裁判字號：臺灣臺南地方法院95年重訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：殺人等
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度重訴字第9號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人郭常錚律師被告己○○選任辯護人 蘇明道 律師被告乙○○指定辯護人 張仁懷 律師被告甲○○選任辯護人 翁瑞昌 律師被告戊○○指定辯護人 莊美玉 律師上列被告等因殺人等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11792號、第11952號、95年度偵字第2024號、第2138號），本院判決如下：
主文丙○○共同殺人，處有期徒刑壹拾貳年，扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：壹壹零貳零叁貳肆玖陸號，含彈匣壹個）、直徑約８．７０ｍｍ金屬彈頭土造子彈壹顆，均沒收。
己○○共同殺人，處有期徒刑壹拾年陸月，扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：壹壹零貳零叁貳肆玖陸號，含彈匣壹個）、直徑約８．７０ｍｍ金屬彈頭土造子彈壹顆，均沒收。
乙○○共同殺人，累犯，處有期徒刑壹拾年貳月，扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：壹壹零貳零叁貳肆玖陸號，含彈匣壹個）、直徑約８．７０ｍｍ金屬彈頭土造子彈壹顆，均沒收。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑 陸年 ，扣案玖零手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號：壹壹零貳零叁貳伍叁柒號）、德製手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號：壹壹零貳零叁貳伍叁陸號）、口徑９ｍｍ制式子彈叁顆，均沒收；又共同偽造汽車駕駛執照，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，扣案偽造之「丁○○」汽車駕駛執照壹張沒收。應執行有期徒刑陸年貳月，扣案玖零手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號：壹壹零貳零叁貳伍叁柒號）、德製手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號：壹壹零貳零叁貳伍叁陸號）、口徑９ｍｍ制式子彈叁顆、偽造之「丁○○」汽車駕駛執照壹張，均沒收。
戊○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月，扣案玖零手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號：壹壹零貳零叁貳伍叁柒號）、德製手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號：壹壹零貳零叁貳伍叁陸號）、口徑９ｍｍ制式子彈叁顆，均沒收。
事實
一、丙○○、己○○、乙○○為朋友關係。乙○○前於民國九十三年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院於九十三年十月二十五日以九十三年訴字第一八二五號判處有期徒刑四月確定，經入監執行後甫於九十四年七月二十三日期滿執行完畢，仍不知警惕。丙○○、己○○、 楊明宏 （另由檢方通緝）等三人，與甲○○、 李雨龍 （已死亡，另經檢察官為不起訴處分）及戊○○三人，於九十四年九月十一日凌晨一時許，在臺南市○○○路「好佳人舞廳」外面，雙方因故發生口角進而互毆，並相互挑釁放話後逃離現場。於同日凌晨三時五十分許，丙○○等三人因心有未甘，乃攜帶類似玩具槍之不明兇器，至庚○○所經營位在臺南市○○區○○街25之7號「富王遊藝場」，欲找經常在該處出入之甲○○尋仇未果，遂搗毀該店內設備，並出手毆打庚○○成傷（毀棄損壞、傷害部分未據告訴），且放話不放過甲○○這一方，甲○○等人至醫院探視庚○○後得悉此事，因而結下仇恨。丙○○等三人，復聽聞甲○○這方亦欲對其等不利，遂邀集乙○○出面相挺，於翌日（十二日）晚間，四人並共同基於不確定殺人故意之犯意聯絡，欲尋找甲○○等三人報復，乃由己○○駕駛所有之車牌號碼00—3110號自用小客車（下稱3110號），搭載丙○○、乙○○、楊明宏（乙○○坐右前座、楊明宏坐左後座、丙○○坐右後座），並由楊明宏、丙○○依序攜帶不詳改造手槍（未查獲）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）各一枝，以「富王遊藝場」附近為中心繞巡臺南市區欲找對方尋仇。另甲○○於同日晚間，因得悉有人又至「富王遊藝場」尋其未果，且亦聽聞丙○○等人方面不放過渠等三人，甲○○因擔心其座車會遭對方認出，遂改駕駛戊○○所有之車牌號碼0000—JF號自用小客車（下稱6860號），搭載李雨龍、戊○○（李雨龍坐右前座、戊○○坐左後座），三人並共同基於不確定殺人故意之犯意聯絡，由甲○○、李雨龍、戊○○依序攜帶德製手槍（槍枝管制編號0000000000）、90手槍（槍枝管制編號0000000000）、不詳制式手槍各一枝，並以「富王遊藝場」附近為中心四處繞尋前已遭其等記下車號之3110號座車蹤跡。嗣甲○○等人在臺南市○○路與友愛街口（位大智街隔鄰道路），發現丙○○等人所駕駛之上開3110號小客車，遂駕駛上開6860號小客車在該路口守候，嗣於九十四年九月十二日二十三時三十分許，丙○○等人之座車沿友愛街駛至金華路口等待紅燈時，甲○○旋駕車衝至丙○○等人之座車前急煞，李雨龍並先持上開90手槍跑至3110號小客車左後座外，以槍抵住車窗，甲○○及戊○○亦各持上開手槍至3110號小客車左前駕駛座外，於李雨龍喝令車內之人下車之際，楊明宏打開車門趁隙持上開改造手槍對李雨龍射擊，使李雨龍右前胸遭貫穿槍傷，而當場倒地，甲○○、戊○○見狀亦分持手槍朝3110號小客車及下車之楊明宏、丙○○射擊，而丙○○亦開槍反擊，惟在擊發一槍後，於逃跑時，其右大腿遭甲○○開槍擊中一槍，丙○○因之受有右大腿槍傷之傷害。甲○○、戊○○見李雨龍倒臥血泊隨將之載送就醫，而己○○、乙○○、楊明宏亦駕車或自行逃離現場。經警據報趕往處理，在友愛街363號前，當場查獲已受槍傷倒地之丙○○，並起獲在丙○○身旁之上開改造手槍一枝、直徑約
8.70mm金屬彈頭土造子彈二顆（一顆上膛、一顆在彈匣內，送驗試射一顆滅失），暨現場遺留之直徑約8.76mm金屬彈頭土造子彈一顆（送驗試射已滅失）、子彈四顆（送驗試射一顆滅失），丙○○因及時送醫急救，始悻免一死。嗣甲○○將其與李雨龍所持之上開制式手槍二枝、子彈十一顆（裝於德製手槍彈匣內，均經送驗試射滅失）棄置在臺南市○○區○○路正豐海釣場旁大水管下方，並於九十四年九月十四日以電話通知警方前往起出。而李雨龍雖因送醫急救，仍延至九十四年九月十七日下午十七時三十分許不治死亡。
二、甲○○為躲避警方追捕，於逃亡期間，復基於偽造特種文書之共同犯意聯絡，於九十四年十一月中旬某日，先在臺中市○○路附近，與一年籍姓名不詳自稱「李先生」之男子約定以新臺幣（下同）五千元代價購買偽造身分證件，甲○○並交其本人相片給「李先生」供偽造汽車駕照使用，二日後，雙方復在同一地點由「李先生」交付已黏貼甲○○相片之偽造「丁○○」汽車駕駛執照一張，足生損害於交通監理機關核發駕照之正確性及丁○○之權益。嗣於九十五年一月十三日凌晨一時五十分許，甲○○在臺中縣○○鄉○○○路○○號前，為警持拘票拘提時，在其身上發覺而當場查獲，並扣得該張偽造之汽車駕駛執照。
三、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況有無受外力之干擾等情。查本件被告丙○○、己○○、乙○○於警詢時之供述，就彼等為何於案發當日同車之目的，雖與其等在審判中以證人身分具結陳述之內容不符，衡酌其等警詢中所陳，被告己○○製作筆錄之時間與丙○○、乙○○並未同日，而被告乙○○之製作筆錄時間雖與丙○○於九十四年九月十七日該次警詢筆錄日期相同，惟被告丙○○與乙○○並非同時同地製作筆錄，且被告乙○○係因其主動到案說明始經警製作該次筆錄，顯然在製作筆錄當時被告三人並未同時在場，彼等既無因共同被告在場而感受壓力，亦無勾串迴護之機會，且在本院審理時亦未陳稱有遭警刑求或因不識字致未看懂警詢筆內容等語，依其等警詢筆錄製作當時之客觀環境，非但無不法情事，且係出於其等真意，自具有較可信之特別情況，且該等陳述內容與彼等是否有共犯聯絡及行為分擔有重要關係，為證明被告等人犯罪事實存否所必要，從而被告丙○○、己○○、乙○○於警詢時所為之陳述，自均具有證據能力。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行。經查共同被告己○○、乙○○於偵查中向檢察官所述本件案發之前後經過，業據渠等於偵查中具結證述在案，核其彼等所供大致符節，彼等二人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情況，自有證據能力，至於共同被告丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，既未經具結，並無可信性之擔保，此部分陳述應無證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。查本件被告丙○○、己○○、乙○○、甲○○、戊○○及彼等辯護人於本院準備程序進行時，均未爭執證人即共同被告甲○○、戊○○之警、偵訊證詞，暨其他書證、物證之證據能力，被告等人及其等辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告等人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
乙、實體認定：
一、訊據被告丙○○、己○○、乙○○、甲○○、戊○○等人，其中被告丙○○對於持有改造手槍、土造子彈之事實均坦承不諱，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：李雨龍是被楊明宏開槍打死的，伊與楊明宏就殺人部分並沒有犯意聯絡及行為分擔，其本人開槍是屬正當防衛行為云云；被告己○○、乙○○均矢口否認有何犯行，均辯稱：案發當天不曉得丙○○及楊明宏會帶槍上車，且會發生槍戰是臨時突發狀況，彼等與丙○○及楊明宏就上開犯行並沒有犯意聯絡及行為分擔云云；另被告甲○○就其上開被訴犯行均坦承不諱，而被告 蕭承凱 則矢口否認犯行，辯稱：當天並未持槍且未開槍，亦不知道甲○○、李雨龍有帶槍上車，與其二人並無犯意聯絡及行為分擔，且當天是其主動到警局投案，其行為應構成自首云云。經查：
㈠被告丙○○、甲○○就其分別持有前揭改造手槍及土造子彈
、制式手槍及子彈，另被告甲○○有偽造汽車駕照之事實，迭據被告二人於警、偵訊及本院審理時均自白承認，復有扣案之改造手槍一枝（含彈匣）、上開制式手槍二枝（均含彈匣）、直徑約8.70mm金屬彈頭土造子彈二顆、直徑約8.76mm金屬彈頭土造子彈一顆、制式子彈十五顆及偽造之「丁○○」汽車駕駛執照一張可證，而扣案槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局依據性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑驗結果，認送鑑改造手槍一枝（FS9706、含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑90手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係美國SMITH&WESSON廠910型口徑9mm（919mm）之制式半自動手槍，槍號為「VKM1589」，槍管內具五條右旋來復線，機械性能良好，可擊發口徑9mm（919mm）制式子彈，認具殺傷力；另送鑑手槍（德製）一枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係德國H&K廠製USP型口徑9mm（919mm）之制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發口徑9mm（919mm）制式子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈二顆（一顆上膛、一顆在彈匣內），認均係直徑約8.70mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑改造子彈一顆，認係直徑約8.76mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈十五顆（其中經試射十二顆），認均係口徑9mm（919mm）制式子彈，認均具殺傷力，有該局九十四年十月十七日刑鑑字第0940142468號槍彈鑑定書及九十五年二月十六日刑鑑字第0940142469號槍彈鑑定書各一份在卷可憑，另扣案之「丁○○」汽車駕駛執照經送鑑結果，該駕照並非監理站所核發，且其上之鋼印內容與正確鋼印標幟及文字不符，應係偽造乙節，亦有交通部公路總局嘉義區監理所臺南監理站九十五年六月二十九日嘉監南字第0950016866號函一紙敘明在卷可憑，足認被告二人該部自白確與事實相符。再者，警方在現場所拾獲之彈殼十五顆，其中有十二顆制式彈殼（編號04、05、06、07、08、09、10、12、13、14、18、20），經與扣案之德製手槍（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發；另一顆改造手槍彈殼（編號30），經與扣案改造手槍（槍枝管制編號0000000000）試射同案土造子彈之彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，此有前揭內政部警政署刑事警察局九十五年二月十六日刑鑑字第0940142469號槍彈鑑定書載明可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第2024號偵查卷第九九至一００頁），足見案發當時被告甲○○確有持扣案德製手槍擊發十二槍，另被告丙○○有持扣案之改造手槍擊發一槍甚明！又扣案之槍、彈既具有殺傷力，若朝人射擊，當有致死之虞，此為一般人所周知，亦為被告等所明知，觀之案發當時被告丙○○與甲○○兩邊人馬近距離對峙時，雙方互相開火射擊，且經警在現場拾獲之彈殼數量即高達有十五顆之多，顯見當時槍戰情節猛烈以觀，在在足徵被告丙○○、甲○○對於渠等持槍射擊，若因之有致對峙之他方人員死亡，亦不違反其二人本意甚明，被告二人確有致人於死之不確定殺人故意，亦堪認定。
㈡被告蕭承凱雖辯稱其案發當時並未持槍且未開槍云云。惟查
，被告戊○○確有持槍隨同甲○○、李雨龍下車走至3110號小客車左前駕駛座外等情，業據證人即共同被告丙○○、乙○○分別於本院審理時在庭陳證甚明（見本院九十五年九月十九日審判筆錄第十頁、第二八至二九頁、第三九頁、第四一頁），核與被告丙○○於警訊供稱：「（問：對方當初共有幾人帶幾把槍，站在什麼位置押住你們？）對方共有三人持三把槍， 小田 排第一位站在駕駛座外，另二個我不認識的人依序站在第二位（車子中間）及第三位（車子左後座外面）」、「（問：他們拿什麼槍？由何人喝令你們下車？）他們分持三把黑色手槍，他們三人皆喝令我們下車」等語；被告乙○○於警訊中陳稱：「當時有三人持槍到我們車旁，叫我們下車」等語（分別見臺南市警察局第二分局95年度刑案偵查卷宗第二一頁、第三十頁，下稱警一卷）之情節相符，此外參酌，警方在現場所拾獲之彈殼十五顆，其中十四顆為制式彈殼，另一顆為改造手槍彈殼，除該顆改造手槍彈殼（編號30）為扣案改造手槍（槍枝管制編號0000000000）所擊發，另制式彈殼其中有十二顆（編號04、05、06、07、08、
09、10、12、13、14、18、20）為扣案之德製手槍（槍枝管制編號0000000000）所擊發，已如前述外，剩餘之另二顆制式彈殼（編號15、25）送驗後經以比對顯微鏡比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，經與扣案之90手槍與德製手槍（槍枝制編號0000000000、0000000000）該二枝制式手槍試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均不相吻合，認均非由該二槍枝所擊發乙節，有前揭內政部警政署刑事警察局九十五年二月十六日刑鑑字第0940142469號槍彈鑑定書載明可考（見臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第2024號偵查卷第一００頁），顯見案發現場確有非扣案之第三把制式手槍出現，且在現場至少有擊發二槍至明！再經比對現場採證位置可知，該二顆非扣案制式手槍所擊發之彈殼（編號15、25）係與被告甲○○所擊發之十二顆彈殼（編號04、05、06、07、08、09、10、12、13、14、18、20）同樣散落在臺南市○○街○○○號前，有臺南市警察局第二分局九十四年九月十五日南市警鑑字第九四二一五號證物送驗紀錄表載明可徵（見警一卷第一五一至一五四頁），而上開十四顆因槍枝擊發後所退落之制式彈殼既係掉落在同處位置，顯然該二把制式手槍應係共同朝同一方向射擊，槍枝擊發後所退落之彈殼始會朝同一處集中掉落無疑！參以證人即共同被告丙○○於本院審理時已證稱：伊射擊方向是與甲○○他們射擊的方向呈相對等語明確（見本院九十五年九月十九日審判筆錄第二九頁），足見該把非扣案之制式手槍亦係朝被告丙○○之方向射擊無訛！而被告戊○○既與被告丙○○為相對峙之他方，顯然只有被告戊○○始會持槍協同被告甲○○共同朝丙○○之方向射擊甚明！綜上等情相互勾稽以觀，堪認被告戊○○在當時確有持不詳之制式手槍，且有朝被告丙○○逃跑方向射擊二槍，應可認定，從而被告戊○○前開所辯，要係卸責之詞，不足採信。雖被告甲○○於審理時陳稱：當時僅有伊與李雨龍各持一把手槍，戊○○並未持槍云云，惟此不僅與證人丙○○、乙○○前開到庭陳證之情節相違，且與前開調查所得結果不符，諒係迴護被告戊○○之詞，此部分自不足作為對被告戊○○有利之認定，併此敘明。
㈢被告己○○、乙○○雖均辯稱：當天其等四人同車只是要到
處閒逛，並不是要找甲○○報復，且不曉得丙○○、楊明宏會帶槍上車云云。惟查，被告己○○、乙○○、丙○○、楊明宏於九十四年九月十二日晚間，確係因要找被告甲○○尋仇，而由被告己○○開己有之3110號小客車搭載其餘三人在臺南市區繞行尋找甲○○縱影等情，業據被告丙○○於警詢時供稱：「因我與綽號『小田』吵架，相約己○○、綽號『 楊仔 』、『 小敦 』攜帶槍械外出尋仇，對象是綽號小田」、「乙○○是己○○與楊明宏與我為了與小田吵架的事前來相挺的。我們只是聽說小田有乙部改裝黑色裕隆牌自小客車，我等四人是在市區找尋他蹤影。我與楊明宏、己○○等四人商議如遇到小田，就要把他拖出來打。我們在市區繞了三、四個小時，為了找小田報復。我們在車上有商議，見到人就是打他，並無任務分配」等語（見警一卷第六頁、第十五至十六頁），被告乙○○於警訊時亦陳稱：「（問：你們四人在車上是否有談論要找小田？何事？）我有聽到排骨要找小田報復。我們四人是由排骨帶頭，提議要找小田。因我有槍砲前科，己○○知道，所以己○○要向我調借槍枝，我才會在車上跟他們一起」等語（見警一卷第三六頁），核與被告丙○○、乙○○於本院審理時以證人身分均陳證：當天在己○○車上，丙○○有講說要找小田，找到小田要打小田，車上其他人都有聽到等語（見本院九十五年九月十九日審判筆錄第一九至二十頁、第三九至四十頁）之情節相符，參以證人即共同被告丙○○於本院審理時已陳證：九十四年九月十一日凌晨一時在好佳人舞廳，和甲○○等人發生衝突時，我這邊總共有己○○、楊明宏、我。我全身被打到瘀腫、己○○也是，楊明宏是被打到鼻子流血。雙方都是以拳頭互毆，互毆結果我們這邊比較屈居下風，我、己○○、楊明宏在當天凌晨三點五十分，有跑到大智街富王遊藝場砸店，因為我們聽說甲○○在那邊上班，所以去那邊找他要打他。我們去尋仇時，有帶一支槍要嚇甲○○，我去富王遊藝場所帶玩具槍，和隔天即九十四年九月十二日晚上十一點三十分在金華路、友愛街口發生槍戰的槍枝，是不同支，在富王遊藝場那支是玩具槍，沒有殺傷力，在槍戰現場那支是改造手槍，有殺傷力，砸完店的隔天，即槍戰當天就聽到風聲說他們要找我們等語（見本院本院九十五年九月十九日審判筆錄第十四至十七頁）情節以觀，被告丙○○等人在舞廳遭毆打後，既於同日凌晨即迫不及待要找甲○○報仇，且在砸店後又已風聞甲○○這邊要對彼等不利，從而被告丙○○等人於翌日晚間（即案發日）會有刻意開車在市區尋索甲○○蹤影報復之犯罪動機，亦核與常情無違！再者，被告戊○○於警詢時即陳稱：當時小田開車（我名下6860-JF車）、李雨龍坐駕駛座旁、我坐駕駛座後方，他們在車上有談論有人到富王遊藝場要生事，故開車要去攔阻那一部白色小客車，我們由我怡平路住家走永華路左轉金華路右轉府前路左轉康樂街左轉尊王路再右轉金華路到友愛街口，就以車攔阻另一部白色自小客車等語明確（見警一卷第四三至四四頁）；證人即共同被告甲○○於本院審理時亦結證：在九月十二日那天又有人到富王遊藝場放話要找我，但我不確定是否是丙○○他們，我從九月十一日到九月十二日案發中間，除了和丙○○等人在好佳人那邊發生衝突外，並無與其他人結怨，所以在丙○○打傷庚○○之後，又到富王放話要找我的，除了丙○○他們沒有別人了，李雨龍並有聽說丙○○他們不放過我等語屬實（見本院九十五年十二月二十六日審判筆錄第十五至十七頁），參核被告己○○於警訊時並供承「（問：你們在外閒逛
三、四個小時有無載到台南市○○街富王遊藝場去尋找小田行蹤？共去找幾趟？）我們有經過二次，是丙○○要我開到大智街富王遊藝場去，我不知道他要幹什麼」等語（見警一卷第二六頁）之情形來判斷，堪認在案發當晚槍戰前，被告丙○○等人係以「富王遊藝場」附近為中心繞巡臺南市區欲找甲○○等人尋仇，致甲○○此方在獲報後始能在大智街附近之案發路口先發制人堵到丙○○等人之座車甚明！雖被告己○○、乙○○均辯稱：當天其二人並不曉得丙○○、楊明宏會帶槍上車云云，惟查，被告丙○○於本院審理時已供稱：當天伊上車時即將扣案之改造手槍帶上車，且伊打電話給楊明宏時也有叫他帶槍上車，而楊明宏在坐上車後有小聲跟伊說他有帶槍，至於砸店當天所帶的手槍則是由己○○載伊回家拿的等語無訛（見本院九十六年四月十日審判筆錄第二八頁、九十五年九月十九日審判筆錄第十頁），是被告丙○○等人於案發前一日凌晨，趁甲○○此方猝不及防之下至富王遊藝場砸店時，尚知要攜帶手槍或類似真槍之玩具槍到場以壯聲勢，何況案發當晚被告丙○○等人係刻意在尋找甲○○，且已風聞對方要對彼等不利之情形下，豈有不知要攜帶槍枝之理？若果，即使真讓彼等找到甲○○等人，其等在赤手空拳之情況下豈非又是自討苦吃？再者，被告丙○○、楊明宏於上車時均已攜帶槍枝在身，且彼等四人同車之目的又是要去找甲○○等人報復，則被告丙○○、楊明宏亦無有刻意單對被告己○○、乙○○二人隱瞞其等有帶槍上車之必要！從而被告己○○、乙○○二人前開所辯要係卸責之詞，不足憑採！又被告丙○○、己○○、乙○○、楊明宏既均知被告丙○○、楊明宏有攜帶槍枝上車，且當天彼等四人又是要找甲○○等人報復，足認被告四人間就丙○○、楊明宏若持槍對甲○○等人射擊，因此造成甲○○此方人員死亡，亦不違反其四人之本意甚明，被告丙○○、己○○、乙○○、楊明宏等人確有共同持有改造槍枝、子彈，並有以之致人於死之不確定殺人故意之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
㈣又被害人李雨龍係右前胸槍傷併發多重性器官衰竭而不治死
亡，亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗解剖明確，製有驗斷書、勘驗筆錄、鑑定書、相驗屍體證明書在卷可憑，而被告丙○○係受有右大腿槍擊傷之事實，亦有國立成功大學醫學院附設醫院乙種診斷證明書附卷可稽，另被害人李雨龍係遭楊明宏持槍射擊死亡等情，並據被告丙○○於本院審理時供述甚明（見本院九十六年四月十日審判筆錄第二九頁），核與被告甲○○於警訊、偵查中供述之情節相符（見警一卷第三九頁、臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第2024號偵查卷第五九頁），另被告丙○○係遭被告甲○○持扣案之德製手槍開槍擊中乙節，亦有前揭內政部警政署刑事警察局九十五年二月十六日刑鑑字第0940142469號槍彈鑑定書載明可考（見臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第2024號偵查卷第一００頁），又被告丙○○、己○○、乙○○、楊明宏等四人間，被告甲○○、戊○○等二人間，就彼此間有不確定殺人故意之犯意聯絡及行為分擔，既可認定已如前述，則彼等就李雨龍死亡及被告丙○○受槍傷之結果，自應分別負殺人既、未遂之罪責至明。另按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院三十年上字第一０四０號判例可資參照。換言之，正當防衛乃對於不正之侵害以防衛其權利，故出現不正對正之關係，從而主張正當防衛者若其本身即為一現在不法之侵害，因其本即有不法侵害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。而查，被告丙○○當天是攜帶扣案之改造手槍要尋找甲○○等人報復，易言之，被告丙○○在槍戰之前其攜帶槍械行為本身即是一現在不法之侵害，是其自始既有不法侵害之犯意存在，參以其在槍戰當時亦有擊發一槍之行為，已如前述，姑不論是被告丙○○抑或甲○○先行開槍，被告丙○○本身既為一不正之不法侵害，則對其遭甲○○開槍而互為攻擊之還手反擊行為，亦核與正當防衛情形顯不相當。是被告丙○○辯稱其係正當防衛云云，殊無足採。末按刑法第六十二條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第六十二條前段自首之規定減輕其刑。本件被告戊○○雖於案發翌日凌晨即警方尚未知悉何人為犯罪行為人時，主動到警局說明，惟其到案說明內容只是在強調槍戰當時其本人雖有在場，但並沒有持槍殺人，也不曉得李雨龍、甲○○會帶槍等情，業據證人即本件承辦警員 林進成 到庭陳證明確（見本院九十六年四月十日審判筆錄），且有被告戊○○到案當日製作之警詢筆錄可稽，換言之，被告戊○○當日到案說明之目的僅是在撇清其與本案無關，並非自白其有本件所指持槍殺人犯行，是其自始並無接受裁判之意思甚明，所為核與刑法第六十二條前段所規定自首之要件不合，自無適用自首規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
綜上，本案事證明確，被告等人之犯行均堪認定，應依法論科。
二、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
㈠刑法第二條部分：本件被告行為後，刑法總則編於九十四年
二月二日大幅修正公布後，並於九十五年七月一日正式施行，而刑法第二條第一項固修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，合先說明。且按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。
㈡修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪行為
者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪行為者，皆為正犯」，即修正後之刑法剔除完全未參與犯罪相關行為之實行的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，爰依修正後刑法第二條第一項規定比較新舊法，而修正前刑法第二十八條規定，並無不利於被告之情形，故應適用修正前刑法第二十八條之規定。
㈢想像競合犯：再者，九十四年二月二日修正公布、九十五年
七月一日施行之修正後刑法第五十五條固有就牽連犯之規定修正，然並未對同條前段想像競合犯之規定修正，對被告而言並無利或不利之法律變更問題，該條但書有關想像競合犯之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸比較新舊法，逕予適用刑法第五十五條前段之規定。
㈣牽連犯部分：查被告行為後，九十四年一月七日修正公布之
刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告丙○○、己○○、乙○○所犯上開持有改造手槍罪、殺人罪間及被告甲○○、戊○○所犯上開持有手槍罪、殺人未遂罪間，均具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定予以處斷。
㈤定應執行刑部分：被告甲○○所犯殺人未遂罪及偽造特種文
書罪均係於九十五年七月一日刑法修正施行之前所犯，修正前刑法第五十一條規定:「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者:」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第五十一條第五款規定:「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款，定其應執行之刑。
㈥累犯部分：被告乙○○有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行
紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依修正施行前後之刑法第四十七條規定，均構成累犯，故修正施行後之刑法第四十七條規定對被告乙○○而言並無有利之情形，爰逕依修正施行前之刑法第四十七條規定論以累犯，加重其刑。
㈦刑法施行法第一條之一部分：被告行為後，刑法施行法增訂
第一條之一業於九十五年六月十四日公布，並於同年七月一日施行；該條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」考其立法理由，係為因應九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法施行後，依刑法總則第三十三條第五款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，故刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定（此前揭條文立法意旨可資參照），則適用前揭條文之結果，僅貨幣單位由銀元改為新臺幣，其罰金數額實與修正前刑法適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之結果相同，對於被告而言並無所謂利或不利之問題，非屬法律刑罰之變更，無庸就新舊法比較適用，而應逕予適用新增訂刑法施行法第一條之一規定。
三、核被告丙○○、己○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，公訴意旨就被告等人持有改造手槍部分雖認應依同條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷，惟此部分業據公訴檢察官於本院審理時當庭變更起訴法條為同條例第八條第四項之罪（見本院九十五年九月十九日審判筆錄第四頁），本院自無庸再為起訴法條之變更，併予敘明。另被告甲○○、戊○○所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪；被告甲○○另犯刑法第二百十二條之偽造特種文書罪（起訴書誤載為變造特種文書罪）。被告甲○○、戊○○已著手於殺人犯罪行為之實行，惟尚未達被害人死亡之犯罪結果，其殺人行為尚屬未遂階段，爰均依刑法第二十五條第二項之規定就殺人罪部分減輕其刑。又被告丙○○、己○○、乙○○彼等三人與楊明宏間，就所犯之上開三罪；另被告甲○○與戊○○間，除偽造特種文書罪外，就所犯之前揭三罪，分別均有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第二十八條之規定，均為共同正犯。另被告丙○○、己○○、乙○○均各別同時持有改造手槍、子彈；被告甲○○、戊○○均各別同時持有手槍、子彈，為一持有行為同時觸犯二罪名，均為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重各依未經許可持有改造手槍罪、未經許可持有手槍罪處斷。再被告丙○○、己○○、乙○○等三人，被告甲○○、戊○○等二人，所犯殺人或殺人未遂，與未經許可持有改造手槍或持有手槍罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，分別從一重之殺人罪及殺人未遂罪處斷。被告甲○○所犯殺人未遂罪與其上開偽造特種文書罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告乙○○有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正施行前之刑法第四十七條規定加重其刑。爰分別審酌被告五人各自之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危險及其等未經許可持有槍彈，並持以駁火發生槍戰，不僅視人命為草芥且致本件被害人李雨龍死亡、被告丙○○受槍傷之嚴重結果，危害社會治安至甚且鉅，而被告等人經查獲後，除甲○○外餘均避重就輕推卸罪責，未見悔意，犯後態度顯然不佳，另參酌彼等在本案中參與之程度輕重及檢察官對被告丙○○部分已具體求處無期徒刑，對被告己○○、乙○○各求處有期徒刑十二年等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就被告甲○○部分定其應執行刑，以儆效尤。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、制式手槍二枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000，均含彈匣）、直徑約8.70mm金屬彈頭土造子彈一顆、子彈三顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。又刑法第三十八條第一項第三款於九十四年二月二日刑法修正時，雖另增列因犯罪所生之物得沒收之規定，然核與本件憑以沒收之刑法第三十八條第一項第一款無關，不生新舊法比較問題，至於送驗經鑑驗機關試射完畢之直徑約8.70mm金屬彈頭土造子彈一顆、直徑約8.76mm金屬彈頭土造子彈一顆、子彈十二顆，僅餘彈頭、彈殼，已失其子彈之結構及性能，不具殺傷力，故不併予諭知沒收，另被告五人依其犯罪之性質，尚無認有褫奪公權之必要，爰不為褫奪公權之諭知，均附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第二十八條、刑法第二百七十一條第一項、第二項、第二百十二條、第二十五條第二項、第五十五條前段、修正前第五十五條後段、修正前第四十七條、修正前第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官黃莉莉法官孫淑玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官方秀貞中華民國96年4月30日附錄本案論罪科刑法條刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。