裁判字號：最高法院93年台上字第6226號刑事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：瀆職
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六二二六號
上訴人丙○○改名為 郭彥
戊○○甲○○改名為 李茗 乙○○改名為 張清 丁○○右上訴人等因瀆職案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月二十五日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第九一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一七二七、一一七三九、八十八年度偵字第三一０一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、戊○○、甲○○、乙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○（已改名為 郭彥邑 ）原係台北市政府警察局士林分局刑事組第七小隊小隊長，戊○○、甲○○（已改名為 李茗葦 ）、乙○○（已改名為張清洋）、丁○○為隊員，均係依法令從事公務之人員。民國八十七年八月三十一日凌晨一時許，丙○○接獲民眾電話檢舉，略謂台北市○○區○○街○○○號二樓之十二房屋人員進出複雜、且常有喧嘩，影響 安寧 等語，即率領上開隊員及已判刑確定之韓志平等人前往調查。抵現場後，適 孟憲祥 自該址外出，未關妥大門，上訴人等隨即入內，查獲 孟祥憲 所有具殺傷力之改造手槍一支及不具殺傷力之土造子彈一發、少量之安非他命、吸食器、蓋有「竹聯幫捍衛隊」印文之紙張及孟憲祥名片， 徐鴻明 所有之少量海洛因、注射針筒，及涉嫌偽造之立法委員信函暨印章等物，因而發現孟憲祥及在場之 李光明 、徐鴻明、 李又璋 及 林汶靖 （原名 林麗玲 ）、 蔡昇峰 等人涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及組織犯罪防制條例等罪嫌。上訴人等為求績效，即基於犯意聯絡，以不追究前開罪嫌為條件，要求徐鴻明等人聯絡孟憲祥再交出一支槍枝，但孟憲祥刻意迴避，上訴人等遂於同日上午七時許，依現行犯逮捕李光明等五人，連同查獲之毒品等物帶回士林分局，並由丙○○、丁○○繼續要求徐鴻明等人聯絡孟憲祥再交出一支槍枝，作為不追究其犯罪之條件。迨同日上午八時許，孟憲祥以電話與徐鴻明聯絡，經徐鴻明轉知上情，孟憲祥為脫免刑責而應允。惟至同日上午十時許，仍無進展，丙○○即向徐鴻明表示拖延已久，須繳交二支槍枝作為交換條件，徐鴻明再與孟憲祥聯絡繳交二支槍枝，孟憲祥仍予應允。嗣徐鴻明見孟憲祥遲無舉動，乃經由 吳瑞開 透過 彭顯明 聯絡孟憲祥，孟憲祥答應託彭顯明幫忙調槍。同日下午四時許，彭顯明先至士林分局刑事組確認後，再回台北市○○○街○段○○○號一樓住處，與孟憲祥商議，約定一支槍新台幣（下同）四十萬元，另以茶水費名義送給警方二十萬元，共計一百萬元。彭顯明恐取槍過程遭警方臨檢或盤查，即約同丁○○與其指派之不詳姓名者，前往桃園一帶調取具有殺傷力之美製白馬牌制式手槍二支及子彈四發，於同日下午八時許回到士林分局刑事組。而徐鴻明、李又璋、孟憲祥等人因李光明並無前科，推由李光明承擔持有槍彈之罪責。上訴人等明知其於前開時地，僅查獲手槍一支及子彈一發，另制式手槍二支及子彈四發係彭顯明交出，仍共同基於隱避孟憲祥等人犯罪之犯意聯絡，由丙○○在民眾報案紀錄表虛偽填載報案時間為八十七年八月三十一日上午九時三十分，呈由不知情之組長 吳進財 （已判決無罪確定）批示，復由戊○○將該不實之取槍時間及過程登載於職務上所掌之李光明詢問筆錄上；另由甲○○在職務上所掌之檢查紀錄表上，虛偽記載不實之臨檢事項，經上訴人等共同具名製作該檢查紀錄表，並由甲○○製作不實之刑事案件移送書。上訴人等因孟憲祥等人已履行交換條件，乃由徐鴻明撕毀李又璋、蔡昇峰、林汶靖、李光明等人未製作完成之筆錄，並將所採尿液交由各人倒掉，毒品等扣押物交彭顯明等人帶走，僅向檢察署移送李光明一人，縱放依法逮捕之徐鴻明、李又璋、林汶靖、蔡昇峰等人，且不追查孟憲祥及持有另二支槍枝及子彈之不詳之嫌犯，使其得以隱避，足以生損害於檢察官之犯罪偵查及李光明等情，爰撤銷第一審關於上訴人等縱放人犯部分之判決，改判論處上訴人等共同公務員縱放職務上依法逮捕之人罪刑。固非無見。
惟查：㈠刑法第一百六十三條第一項所定公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人罪，係指公務員對於職務上依法逮捕拘禁之人，於逮捕拘禁中故意予以縱放者而言；若所縱放者，非其職務上逮捕拘禁之人，或非依法令規定逮捕拘禁之人，即不能以本罪相繩。原判決認定上訴人等於上開時地，查獲孟憲祥所有具殺傷力之改造手槍一支、不具殺傷力之土造子彈一發、少量安非他命、吸食器、加蓋「竹聯幫捍衛隊」印文之紙張及孟憲祥名片，徐鴻明所有之少量海洛因、注射針筒，及涉嫌偽造之立法委員信函及印章等物，嗣因孟憲祥刻意迴避上訴人等所提再交出一支槍枝之交換條件，乃依現行犯逮捕徐鴻明、李光明、李又璋、林汶靖及蔡昇峰等人，連同扣押之毒品等物帶回士林分局等情。如果無訛，上訴人等查獲之扣押物，係分別為孟憲祥及徐鴻明所有，則其餘在場之李光明、李又璋、林汶靖及蔡昇峰等人，何以亦涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及組織犯罪防制條例等罪嫌，而得依現行犯之規定，加以逮捕？尚非無疑。究竟李光明等人是否為現行犯？是否為上訴人等職務上依法逮捕之人？此與判斷上訴人等是否成立刑法第一百六十三條第一項之罪攸關？自應詳加調查，釐清疑竇，始足為判決之基礎。㈡現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。證人在司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，除有法定情形外，不具有證據能力。原判決採憑孟憲祥、徐鴻明、李光明、李又璋、林汶靖、蔡昇峰等人在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）所為之陳述，為不利於上訴人等之認定，但稽之原審審判筆錄，原審審判長於審判期日，僅提示上開證人在台北市調處之詢問筆錄並告以要旨，予以調查（見原審更㈠卷第一四七頁），而未傳喚彼等到庭接受上訴人等之詰問；上訴人等之選任辯護人復已當庭抗辯：「證人在調查局筆錄沒有證據能力。」等語（見原審更㈠卷第一四八頁），乃原判決未說明上開證人在台北市調處所為之陳述有何合於傳聞證據例外規定之情形，遽採為事實認定之依據，亦有違誤。上訴意旨指摘原判決關於上訴人等部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人等不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，應併發回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月二十六日
Ｋ