裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2571號刑事判決
裁判日期：民國100年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2571號上訴人即被告 呂學霖 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度審訴緝字第18號，中華民國100年8月4日第一審判決（起訴案號：99年度毒偵字第1134號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按有下列情形之一者，法院不得為協商判決：㈠有刑事訴訟法第455條之3第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者。㈡被告協商之意思非出於自由意志者。㈢協商之合意顯有不當或顯失公平者。㈣被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者。㈤法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者。㈥被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。㈦法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限，刑事訴訟法第455條之4第1項、第2項分別定有明文。又協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者外，不得上訴，同法第455條之10第1項亦有明文規定。再第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之，同法第362條前段、第367條前段及第455條之11第1項亦分別著有明文。
二、上訴意旨略以：被告曾於87、88年間因違反毒品危害防制條例案件，裁定觀察勒戒及令入戒治處所，於90年戒治完畢出所已逾5年，於本案宣示筆錄中說明99年3月18日為警查獲採尿結果，呈可待因、安非他命陽性反應，係5年後再犯，詎臺灣新竹地方法院檢察署偵查起訴，原審判決均認本件係5年內再犯，於法有誤，爰提起上訴云云。
三、經查：㈠本件經檢察官於民國100年8月2日原審準備程序時，聲請於
審判外進行協商程序，嗣檢察官及被告呂學霖於審判外進行協商後，並由法院依據刑事訴訟法第455條之5第1項之規定指定公設辯護人協助被告進行協商，合意協商之內容為：1.施用第一級毒品罪部分，被告願受有期徒刑7月之宣告；2.施用第二級毒品罪部分，被告願受有期徒刑3月之宣告；3.合併定應執行有期徒刑9月，有原審100年8月2日準備程序筆錄在卷可參（見原審卷第9頁反面至第10頁）。被告因違反毒品危害防制條例案件，經協商後願接受上述施用第一級毒品罪部分，有期徒刑7月，施用第二級毒品罪部分，有期徒刑8月，定應執行有期徒刑9月之宣告，再經原審確認被告認罪協商係出於自由意志，且被告亦承認起訴犯行等情，有原審協商程序筆錄在卷可稽（見原審卷第14頁至第15頁），原審法院因而依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第51條第5款等規定，依協商結果判處被告施用第一級毒品罪，有期徒刑7月，施用第二級毒品罪，有期徒刑3月，應執行有期徒刑9月，其協商程序，並無違誤。是本件應審究者，係本件認罪協商判決，是否有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決是否有違反同條第2項之規定得對協商判決提起上訴之情形。
㈡被告上訴意旨謂其係戒治出所5年後再犯本件，前開判決有
違反刑事訴訟法第455條之10第1項第7款得上訴之情形云云。惟：
1.按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。然基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。準此，茍被告前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內曾再因施用毒品之行為，而經法院判處刑罰之處遇程序確定者，縱其係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年後再為本案施用毒品犯行，應認屬「再犯」之範疇，應逕依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。
2.本件被告呂學霖曾於87年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，而經臺灣新竹地方法院以87年度毒聲字第1007號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月7日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第8158號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請，而經臺灣桃園地方法院於88年3月27日以88年度毒聲字第1867號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請，而經臺灣桃園地方法院於88年4月30日以88年度毒聲字第2521號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治執行滿3月後，因認成效良好，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請，經臺灣桃園地方法院於88年10月7日以88年度毒聲字第5838號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於88年10月22日停止戒治出監，其保護管束期間於89年4月25日期滿未經撤銷，而視為強制戒治執行完畢，又此部分犯行並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴，經臺灣桃園地方法院於88年6月4日以88年度易字第1168號判處有期徒刑7月，並於88年10月21日確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告呂學霖既於初犯毒品危害防制條例經觀察、勒戒執行完畢釋放（即87年12月7日）後之5年內曾再犯施用毒品之罪，並經依法追訴處罰（即上揭臺灣桃園地方法院88年度易字第1168號判決）。且嗣後被告經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於99年4月19日以99年度毒偵字第292號、99年度毒偵緝字第15號、99年度毒偵緝字第113號就被告分別：⑴98年7月5日22時20分許採尿時起回溯26小時內之某時許再犯施用第一級毒品之罪及於98年7月5日15時許再犯本案施用第二級毒品之罪、⑵99年2月8日採尿時起回溯26小時內之某時再犯施用第一級毒品罪及於99年2月8日10時許，再犯施用第二級毒品之罪之事實，予以起訴，有上開起訴書附卷可佐。
3.被告復於99年3月18日凌晨1時30分許為警採尿送回溯96小時內，再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品之罪，縱其施用毒品之時間，距前次違反毒品危害防制條例經送強制戒治執行完畢釋放（即88年10月22日）後已逾5年，惟並非第2次施用毒品，與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治程序已無法收其實效，自應逕依毒品危害防制條例第10條之規定處罰，亦即檢察官應依同條例第23條第2項之規定提起公訴，原審亦應為實體判決，本件並無刑事訴訟法第455條之10第1項第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理判決」之得上訴之情形，被告所辯，顯於法有違，不足採信。
㈢綜上所述，本件協商判決並無刑事訴訟法第455條之4第1項
第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決有違反同條第2項之規定而得提起上訴之情形，揆諸首揭說明，自屬不得上訴。是被告提起本件上訴，為法律上不應准許，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年9月5日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國100年9月5日