裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2095號刑事判決
裁判日期：民國100年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2095號上訴人即被告 藍文宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第214號，中華民國100年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度毒偵字第318號，經原審裁定行簡式審判程序），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、藍文宏前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第2395號裁定送強制戒治，於民國88年3月19日停止強制戒治出所；再因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第1089號裁定送強制戒治，於90年9月12日停止強制戒治出所，而該次施用毒品犯行，經原審於90年6月1日以89年度訴字第321號判決判處有期徒刑10月、8月確定。又因施用毒品案件，經原審於94年3月7日以94年度訴字第18號判決判處有期徒刑10月、6月確定；另因竊盜案件，經原審於94年4月4日以94年度易字第27號刑事判決判處有期徒刑4月確定，並與前開毒品案件所處有期徒刑10月、6月，經原審以94年度聲字第426號裁定定應執行刑有期徒刑1年5月；又因施用毒品案件，經原審於94年7月7日以94年度訴字第234號刑事判決判處有期徒刑10月確定；並與前開應執行有期徒刑1年5月接續執行，於96年1月17日假釋出監，嗣經撤銷假釋後，因前開94年度訴字第18號、94年度易字第27號、94年度訴字第234號案件，符合中華民國96年罪犯減刑條例規定，先後經原審以96年度聲減字第847、347號裁定減刑，而無庸執行撤銷假釋殘刑4月13日，而執行完畢；又因施用毒品案件，經原審於96年9月21日以96年度訴字第336號判決判處有期徒刑1年確定；又因施用毒品案件，經原審於96年12月31日以96年度訴字第507號判決判處有期徒刑8月、4月確定，並與前開毒品案件所處有期徒刑1年，經原審以97年度聲字第60號裁定定應執行刑有期徒刑1年9月；又因施用毒品案件，經原審於97年5月8日以97年度訴字第72號判決判處有期徒刑1年6月，再與前開有期徒刑1年9月接續執行，於99年2月6日假釋出監。
二、詎藍文宏猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於100年1月30日晚間7、8時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處內，以將海洛因、甲基安非他命同時置於玻璃球內燒烤吸食之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣其於100年1月31日晚間8時許在宜蘭縣○○鎮○○路29之1號5樓之3為警查獲，並於同日晚間9時8分許採集其尿液送鑑定之結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告藍文宏經本院合法傳喚，雖無正當之理由而不到庭，惟據其於上訴狀所述，固坦承其有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，係因為伊在為警查獲前住院，因口腔開刀全身麻醉，麻醉藥裡有嗎啡成分所致云云。
二、經查：㈠被告於上開時、地同時施用毒品海洛因及甲基安非他命1次
之犯行，業據其於偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵查卷第22頁、原審卷第22、31頁），而其為警於100年1月31日晚間9時8分許採集尿液送鑑定之結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有宜蘭縣政府警察局羅東分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄，及慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表各1紙在卷可證，足認被告上開自白，應與事實相符，堪予採信。至被告雖於上訴狀翻稱上情，惟此與前揭事證不符，已非可信。再參酌海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述甚詳，是以被告若因口腔開刀麻醉，而於100年1月27日入院，有被告所提呈羅東博愛醫院出院通知單附卷可稽（見本院卷第8頁反面），顯無於4日後尿液仍呈現嗎啡陽性反應。況被告有施用第一毒品之犯行，已據被告於原審坦承在卷，縱使被告因醫療而另服用相類之藥品，亦無足為被告有利之認定，是被告上開所辯，應係圖卸罪責之詞，委不足採。至被告於上訴狀所請向羅東博愛醫院調取其病歷、及傳訊當時麻醉醫師以證明上情，基上同一理由，亦核無必要，併此敘明。
㈡又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度訴
字第2395號裁定送強制戒治，於88年3月19日停止強制戒治出所；再因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第1089號裁定送強制戒治，於90年9月12日停止強制戒治出所，而該次施用毒品犯行，經原審於90年6月1日以89年度訴字第321號判決判處有期徒刑10月、8月確定；又因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第18號判決判處有期徒刑10月、6月確定；又因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第234號判決、96年度訴字第336號判決分別判處有期徒刑10月、1年確定；又因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第507號判決判處有期徒刑8月、4月確定；又毒品案件，經原審以97年度訴字第72號判決判處有期徒刑1年6月確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參。足認被告於初次經強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經判處罪、刑，此次再犯本案，即不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第
5次刑事庭會議決議；最高法院98年度台非字第12號判決意旨參照）。是本件事證明確，被告上開施用毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用行為前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告前因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第18號判決判處有期徒刑10月、6月確定，另因竊盜案件，經原審以94年度易字第27號判決判處有期徒刑4月確定，並與前開毒品案件所處有期徒刑10月、6月，經原審以94年度聲字第426號裁定定應執行刑有期徒刑1年5月；又因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第234號判決判處有期徒刑10月確定，並與前開應執行有期徒刑1年5月接續執行，於96年1月17日假釋出監，嗣經撤銷假釋後，因前開94年度訴字第18號、94年度易字第27號、94年度訴字第234號案件，符合中華民國96年罪犯減刑條例規定，先後經原審以96年度聲減字第847、347號裁定減刑，而無庸執行撤銷假釋殘刑4月13日，而執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告因施用毒品，前經強制戒治程序，再經法院多次判處罪刑後，竟再犯本件施用毒品犯行，惟念其坦承犯行，態度良好及施用情形等一切情狀，量處其有期徒刑1年2月。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨執前詞否認施用海洛因，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國100年9月5日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國100年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。