尚未知悉何人為犯罪行為人時，主動到警局說明，惟其到案說明內容只是在強調槍戰當時其本人雖有在場，但並沒有持槍殺人，也不曉得李雨龍、甲○○會帶槍等情，業據證人即本件承辦警員 林進成 到庭陳證明確（見原審二卷第八十二至八十三頁，九十六年四月十日審判筆錄），且有被告丁○○到案當日製作之警詢筆錄（警一卷第四十二頁以下蕭承凱調查筆錄）可稽，換言之，被告丁○○當日到案說明之目的僅是在撇清其與本案無關，並非自白其有本件所指持槍殺人犯行，是其自始並無接受裁判之意思甚明，所為核與刑法第六十二條前段所規定自首之要件不合，自無適用自首規定減輕其刑之餘地。
⑤原審判決就彈殼位置所為之推理，並不違反經驗法則與論理法則：
蓋依常情而論，「子彈彈殼應係掉落在開槍者之開槍處附近，而子彈彈頭應係掉落在開槍者之對向處」。故本件甲○○所擊發之十二顆制式手槍彈殼（編號04、05、06、07、08、09、10、12、13、14、18、20）既係散落在台南市○○街○○○號前，則可推認當時甲○○係位於友愛街三八五號前開槍，又甲○○一方中李雨龍已受傷當場倒地，故其並未開槍，此由現場所遺留之制式彈殼無一係由李雨龍所持之90手槍擊發自明，從而本案編號15、25制式彈殼應是由甲○○一方之蕭承凱所持有之非扣案槍枝所擊發而留下者，同時亦可推知編號28彈頭應係由楊明宏所持有之非扣案制式槍枝所擊發而留下者。因此，應足以認定蕭承凱確有開槍之行為。原審判決雖未提及編號28號彈頭壹顆之取得地點，惟若甲○○所擊發之十二顆彈殼均在友愛街三八五號前取得，從而認定當時甲○○係位於友愛街三八五號前開槍，進而認定亦在友愛街三八五號前取得之編號
15、25彈殼頭貳顆係由被告蕭承凱持槍協同被告甲○○共同朝丙○○之方向射擊，原審判決如此推論，並不違反經驗法則與論理法則。被告蕭承凱辯護狀謂「若如原判決之推理所認定係被告丁○○所為，並推論被告丁○○當時所在位置係在友愛街三八五號前，則該彈頭應係在友愛街三八五號之對向取得，而非在臺南市○○街○○○號店內、騎樓處取得，果如此，則被告丁○○焉有持槍朝自己方向射擊之理。」顯對常情有所誤認。
四、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
㈠刑法第二條部分：本件被告行為後，刑法總則編於九十四年
二月二日大幅修正公布後，並於九十五年七月一日正式施行，而刑法第二條第一項固修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，合先說明。且按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。
㈡修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪行為
者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪行為者，皆為正犯」，即修正後之刑法剔除完全未參與犯罪相關行為之實行的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，爰依修正後刑法第二條第一項規定比較新舊法，而修正前刑法第二十八條規定，並無不利於被告之情形，故應適用修正前刑法第二十八條之規定。
㈢想像競合犯：再者，九十四年二月二日修正公布、九十五年
七月一日施行之修正後刑法第五十五條固有就牽連犯之規定修正，然並未對同條前段想像競合犯之規定修正，對被告而言並無利或不利之法律變更問題，該條但書有關想像競合犯之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸比較新舊法，逕予適用刑法第五十五條前段之規定。
㈣牽連犯部分：查被告行為後，九十四年一月七日修正公布之
刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告丙○○、戊○○、乙○○所犯上開持有改造手槍罪、殺人罪間及被告甲○○、丁○○所犯上開持有手槍罪、殺人未遂罪間，均具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定予以處斷。
㈤累犯部分：被告乙○○有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行
紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依修正施行前後之刑法第四十七條規定，均構成累犯，故修正施行後之刑法第四十七條規定對被告乙○○而言並無有利之情形，爰逕依修正施行前之刑法第四十七條規定論以累犯，加重其刑。
㈥刑法施行法第一條之一部分：被告行為後，刑法施行法增訂
第一條之一業於九十五年六月十四日公布，並於同年七月一日施行；該條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」考其立法理由，係為因應九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法施行後，依刑法總則第三十三條第五款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，故刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定（此前揭條文立法意旨可資參照），則適用前揭條文之結果，僅貨幣單位由銀元改為新臺幣，其罰金數額實與修正前刑法適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之結果相同，對於被告而言並無所謂利或不利之問題，非屬法律刑罰之變更，無庸就新舊法比較適用，而應逕予適用新增訂刑法施行法第一條之一規定。
五、核被告丙○○、戊○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，公訴意旨就被告等人持有改造手槍部分雖認應依同條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷，惟此部分業據公訴檢察官於原審審理時當庭變更起訴法條為同條例第八條第四項之罪（見原審九十五年九月十九日審判筆錄第四頁），本院自無庸再為起訴法條之變更，併予敘明。另被告丁○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪；被告丁○○已著手於殺人犯罪行為之實行，惟尚未達被害人死亡之犯罪結果，其殺人行為尚屬未遂階段，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。又被告丙○○、戊○○、乙○○彼等三人與楊明宏間，就所犯之上開三罪；另被告丁○○與甲○○、李雨龍間，除偽造特種文書罪外，就所犯之前揭三罪，分別均有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第二十八條之規定，均為共同正犯。另被告丙○○、戊○○、乙○○均各別同時持有改造手槍、子彈；被告丁○○同時持有手槍、子彈，為一持有行為同時觸犯二罪名，均為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重依未經許可持有改造手槍罪、未經許可持有手槍罪處斷。再被告丙○○、戊○○、乙○○等三人及被告丁○○所犯殺人或殺人未遂，與未經許可持有改造手槍或持有手槍罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，分別從一重之殺人罪及殺人未遂罪處斷。另查被告乙○○有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正施行前之刑法第四十七條規定加重其刑。
六、原審認為被告丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第二十八條、刑法第二百七十一條第一項、第二項、第二十五條第二項、第五十五條前段、修正前第五十五條後段、修正前第四十七條、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，並分別審酌被告四人各自之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危險及其等未經許可持有槍彈，並持以駁火發生槍戰，不僅視人命為草芥且致本件被害人李雨龍死亡、被告丙○○受槍傷之嚴重結果，危害社會治安至甚且鉅，而被告等人經查獲後，均避重就輕推卸罪責，未見悔意，犯後態度顯然不佳，另參酌彼等在本案中參與之程度輕重及檢察官對被告丙○○部分已具體求處無期徒刑，對被告戊○○、乙○○各求處有期徒刑十二年等一切情狀，分別量處丙○○、戊○○、乙○○、丁○○有期徒刑十二年、十年六月、十年二月、五年二月，並說明扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、制式手槍二枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000，均含彈匣）、直徑約8.70mm金屬彈頭土造子彈一顆、子彈三顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。又刑法第三十八條第一項第三款於九十四年二月二日刑法修正時，雖另增列因犯罪所生之物得沒收之規定，然核與本件憑以沒收之刑法第三十八條第一項第一款無關，不生新舊法比較問題，至於送驗經鑑驗機關試射完畢之直徑約8.70mm金屬彈頭土造子彈一顆、直徑約8.76mm金屬彈頭土造子彈一顆、子彈十二顆，僅餘彈頭、彈殼，已失其子彈之結構及性能，不具殺傷力，故不併予諭知沒收，另被告五人依其犯罪之性質，尚無認有褫奪公權之必要，爰不為褫奪公權之諭知，本院認原審認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告丙○○、戊○○、乙○○、丁○○分別以上開理由上訴，均不足採，如前所述，其等上訴均無理由。
七、甲○○部分俟緝獲後再行審結。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國97年3月5日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳明芬中華民國97年3月5日附錄本案論罪科刑法條刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。