裁判字號：臺灣屏東地方法院112年訴字第295號刑事判決
裁判日期：民國112年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決112年度訴字第295號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告陳俊宇指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15154號、112年度偵字第6093號），本院判決如下：
主文陳俊宇犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年；扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、陳俊宇明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國111年10月間某日某時許，在 潘裕薏 位於屏東縣○○鎮○○
路000○00號住處旁巷子，以每包新臺幣（下同）200元價格，販賣3,000元之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)成分，包裝為白色紫色「THEGLENLIVET13」字樣之毒品咖啡包15包予潘裕薏，而當場完成交易。
㈡嗣潘裕薏另案販毒為警查獲，供出上手並配合員警誘捕陳俊
宇，佯以欲再向陳俊宇購買毒品咖啡包，雙方就買賣毒品咖啡包之數量、價金達成合意。陳俊宇於111年12月21日21時47分許，在址設屏東縣○○鄉○○路000號之一心釣蝦場，著手販賣如附表所示之物予潘裕薏，並收取800元現金時，即遭員警以現行犯逮捕，而當場查獲，其販賣行為因而未遂，並當場扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵1卷第13-25、127-135頁；本院卷第34、59頁），核與證人潘裕薏於警偵訊時所為證述情節大致相符（偵1卷第33-48、169-171頁），復有自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局112年3月21日刑鑑字第1120035584號鑑定書、被告與證人潘裕薏之IG對話紀錄擷圖、被告IG首頁及照片擷圖等件存卷可考（警卷第26-30、38-39、54-58頁；偵1卷第177頁；偵2卷第10頁；本院卷第23頁），並有扣案如附表所示之物可證（鑑定結果詳附表），足認被告上開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。
二、販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
查被告所為如事實一所示之販賣及著手販賣毒品咖啡包予買家即證人潘裕薏之犯行，均係有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上均已該當於毒品販賣之著手、實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典著手為前開交易，其主觀上均有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，悉應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone
、4-MMC）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣及持有逾量。次按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，如事實一之㈡所示之部分，被告與配合員警辦案而佯裝購毒之證人潘裕薏就交易毒品咖啡包之數量及價金等重要內容已達成合致，被告亦至約定地點與證人潘裕薏交易，已著手販賣毒品行為，因證人潘裕薏係配合辦案，自始無實際與被告交易之真意，僅能論以販賣未遂。
㈡是核被告如事實一之㈠所示之所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪；如事實一之㈡所示之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣（既、未遂）前持有之第三級毒品，因無證據證明已達純質淨重5公克以上，而持有純質淨重未達5公克之第三級毒品並無刑罰之規定，自不生販賣吸收持有不另論罪之問題。被告所為如事實一之㈠、㈡所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
1.被告前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經本院以111年度交簡字第789號判決判處有期徒刑2月確定，於111年8月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且為被告及辯護人所不爭執(本院卷第63頁)，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並均加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號判決意旨參照）。本院審酌被告於前案執行完畢後，未能有所警惕，故意再犯本案犯行，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，無何情堪憫恕之情形，顯無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，故被告依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑之結果，並無上開解釋所指罪刑不相當之情形，自均仍有上開刑法第47條第1項規定之適用。
2.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告如事實一之㈡所示之所為，雖已著手販賣毒品咖啡包，惟因證人潘裕薏係配合員警辦案，自始不具購毒真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，應屬未遂，其此部分犯行所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.次按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告迭於警偵訊、本院審理中自白本案犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
4.綜上，被告所犯之罪，同時有前開加重、減輕事由之適用，如事實一之㈠所示之部分，應依法先加而後減之；如事實一之㈡所示之部分，應依法先加而後遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康
危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及著手販賣毒品咖啡包，既遂部分肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，未遂部分，扣案如附表所示之物未及流入市場，於第三人取得前即遭警查獲；並審酌販賣及著手販賣毒品咖啡包之數量、金額；兼衡被告犯後均坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段及被告於本院審理時自陳高中肄業之智識程度，現從事房務員工作，家境不佳，現與父母、祖母、舅舅、兄弟姊妹等同住之經濟及家庭生活狀況（本院卷第63頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。另按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告本案所犯之罪為數罪併罰之案件，且被告尚有其他案件經起訴尚未判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，依上揭裁定意旨，為被告之利益，本院於本案判決時不定其應執行刑，併此敘明。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查扣案如附表所示之物，經送請內政部警察署刑事警察局鑑定，結果確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，有前揭鑑定報告書可參（警卷第38-39頁），而該物係被告於如事實一之㈡所示之時、地交付予喬裝買家之證人潘裕薏，而為警當場查獲並扣案，不問屬於犯罪行為人與否，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，均併予宣告沒收；又鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收。
㈡犯罪所得部分：
如事實一之㈠所示之被告販賣第三級毒品犯行所得價金，為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，於被告所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告如事實一之㈡所示之販賣第三級毒品未遂犯行，因被員警查獲而未實際收取犯罪所得，自毋庸諭知沒收，併予敘明。
㈢按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之
沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，被告所犯各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官曾馨儀到庭執行職務。
中華民國112年11月21日
刑事第四庭審判長法官林鈴淑
法官陳政揚法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月21日
書記官顏子仁附錄本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
卷別對照原卷名稱簡稱內警偵00000000000警卷111偵15154偵1卷112偵6093偵2卷附表：
扣案物品備註毒品咖啡包共8包包裝為蠟筆小新圖案之毒品咖啡包8包送鑑資料：毒品咖啡包8包鑑定結果：一、送驗證物：現場編號1-1〜1-8，毒品咖啡包，8包，本局另分別予以編號1至8。二、編號1至8:經檢視均為花色包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重28.06公克（包裝總重約11.52公克），驗前總淨重約16.54公克。㈡隨機抽取編號5鑑定：經檢視内含粉紅色粉末及塊狀物。1.淨重2.12公克，取0.93公克鑑定用磬，餘1.19公克。2.檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)」成分。3.純度約11%。㈢依據抽測純度值，推估編號1至8均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.81公克。（內政部警政署刑事警察局112年3月21日刑鑑字第1120035584號鑑定書，警卷第38-39頁）