裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上更(一)字第92號刑事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上更(一)字第92號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告王敏鈺指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第412號中華民國99年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第2729號），提起上訴，經本院100年度上訴字第34號判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於證據能方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第96、97頁）。
三、又查，本件證人 陳瑞峰 於警詢之證述，經核係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳瑞峰於偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
五、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本件被告門號0000000000號、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係於本於臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請臺灣雲林地方法院法官核發之通訊監察書而所為之監聽錄音，有臺灣雲林地方法院99年度聲監字第000169號通訊監察書及其通訊監察譯文附卷可稽（聲監281號卷第4至8頁），並由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，並為本院於100年8月23日當庭播放勘驗，為被告所不爭執其內容（本院卷第121、122頁），足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據。
六、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨係以：被告王敏鈺（綽號 阿妹 ）基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，於民國（下同）99年4月23日22時55分33秒許，在臺大醫院雲林分院斗六院區附近之公園，以2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳瑞峰，因認被告王敏鈺涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。又按檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。是故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
三、公訴及上訴意旨認被告王敏鈺涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品犯行，係以：㈠被告王敏鈺於偵查中之供述（詳見99年度偵字第2729號偵查卷第44頁至第52頁）、㈡證人陳瑞峰於警詢、偵查及法院審理中之證述（詳見98年度他字第1080號偵查卷一第101頁至第108頁、第139頁至第145頁）、㈢被告王敏鈺所持用門號為0000000000號之通訊監察譯文（詳見98年度他字第1080號偵查卷一第110頁）等為其論罪依據
四、訊據被告王敏鈺固坦承有於99年4月23日23時左右，在臺大醫院雲林分院斗六院區附近之公園，無償轉讓第二級毒品安非他命予陳瑞峰，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，並辯稱：因為伊與 薛武易 有些糾葛，薛武易拜託陳瑞峰找伊，伊不想被薛武易找到，陳瑞峰明知伊在斗六，卻向薛武易說伊已不住在斗六，因此伊欠陳瑞峰一個人情，才會給陳瑞峰一些安非他命等語。是以，本院所應審認者為：㈠證人陳瑞峰指證向被告購買海洛因之證詞，其可信度如何？是否與事實相合而可採為被告販賣第一級毒品海洛因犯行之論罪依據？㈡被告王敏鈺所持用門號為0000000000號與0000000000號行動電話之通訊監察內容可否為被告論罪之不利證明？㈢證人 陳奕良 之證述是否可補強購毒者陳瑞峰之指證為真實可採？經查：
㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年台上字第1029號判例可資參照）。
㈡本件檢察官認被告涉犯上開販賣第一級毒品海洛因罪嫌，係
以證人陳瑞峰指證曾與陳奕良共同向被告購買海洛因等語為主要依據。惟經審之證人陳瑞峰成於警、偵訊、原審及本院審理時所為之歷次證述，有下述之出入不一及重大瑕疵：
⒈證人陳瑞峰之警詢證詞⑴於警詢時證稱：我所吸食的海洛因毒品係自99年4月初開始
向一名綽號叫「 妹仔 」的女子所購買的，都是在臺大雲林分院附近的公園與他交易的。我前後總共向「妹仔」購買過五次毒品，都是購買海洛因毒品，每次購買1包或是1根內裝有海洛因的香菸，價格為1000至2000元不等，我都是撥打她持用之0000000000號行動電話，由她指定交易的地方後，我再依約前往該處交易。…另外0000000000號行動電話是我太太 張昱涵 申請的，平日大部分時間亦是由我持用。因為陳奕良是我的表弟，所以我才把電話借給他，他向我借用0000000000號行動電話的時間我忘記了，他要借用時告訴我，我就會借給他，這支電話因為我都放在家裡，所以陳奕良拿去使用後馬上歸還或是使用多日後再歸還，我並不清楚。〈警方提示通訊監察譯文內容編號1073、1076、1077、1078號〉；（問：警方因偵辦刑案依法實施通訊監察，於監察中得知你於99年4月23日22時29分13秒，你以0000000000號行動電話打給綽號「妹仔」之王敏鈺所持有之0000000000號行動電話，內容提到：A：如果要過來，來銀行這裡。B：好。；簡訊：
到了；簡訊：大哥來公園好嗎抱歉；簡訊：到了。....請問各代表何意？本次交易在何時、地交易？交易何物？由誰前來與你交易？）這些電話不是我打的，是陳奕良撥打的，所以他們雙方在談論什麼東西我並不清楚。我不曾向 洪聖雄 購買過毒品，另外我曾向「妹仔」購買過大約5次海洛因毒品，但是她並沒有向我收錢。因為她有虧欠我的人情，所以我向她購買毒品時，她才沒有向我收錢。我在筆錄前段中供稱的那五次，是真的有以金錢向「妹仔」購買毒品的，是我和陳奕良共同出資向「妹仔」購買的，後面所供稱我曾向「妹仔」購買過大約5次海洛因毒品，但是她並沒有向我收錢，意思是指後來另外有5次，我要再向「妹仔」購買毒品，但是她並沒有向我收錢。（問：警方現提供編號01至08照片之女子供你指認，請你指認曾與你交易毒品綽號「妹仔」即王敏鈺之女子，編號為何？）我確定相片編號7號的女子就是「妹仔」等語。
⑵則依證人陳瑞峰之上開證述雖指出其曾向綽號「妹仔」之被
告購買海洛因5次，然經提示99年4月23日22時29分13秒，門號0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通聯紀錄及譯文後，並訊以是否曾以該0000000000號行動電話與被告聯繫購買過海洛因，乃稱是陳奕良撥打，並否認知情陳奕良與被告談論何事，嗣又改稱：我向她購買毒品時，她才沒有向我收錢，我在筆錄前段中供稱的那五次，是真的有以金錢向「妹仔」購買毒品的，是我和陳奕良共同出資向「妹仔」購買的，後面所供稱我曾向「妹仔」購買過大約5次海洛因毒品，但是她並沒有向我收錢云云，其所述前後已有不一，是其指證之可信性尚非無疑，自難遽信為真。
⒉證人陳瑞峰之檢察官偵訊證詞⑴於99年5月17日檢察官訊問時證稱：認識王敏鈺、薛武易、
陳奕良， 賴宗輝 及洪聖雄不認識。跟陳奕良是表兄弟。0000000000的電話是我在使用，有借給陳奕良使用。0000000000是綽號阿妹的王敏鈺的聯絡電話，我會知道是陳奕良告訴我的。是今天在警察局拿照片給我指認，才知道阿妹叫王敏鈺。我的電話是因為陳奕良沒有電話，我們是親戚才借給陳奕良打的，這支是易付卡的，裡面還有五百多塊。我沒有傳簡訊給0000000000。陳奕良拿我的電話打給王敏鈺，我知道他打給王敏鈺是要向他買海洛因。我跟陳奕良合資向王敏鈺買過3次的海洛因，我自己買過2次。（檢察官問：你在警察局為什麼說你跟王敏鈺合資買過5次？）我不太會表達，應該是一共5次，3次是合資，2次是我自己買。印象中我自己也有跟王敏鈺買過。我跟王敏鈺買海洛因時，會先打0000000000電話跟他確認時間地點。〈提示門號為0000000000號於99年4月23日22時29分13秒之通訊監察譯文及同日22時46分36秒至22時55分33秒之簡訊三則〉（檢察官問：這通譯文及三則簡訊是你跟王敏鈺在講什麼？）這不是我。這應該是陳奕良。（檢察官問：這次是你跟陳奕良合資向王敏鈺買海洛因嗎？）是。（檢察官問：你怎麼知道這一通譯文及三通簡訊是要向王敏鈺買海洛因？）因我有跟陳奕良合資，因我當時人在斗六工作。（檢察官問：這次陳奕良在何時、何地向王敏鈺買多少海洛因？）快11點時，在台大醫院附近的公園，我買二千的海洛因，陳奕良出多少錢我不知道。（檢察官問：這次你有跟陳奕良一起去向王敏鈺拿海洛因嗎？）有。（檢察官問：陳奕良打電話時你在場嗎？）不在場，我人在朋友那裡泡茶。（檢察官問：陳奕良幾點去找你一起去找王敏鈺？）應該9點半以後了。我叫陳奕良聯絡好再找我，之後陳奕良來找我一起去找王敏鈺時，我沒有看錶。我知道回到家已經12點了。（檢察官問：這次王敏鈺是一手交錢，一手交貨，親自把海洛因交給你，並向你收錢嗎？）我沒有看到。我開車載陳奕良去找王敏鈺，王敏鈺來，陳奕良就下車到王敏鈺的車上，王敏鈺在車上交付海洛因給陳奕良，陳奕良再將我二千塊的海洛因交給我。我不知道陳奕良向王敏鈺買多少。（檢察官問：有沒有完成交易？）有。〈提示門號為0000000000號於99年3月20日10時0分12秒之簡訊〉（檢察官問：這則簡訊薛武易跟你在講什麼？）他叫我去找阿妹王敏鈺，叫王敏鈺要接他的電話。我找到王敏鈺之後，王敏鈺還有拿薛武易傳給他的簡訊給我看，證明說他有在跟薛武易聯絡。〈提示警卷照片編號1至8女子照片〉（檢察官問：這裡面哪一個是綽號阿妹的王敏鈺？）7號。（檢察官問：陳奕良住哪裡？）離我家約三百公尺，他有時住工地，他是做地錨工作的。（檢察官問：有沒有其他陳述？）剛剛所講，除了我跟陳奕良去找王敏鈺那一次可以確定有向王敏鈺買海洛因，其他的沒辦法確定有沒有跟陳奕良合資等語。
⑵其又改口稱：我向王敏鈺買海洛因5次，其中我跟陳奕良合
資向王敏鈺買過3次的海洛因，我自己買過2次。我開車載陳奕良去找王敏鈺，王敏鈺來，陳奕良就下車到王敏鈺的車上，王敏鈺在車上交付海洛因給陳奕良，陳奕良再將我二千塊的海洛因交給我。我不知道陳奕良向王敏鈺買多少等語，經核與其警詢所供證曾向「妹仔」購買過大約5次海洛因毒品，但是她並沒有向我收錢乙情亦有不合，是其偵查中所為之證述是否可信，尚非無疑。再佐以，證人陳瑞峰於警詢、檢察官偵訊、原審及本院法院一再陳稱是陳奕良聯絡並下車交易，核與證人陳奕良於本院所結證當日與被告見面過程亦大有出入（理由詳後敘），益徵證人陳瑞峰前述指證向被告購買海洛因情節，是否屬實，尚非無疑。
⒊證人陳瑞峰之原審法院證詞⑴於99年11月17日原審法院具結後證稱：「…（檢察官：你有
無用過一支手機0000000000？）有。（檢察官：我拿譯文給你看，看你是否可以說裡面說什麼？）好，但是手機我是借人家的，不是我用的，我說你放錄音帶來聽阿，但是他說都是打簡訊的。（檢察官：〈提示99年4月23日22時29分13秒譯文〉這通王敏鈺說如果要過來，來銀行這裡，這是說什麼？）我想不起來，不知道。（檢察官：這通是誰跟王敏鈺說話？）我忘記了，這支手機我都借人，我沒有拿。（檢察官：你那時是說這通是陳奕良跟王敏鈺說話？）應該是這樣，他們聯絡什麼我不知道。…（檢察官：檢察官問你時，你說是陳奕良跟王敏鈺通話？）那通電話不是我使用的。（檢察官：陳奕良是誰？）是我表兄弟。（檢察官：你說電話是陳奕良與王敏鈺通話？）應該是這樣。（檢察官：陳奕良為何使用你手機？）那支手機我沒有使用。他沒有手機阿。（檢察官：你當天跟陳奕良去那裡？4月23日那天，陳奕良打這通電話之後，你有無跟陳奕良去哪裡？）沒有。日子我無法確定是那天。…（檢察官：你問的時間沒有差很久？）我沒有跟人家聯絡，我怎麼會記得這個。我跟警察說這不是我打的，他一直說這是你手機不然是誰打的，我叫他放錄音帶，他說就是打簡訊的，不然我要怎麼回答。（檢察官：你記得你在檢察官那裡怎麼說？）有啊，我曾經說他們可能交易毒品吧。我記得阿，他問我那是什麼意思，我回答這樣。（檢察官：你為何這樣說？）因為警察就是說王敏鈺就是..。我不知道他們在說什麼。（檢察官：這通你有無跟陳奕良去嗎？）那通沒有。我印象我跟他去過二次，我載他去。（檢察官：這通你有跟陳奕良一起去買毒品？）沒有。4月20日那時候我都在竹山工作。（檢察官：你在檢察官那裡為何說你有跟陳奕良一起去買毒品？）我有載他去，但是我無法確定是否這通。因為日子很久了，我曾經跟他去不知道是那天。…（檢察官：4月23日那天約王敏鈺做什麼？本來要去銀行，後來改去公園要做什麼？）他拿東西給我。（檢察官：誰拿給你？）阿妹仔。（檢察官：拿什麼東西？）好像是安非他命。（檢察官：你如何確定是安非他命？）他放著我有收到。（檢察官：你交多少錢給王敏鈺？）我不曾跟他買過東西，那是他給我的。（檢察官：你在檢察官那裡為何說你跟陳奕良去公園那裡要跟王敏鈺買海洛因？）檢察官問我說，我是否曾經去過，我說我曾經跟陳奕良去，我說我沒有看過人，是否他跟阿妹仔拿，我不知道，如果我載他去，他下車，陳奕良過去他那，但是實際上我沒有看過阿妹仔，我是跟檢察官這樣說。（檢察官：那天你有無拿錢給陳奕良？）我拿了一千給他。（檢察官：一千還是二千？）一千還是二千我忘記了。（檢察官：你當時說二千？）因為我們是表兄弟，有時我會拿錢給他，一千還是二千我忘記了。（檢察官：你檢察官那裡說要買海洛因，為何今天變成安非他命？）跟陳奕良是說海洛因，但是他拿給我是安非他命。（檢察官：跟你買的東西不同，你應該要換回來阿，價錢也不同，你這樣處理對嗎？）安非他命就是我有錢要給他，王敏鈺不曾跟我拿錢，他就這樣給我。（檢察官：你確定一下，這天你是自己去還是跟誰去？）我無法確定是不是那天，但是我有跟陳奕良一起，他沒有車我都載他。（檢察官：〈請審判長提示他字卷142頁第6行〉檢察官問你說，那天這次陳奕良在何時、何地向王敏鈺買海洛因，你說約十一點，在公園那裡，你要買二千元海洛因，陳奕良出多少錢你不知道，是當時說的正確，還是今天所述正確？）我忘記了。（檢察官：東西呢？你要買海洛因是不是？）是，海洛因。（檢察官：你拿到的是什麼？）（證人思考後）海洛因。（檢察官：陳奕良買回來，拿多少海洛因給你？）一點點。（辯護人：〈提示偵卷99年6月1日王敏鈺偵訊筆錄第44頁〉王敏鈺跟檢察官說他說99年4月23日這天，他跟你約在銀行那裡，但是後來改公園，那天王敏鈺拿安非他命給你，但是沒有跟你收錢，也沒有跟你拿錢，被告還跟你說不要因為卡片的事情，弄得兄弟不愉快，檢察官問你卡片是什麼事情，王敏鈺說是安非他命，你剛剛跟法官、檢察官說你跟王敏鈺拿海洛因，王敏鈺說是拿安非他命，王敏鈺說的是正確還是你說的是正確的？）你這樣說我就會記得，對啊，那次是這樣，我記得有一次是讓我們兄弟吵架，那是安非他命。（辯護人：你是否可以確定一下，你剛剛是說那天是用一千還是二千，正確金額你忘了，你跟王敏鈺買海洛因，你現在又說安非他命，你是否可以仔細想一下那天拿的是海洛因還是安非他命？請再看45頁處，王敏鈺說你那天要跟他要海洛因，但是他說他海洛因不多，後來你說你不要海洛因，後來你說你要一點點安非他命，王敏鈺說安非他命他那裡有，他要給你一點點安非他命，不跟你收錢，這是是否事實？）這有啊，有一次這樣我記得。（辯護人：是否是4月23日那天？）日期我無法確定那天。（辯護人：4月23日那天你拿的是海洛因還是安非他命？）我無法很明確的確定是那種。（辯護人：4月23日那天王敏鈺有跟你收錢嗎？）沒有，我不曾跟他買過，是他給我的。（辯護人：你剛剛不是說4月23日那天，你不是拿一千或是二千跟他買？）一千、二千的是我跟陳奕良，算我載他，是陳奕良接觸的，不知道是拿一千還是二千給他我忘記了，是我載他的。（辯護人：這一千還是二千是陳奕良出的還是你出的？）我出的。他說他錢不夠，我拿了一千還是二千給他。（辯護人：你剛剛有說，4月23日那天是跟王敏鈺拿安非他命，但是99年5月17日那天，你跟檢察官說4月23日你跟陳奕良合資跟王敏鈺買海洛因是嗎？）我是那樣說對啊。（辯護人：這樣是檢察官那裡說的比較正確，還是今天所述比較正確？因為你二次說的不同，警察那裡說的也不同？）問的日期那天我無法確定，因為我跟陳奕良合資阿。（辯護人：你跟陳奕良合資買海洛因是否是4月23日那天？）那是否是跟王敏鈺我不知道，因為我載陳奕良去，但是我沒有看到人阿。我載陳奕良去，陳奕良說人來了，所以他下車，但是我不知道是否是跟王敏鈺買的。這點我無法確定。（辯護人：你無法確定跟這個人買的？）跟陳奕良我無法確定是否跟他買的。（辯護人：你是否看過被告這個人嗎？）我不認得。（辯護人：你不認得，但是為何他說4月23日他有拿安非他命免費給你吃？）我現在就是認不出來，如果認的出來，我就說認的出來就好了。（辯護人：你在5月17日說4月23日電話不是你打的，是陳奕良打的，陳奕良跟對方雙方說什麼，你不知道，為何你在檢察官那裡說，那天你跟陳奕良合資跟王敏鈺買海洛因，那一次說的比較正確？）我真的無法確定當天的日期，檢察官問我，我也不知道如何回答。我印象中他曾經拿安非他命給我，日期我無法確定是那一天。（辯護人：你說的『他』是指王敏鈺？）我看阿妹仔跟這個人不同。（辯護人：你可以確定拿安非他命給你的這個人是被告？）是一個叫阿妹仔的人，怎麼會差這麼多。（辯護人：你今天是頭一次看到這個人，你是否曾經看過？）我看到的時候，他騎機車、戴口罩，是朋友拜託我去找他，我也很懷疑，有一個人來說你打電話要找我，他說他要跟他解解說，第二次他來....。（辯護人：那天拿安非他命給你的人是否就是被告，你是否可以確定，有無印象？）差這麼多。（辯護人：你說你不認識他，但是他說他有拿免費安非他命給你？）那個人很瘦ㄟ。（審判長：你說本來跟被告約在銀行後來改在公園那次，陳奕良有無跟你去？還是你自己一個人去？還是有別人？）本來去銀行改去公園那次，只有我自己。（審判長：陳奕良沒有跟你去？）嗯。（審判長：陳奕良幾歲的人？）63年次。（審判長：這個阿妹仔叫你大哥？）是。（審判長：阿妹仔叫陳奕良什麼？）叫 阿良 阿。（審判長：你剛剛說跟陳奕良有一次，載他去買海洛因那次，是何人聯絡賣海洛因的人？）陳奕良。（審判長：他聯絡誰你是否知道？）我不知道，是他本身給我，還是他去拿我無法確定。（審判長：那次賣海洛因的人你是否看過？）我沒有看過。（審判長：是否知道男女？）我不知道，我載他去，他說人到了，他下車這樣。（審判長：是否認識薛武易這個人？）認識。（審判長：是否他介紹你認識阿妹仔？）他叫我去找一個女生。（審判長：是否阿妹仔？）這點我無法確定是否這個。有一個來說是他姐姐，有一個來說是他妹妹，誰要跟我聯絡。（審判長：為何你跟王敏鈺拿安非他命不用錢？）因為薛武易拜託我去找阿妹仔那個人跟薛武易聯絡，有一個來說我在跟我姐姐說，有一個人來說我妹妹說什麼樣，他會跟他聯絡。（審判長：我的問題是說，為何阿妹仔給你安非他命不用錢？）就是因為這樣的關係，我說你們的事情我不管。就是因為這樣才給我的。（審判長：他給你安非他命是在公園，這跟這個有什麼關係？）就是這樣聯絡他才給我的。（審判長：他跟你感謝？）對啊。我也不會說。（審判長：感謝在他家就好了，為何要到公園？你們打電話聯絡是在公園打電話嗎？不可能阿，為何另外約在公園？）我不知道他家在那裡」等語。
⑵則依上開證述內容以觀，證人陳瑞峰究係由伊聯絡與被告交
易或係陳奕良聯絡購買？向被告購買係海洛因或安非他命？買一千元或二千元？等節，於同一審理期日經交互詰問所為之證述，竟反覆更異其說詞且又閃爍不確定，其證詞之憑信性已非無疑，且衡之證人陳瑞峰甚而稱：日期我無法確定是那一天。（辯護人：你說的『他』是指王敏鈺？）我看阿妹仔跟這個人不同。（辯護人：你可以確定拿安非他命給你的這個人是被告？）是一個叫阿妹仔的人，怎麼會差這麼多等語，是經互核上開證述內容以觀，顯見證人陳瑞峰於警、偵訊中指述及原審審理時所供證向被告購買海洛因或安非他命被告犯罪主要構成要件事實（如前述之時間、價格及購買何種毒品等），益徵其所指證向被告購買海洛因之情節相互矛盾，顯有重大瑕疵，已難盡信，自不得逕採該有瑕疵之單一指述為被告論罪之唯一證據。
⒋證人陳瑞峰於本院審理時以證人身分作證，先結證稱：「（
問為何事跟被告見面？）陳奕良約我的，是陳奕良和被告約好的。（問：陳奕良約被告何事？）陳奕良在要去見面的路上跟我說他沒有錢，問我身上有沒有錢，說要向被告拿安非他命（改口）是拿海洛因。（問：那天拿了多少錢的海洛因？）我出一千元，陳奕良出多少錢我不清楚。（問：那天在現場是否有拿到海洛因？）陳瑞峰答是陳奕良下車去拿，我沒有看到本人，陳奕良只有告訴我說人來了就下車。（問：陳奕良下車之後是否有拿到東西？上車後是否有分毒品給你？）有的，有拿到東西，只分一點點海洛因給我，我在車上就摻在香煙吸食掉了。（問：當天跟被告聯絡的電話是何人打的電話？）是陳奕良打的，我並不知道被告的電話。」（本院卷第146、147頁），由上開證詞可知，證人陳瑞峰先稱未與被告聯絡，並稱未見與陳奕良交易毒品之人，然經本院當庭播放99年4月23日之監察通訊光碟，雖確認係其通話無訛，對於本院之訊問始改口稱：「（問：你說拿到毒品只有一次，是否是99年4月23日那次？）我不記得。（問：為何剛剛檢察官問你，你馬上能回答？）我僅知道那一次，但日期我不記得。（問：剛剛檢察官問你時有提到日期，你沒有注意到日期？）我有聽到，但我是不記得日期。（問：檢察官問你跟陳奕良一起去拿毒品那次，你不確定跟陳奕良見面是否是被告？）是的，我沒有看到人。（問：你之前不是有跟被告通過電話說要約見面，為何不能確定那天跟陳奕良見面的是被告？）答我以為你們所說的是拿安非他命那次。（問：剛剛播放通訊錄音光碟內容所講的通話是不是你跟陳奕良一起去拿毒品的那天？）是的，這通電話就是跟陳奕良在車上講的。（問：你與被告確認要去銀行見面，為何不知道陳奕良跟誰見面？）我不是不知道，我是沒有看到人，我知道陳奕良要跟被告約見面。（問：你說你拿一仟元給陳奕良是因為什麼原因？因為陳奕良邀我一起買，他問我身上有沒有錢。（問：陳奕良是否有跟你說要買什麼毒品？買多少錢？）陳奕良說要買海洛因，但沒有說要買多少錢，他問我身上有多少錢，我說我有一仟元。（問：除了跟陳奕良這次外，以前你有向被告拿過海洛因嗎沒有。（問：安非他命？）也只有剛剛講的那一次，那次是被告先打電話給我，說有事情要跟我講，講有關被告託我找朋友的事情，說她已經找到朋友的事情，講完之後，就拿安非他命給我，要送我的意思。（問：為何這次你所講的與以前在偵訊時所述不同？）因為我已經忘記是一千元或兩千元，上次我也不肯定是兩千元，我已經忘記了。（問：審判長問你今天所述與陳奕良在本院所述不同？《提示並告以要旨》）我確實沒有看到被告，也沒有看到被告拿飲料到車上給我，我很確定毒品是陳奕良拿到的，他跟我說人來了，但我沒有看到人，當天車子是我開的。」（本院卷第147至149頁），互核證人陳瑞峰經交互詰問所為之證述內容以觀，益徵證人陳瑞峰就被告犯罪主要構成要件事實（如前述之時間、價格及購買何種毒品等）均未能明確且互為矛盾不一，可能為避免偽證刑責之追訴，乃經提示以前之結證，被告大多語焉不詳答以：「記不得了」等語，而勉為附合敷衍詰問，則是否本於其真意，已有疑問，且其就主要犯罪情節之說詞又反覆不一，益徵證人陳瑞峰指證被告犯罪之真實性及可信度，容有疑問，自難憑採為不利被告之證明。
⒌再者，按審認證人之證詞，應綜所有證述內容為整體觀察，
並予以全面之判斷及客觀之評價，對被告有利及不利之部分均應予以審酌，不能僅片面採認不利被告之證詞，而置有利被告之部分於不顧，查檢察官置證人陳瑞峰證詞前揭具有瑕疵及與事實相悖之證言而不論，僅斷章取義擷取證人指證被告之不利證述，未予全盤檢視該不利證言之可信性及真實性，即採為被告論罪之依據，自有違證據採證原則，於法不合法，顯非有理。
⒍綜合證人陳瑞峰於警詢及檢察官訊問時雖均證稱：於99年4
月23日23時許，在臺大醫院雲林分院斗六院區附近之公園，是其出2000元與陳奕良合資跟被告王敏鈺買海洛因，由陳奕良出面與被告王敏鈺交易，其在車上，並未見到被告王敏鈺，陳奕良有交付一些海洛因給伊，且該次監聽譯文之內容係陳奕良向其借手機跟被告王敏鈺洽談事情，非其與被告王敏鈺之對話；然其於原審庭訊作證時改稱：是其一人前去與被告王敏鈺交易，且該監聽譯文之內容為其與被告王敏鈺之對話；另於辯護人為反詰問時，又改證稱：於上揭時、地，向被告王敏鈺拿的是安非他命，且是因被告王敏鈺欠其人情所無償贈送；於本院審理時堅稱：係陳奕良與被告交易，未出面亦未見被告云云，則其證詞反覆不一，前後矛盾，有如上述之重大瑕疵存在，且經核與事實亦有不符，不能為被告之論罪依據，業如前述。況且，證人陳瑞峰就其指證被告販賣海洛因之主要犯罪情節之說詞又反覆不一，是上開指證既已難窺見證人陳瑞峰指證確有向被告購買海洛因之情，且其該部分之指證又有前述重大矛盾瑕疵。是以，檢察官所舉之證人陳瑞峰指證既有如上述之重大瑕疵存在，又參酌以上證據之調查結果，並參酌各項情況證據及經驗論理法則以觀，認為證人陳瑞峰之證詞，顯然欠缺達到使本院形成被告王敏鈺有販賣第一級毒品之有罪心證。此外，檢察官復未能提出其他補強證據以擔保證人陳瑞峰指證之真實性（所提之補強證據即通聯紀錄及通訊譯文、證人陳奕良亦非可採，詳如後敘），自無從僅憑其單一之指述，即遽以認定被告有於具體之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因之犯行，而為被告之論罪依據。
㈢檢察官雖又舉出被告王敏鈺所持用門號為0000000000號與證
人陳瑞峰之0000000000號行動電話之通聯及通訊監察譯文，以資佐證證人陳瑞峰確有以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話約定購買海洛因云云，惟查：
⒈經觀諸，被告王敏鈺所持用門號0000000000號之該次通訊監
察譯文內容如下，並經本院勘驗無訛（本院卷第121、122頁）：
〈99年4月23日22時29分13秒〉被告王敏鈺：你如果要過來，來銀行這裡。
陳瑞峰：好。
〈99年4月23日22時46分36秒〉簡訊：到了。
〈99年4月23日22時48分45秒〉簡訊：大哥來公園好嗎報歉。
〈99年4月23日22時55分33秒〉簡訊：到了。
〈99年4月23日23時21分15秒〉光碟通訊內容，總共2分45秒，是被告與陳瑞峰交談內容，陳瑞峰跟被告勸說跟「 易仔 」來往要懂得保護自己。
⒉從以上之內容以觀，並無任何關於毒品交易之約定或暗語，
充其量僅能證明當時被告與陳瑞峰二人有通話約定見面，實無法得知被告王敏鈺與陳瑞峰見面之目的及其二人見面後做了什麼事情，亦無法據以推測任何事情，故亦不足以證明被告王敏鈺確有販賣毒品海洛因予陳瑞峰，是徒憑上開通聯紀錄及通訊監察譯文亦難為被告之不利證明。
⒊且參以，證人陳瑞峰於99年4月23日23時21分15秒那通電話
，與被告通話總共2分45秒，陳瑞峰一直跟被告勸告說跟「易仔」來往要懂得保護自己，益徵證人陳瑞峰與被告聯絡或見面，並非全然即可逕為斷定必是為了購毒一事而聯繫，自尚難單憑上開通訊，即全然而遽認必定係證人陳瑞峰係為向被告購毒而通話，此外，檢察官自始復無法提出任何證據以佐證上開通話內容即為聯絡販毒事宜，且證人陳瑞峰亦否認有在該次通話聯絡買賣海洛因之事，自不能僅憑上開通訊監察譯文，即當然推論係被告與證人陳瑞峰聯絡販毒之通話，本於罪疑惟輕之原則，難逕據為被告不利之認定。
⒋再查，被告與證人陳瑞峰固於99年4月23日有通訊聯絡，然
經查無任何積極證據以證明上開通話內容即為聯絡販毒事宜，迭如前述，且檢察官就該部分之通話紀錄，所應證明為其通話內容係聯絡買賣海洛因乙事，而非被告與陳瑞峰有通話，即當然推定被告與證人陳瑞峰係為聯絡買賣毒品事宜，是檢察官執證人陳瑞峰與被告之上開通話為證據方法，即遽而推測證人陳瑞峰應係與被告聯絡買賣毒品事宜，並為與證人陳瑞峰、陳奕良證言不同之認定，又執陳瑞峰之證言為證明方法，如此即有倒果為因之謬誤，且亦與證人陳瑞峰所指證之犯罪事實不相符，自難援引上開通話內容，與證人陳瑞峰之證詞相互利用，作為證人陳瑞峰證詞之補強證據而為被告上開犯行之論罪依據。
㈣經查證人陳奕良之證述與證人陳瑞峰所指證被告販賣海洛因
之事實顯然不符，不能補強購毒者陳瑞峰之指證為真⒈證人陳奕良於本院審理時，經以證人身分具結而交互詰問證
稱：「當天去的時候，我使用陳瑞峰的0000000000號電話打給阿妹（台語），那次是阿妹要拿手機卡片給我，當天我下車，被告如何來的我不知道，說要帶我去拿毒品，但後來沒有去拿。（問：當天你是否有交付一千元或二千元給「阿妹」要拿毒品？）沒有，原本是被告說要帶我去拿海洛因，後來沒有去，在現場被告就把手機及卡片給我，說要給我使用。（問：你們三人當時在現場情形如何？）我記得那晚有去玉山銀行，但陳瑞峰是否有下車，我真的忘記了。（問：「阿妹」是否有走到陳瑞峰的車旁？）「阿妹」拿清心飲料給我喝，她有拿飲料給陳瑞峰喝，陳瑞峰有拿飲料喝。（問：除了飲料之外，「阿妹」是否還有交付安非他命或海洛因給陳瑞峰？）沒有。（問：當天晚上，你或陳瑞峰是否有交付金錢給「阿妹」？）我沒有拿錢給「阿妹」，陳瑞峰應該沒有，因為當天是我與「阿妹」見面，「阿妹」拿飲料給我們喝。（問：陳瑞峰是否有拿錢給「阿妹」？）我沒有看到。（問：當天晚上以電話與被告聯繫，是何人打的？）是我借陳瑞峰的電話打的。（問：問你打電話向被告說何事？）我是拜託被告帶我去拿毒品，因為之前我有向被告要手機及卡片，當天被告拿手機及卡片給我。（問：當天晚上你們與被告見面後，你與陳瑞峰回去後，是否有一起施用毒品？）當天我和陳瑞峰分開，我自己是去向別人拿，我們沒有一起施用毒品。（問：你與陳瑞峰、被告見面，除了這次之外，你之前是否有和陳瑞峰一起約和「阿妹」見面？）沒有，只有這次。（問：你與陳瑞峰是否有一起共同購買毒品？）有的。（問：是跟何人購買毒品？）跟綽號「 阿富 」的人買。（問：你是否跟「阿妹」買過毒品？）沒有。（問：99年4月23日你約被告見面，是誰主動約的？）是我主動約的。
（問：陳瑞峰為何跟你一起去？）因為我怕我開車，我太太知道我出門，所以才叫陳瑞峰來載我。我不記得陳瑞峰有拿錢給我，但陳瑞峰說「阿妹」有請他吃一包安非他命。（問：陳瑞峰拿2000元為何說是「請」？）沒有2000元。（問：
你剛剛說你沒有拿毒品給他，為何現在又說被告有拿一包毒品請陳瑞峰？）那是陳瑞峰跟我講的。（問：陳瑞峰沒有下車，為何能拿到被告的安非他命？）是被告拿兩杯清心飲料拿到車邊給陳瑞峰。（問：你說被告拿飲料給陳瑞峰，是否還有卡片？）卡片是拿給我的，飲料拿給陳瑞峰。」，經當庭勘驗提示簡訊內容，並自承：因為陳瑞峰開車，所以簡訊應該是我傳的等語（本院卷第110至120頁）。
⒉則由證人陳奕良之上開證述內容，就當日係由伊主動聯絡被
告約定見面，及由伊自己一人下車，與被告談話等情，該部分事實核與證人陳瑞峰所證述相同，可見證人陳奕良所述當日陳瑞峰並未下車，與被告接洽乙節，應屬實情，準此，當日如有交易海洛因當非證人陳瑞峰本人出面與被告直接交易，而透過證人陳奕良向被告購買海洛因，方有可能，是起訴事實認定被告於99年4月23日22時55分33秒許，在臺大醫院雲林分院斗六院區附近之公園，以2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳瑞峰乙情，即與事實不合。
⒊至證人陳瑞峰雖指證係出資委由陳奕良向被告合資購買云云
然證人陳奕良堅詞否認有與證人陳瑞峰共同合資向被告購買海洛因，且經核證人陳瑞峰歷次所供承合資購買時間、價金（或稱一千元或稱二千元）及毒品種類（或稱海洛因或稱安非他命）均未能一致確定，而不可採，迭如前述，另由證人陳奕良所證陳瑞峰事後有告訴他被告有送他安非他命，亦與被告與證人陳瑞峰所稱被告曾有免費給證人陳瑞峰安非他命乙情相符，經衡之證人陳奕良於警、偵訊及原審均未曾傳訊，而本院係以遠距視訊之方式，對在雲林監獄執行之陳奕良進行詰問，是證人陳奕良亦無事先與被告或陳瑞峰串證之可能，是若非證人陳奕良確在當時聽聞陳瑞峰告知被告有給陳瑞峰安非他命，當無此說詞，再參以，證人陳瑞峰對於是否與陳奕良合資購買之時間，未能明確指出，常因應訊問者之提示而附會之，至於購買毒品之種類，無論於偵查、原審或本院審理時均先稱安非他命，再改口海洛因，益徵證人陳奕良所供當日伊並無與被告交易海洛因，而是被告給陳瑞峰安非他命，尚非無據。
⒋綜上，證人陳奕良之證述，非但未能補強證人陳瑞峰所指證
之事實，反印證陳瑞峰之指證內容漏洞百出，瑕疵互見，顯然與事實不符，自不能補強其指證為真，而為被告不利之論罪依據。
五、再者，被告王敏鈺雖於偵查中供述，於上揭時、地，無償轉讓第二級毒品安非他命予陳瑞峰，然自始至終否認有上揭販賣第一級毒品海洛因予陳瑞峰之犯行，故被告王敏鈺上開自白，不能證明被告有上揭販賣第一級毒品海洛因予陳瑞峰之犯行，至被告對於當日所交付予陳瑞峰者為安非他命之辯解，雖未能提出證據以自清，惟查：
㈠按刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，
只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度台上字第2528號及97年度台上字第3099號判決意旨分別參照）。
㈡查，本件依檢察官所提出之證人陳瑞峰之指證被告販賣海洛
因云云，經核與證人陳奕良所證述之事實顯有不符，足證被告所辯：並未販賣海洛因予陳瑞峰乙情，尚非屬無據。再者，依上開最高法院判決意旨可知，基於被告無自證己罪之義務，被告縱不能舉證證明未販賣海洛因予陳瑞峰，況被告對於未販賣海洛因之消極事實，亦難證明，按被告上開辯解縱認不足取，檢察官仍應就被告於起訴時間及地點販賣海洛因予陳瑞峰之具體事實提出相當之證明方法及積極證據，而非以被告未能舉證證明其未販賣毒品，即反證被告必然販賣毒品之事實，是在無其他積極證據足資證明被告於起訴時間及地點有販賣海洛因之犯行，則被告之辯解，縱前後不一之處，或未能證明，亦不能執為不利於被告事實之認定。
六、另查，被告所自白於起訴之上開時地，交付予證人陳瑞峰者係安非他命乙情，縱然屬實，固是否可能會成立販賣或無償轉讓第二級毒品安非他命。惟按科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律，本案起訴書，係指上訴人有詐欺事實，並無一語涉及行求賄賂，且詐欺與行賄，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，乃原審遽行變更檢察官對上訴人詐欺犯罪之起訴法條，論處上訴人行賄罪刑，殊屬違誤（最法院69年台上字第1802號判例參照）。又按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言，是須以起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，方為法院應予審判之對象。
㈡查本件起訴書犯罪事實記載：被告王敏鈺基於販賣【第一級
毒品海洛因】之犯意，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，於99年4月23日22時55分33秒許，在臺大醫院雲林分院斗六院區附近之公園，以2000元之價格，販賣【第一級毒品海洛因】予陳瑞峰等語，準此可見，本件起訴事實係【販賣第一級毒品海洛因】，而海洛因與安非他命係分別屬毒品危害防制條例第2條2項第1、2款所規定之第一級及第二級毒品，是【販賣第一級毒品海洛因】與【販賣或無償讓與第二級毒品安非他命】，二者犯罪行為之犯意及犯罪客體標的，顯然不同，難認係屬社會事實同一，是本件被告縱有販賣或無償轉讓安非他命，亦與與告訴人起訴書所載起訴事實不同，而非檢察官請求審判之事項，本院自不得予以審理，併予敘明。
七、綜上所述，檢察官所提出之證據方法，經查證人陳瑞峰所為被告販賣海洛因之單一指證，既有前後矛盾瑕疵之處，且通訊監察譯文及證人陳奕良之證述等，均不能補強上開證人陳瑞峰指證被告之犯罪情節非屬虛構，自不能擔保證人陳瑞峰所指證於上開時地向被告購買第一級毒品海洛因事實之真實性，是本件依檢察官所提之上開證明方法，無從說服本院形成被告有罪之心證，而尚有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據，足證被告有公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，則依犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟無之法則，即應依法為無罪判決之諭知。從而，原審認為被告被訴販賣第一級毒品犯罪不能證明，判決諭知被告該部分犯行無罪判決。本院核其認事用法均無不當，檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，俱如前述，是檢察官就被告販賣第一毒品無罪部分，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
參、適用法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國100年10月11日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決依刑事妥速審判法第9條所列之事由，方得提起上訴，並應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官歐貞妙中華民國100年10月11日刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。