裁判字號：最高法院93年台上字第6287號刑事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六二八七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月二十四日第二審判決（九十二年度上訴字第四００號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第二一一八、二一一九、二一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因其友人 高崇勝 於民國九十一年六月六日中午基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之營利犯意（高崇勝涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌部分另由檢察官偵辦），由張玉女（張玉女冒用其妹周麗蘭之名義應訊）撥打高崇勝（張玉女稱呼高崇勝為二哥）之0000000000號行動電話聯絡，並以「手錶」為安非他命之代號，欲向高崇勝購買價格新台幣（下同）約三十萬元左右之第二級毒品安非他命（重量約一千五百公克左右）；高崇勝遂與張玉女約定於九十一年六月七日上午七時三十分許至基隆市○○區○○○○道下來之碇內加油站附近等候交易取得第二級毒品安非他命。張玉女旋於同年六月六日晚間七、八時許以電話通知友人 張谷安 假藉鑑定所買「手錶」（以手錶為安非他命之代號）是否真假為名，與張谷安約定於九十一年六月七日上午七時三十分許在前揭加油站等候會合。張玉女遂與其男友 蔡進興 聯絡，由蔡進興駕駛自用小客車搭載張玉女於九十一年六月七日上午七時五十分許至前開碇內加油站附近等候，欲向高崇勝購買價款約三十萬元左右之第二級毒品安非他命；張谷安亦於九十一年六月七日上午七時三十分許駕駛其吉普車前往上揭碇內加油站附近欲與張玉女、蔡進興等人會合向高崇勝價購取得第二級毒品安非他命。高崇勝乃於九十一年六月七日上午七時許以其0000000000號行動電話撥打上訴人之0000000000號行動電話通知租屋於基隆市○○路○○○巷○號二樓之上訴人，囑咐上訴人前往基隆市○○區○○路○○○巷碇內加油站附近便利商店旁之電線桿旁底下取黑色塑膠袋裝之第二級毒品安非他命一袋以便交予購買者；詎上訴人竟允諾高崇勝之囑咐，與高崇勝共同基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，於九十一年六月七日上午七時二十九分左右，依高崇勝第二次所撥打行動電話內容之指示，搭乘計程車至前開源遠路一五二巷碇內加油站附近便利商店旁之電線桿旁底下取走預先由高崇勝放置之黑色塑膠袋裝之第二級毒品安非他命一袋（毛重共一千五百三十點四六公克），隨後再至前開碇內加油站便利商店附近接應在該處等候欲購買第二級毒品安非他命之前揭張玉女與蔡進興二人及陪伴前來之張谷安，嗣由上訴人帶領張玉女與蔡進興二人及同行之張谷安共同前往基隆市（國產○○○區○○○路一六五之四號七樓高崇勝租屋處（該屋由高崇勝承租，借由 張敬誠 居住；張敬誠涉販毒品案件已另行審結），原計抵達該處所後由上訴人再通知高崇勝到場與張玉女、蔡進興二人進行第二級毒品安非他命之買賣交易；迨上訴人與張玉女、蔡進興及張谷安等四人搭乘電梯至七樓時，適於同（七）日上午八時許有據報前至源遠路一六五之四號七樓處理張敬誠竊盜案件之轄區基隆市警察局第三分局碇內派出所警員 陳永豐 因按該一六五之四號七樓張敬誠住處之電鈴無回應，嗣於該處七樓電梯門口欲搭乘電梯下樓時，剛好七樓電梯門打開，適巧遇搭乘電梯至七樓之上訴人與張玉女、蔡進興及張谷安等四人；上訴人與張玉女、蔡進興及張谷安等四人於電梯內發現穿著制服及佩帶警槍之警員陳永豐後，該四人神情緊張，面帶驚恐，且上訴人有手提前開一袋安非他命，張玉女乃主動佯稱要到八樓找一位「二哥」之男子，並反問警員陳永豐該處是否八樓，警員陳永豐乃回答該處不是八樓，因見張玉女等人形跡可疑，警員陳永豐除以電話通知請求派出所支援外，並同時搭上電梯與上訴人、張玉女、蔡進興及張谷安四人同往八樓查證，迨抵達八樓後，警員陳永豐即要求張玉女等四人去按要找「二哥」男子住家之門鈴，嗣張玉女按其所要找之「二哥」男子住家（即源遠路一六五之三號八樓）門鈴後，該住戶主人 陳松柏 夫婦則表示該住處並無住「二哥」之男子，隨即將門關上；斯時更加深警員陳永豐懷疑，乃於該處八樓樓梯間命令上訴人與張玉女、蔡進興及張谷安等四人蹲下，並交出證件；上訴人情急之下，乃趁機將手提之裝有安非他命之前開黑色塑膠袋棄置於八樓電梯樓梯間附近，冀圖脫免為警查獲；嗣警員陳永豐將上訴人與張玉女、蔡進興及張谷安等四人證件收齊後，乃命令該四人一起搭電梯至一樓；由警員陳永豐於一樓警衛室中庭盤查上訴人與張玉女、蔡進興及張谷安等四人證件及素行時，八樓住戶之主人陳松柏則手提上訴人棄置於八樓電梯附近之裝有安非他命之前開黑色塑膠袋至一樓向警員陳永豐表示該黑色塑膠袋係剛才上訴人等四人遺留忘記帶走之物品；警員陳永豐發覺該黑色塑膠袋內之物品可疑，乃予打開，始知是以白報紙包裝之二包安非他命，致高崇勝、上訴人二人與張玉女、蔡進興等人尚未完成毒品買賣交易時即為警方查獲，高崇勝、上訴人二人因而販賣第二級毒品安非他命未遂，並經警當場扣得上訴人前開攜帶裝有第二級毒品安非他命之黑色塑膠袋一袋（毛重共一千五百三十點四六公克，起訴書誤載為一千五百公克；袋內有一大包和一小包共二包，編號Ａ１一大包毛重一０二九點六四公克；編號Ａ２一小包毛重五００點八二公克；經鑑驗後編號Ａ１一大包驗餘淨重一００四點一八公克；編號Ａ２一小包驗餘淨重四九五點二五公克；兩包驗餘共淨重一四九九點四三公克）；另經警於蔡進興所提之灰色公事包查獲現款三十萬一千元；並於張玉女所提之皮包內查獲現款六萬六千元（共計三十六萬七千元）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決理由內說明上訴人與高崇勝就本件販賣第二級毒品未遂之犯行，互有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。然依原判決事實欄之記載，高崇勝係接到張玉女之電話，雙方約定 張女 要向高崇勝購買約三十萬元之安非他命（重量約一千五百公克）後，高崇勝乃囑咐上訴人前往基隆市○○區○○路○○○巷碇內加油站附近便利商店旁取回高崇勝之系爭一袋安非他命，並帶回張玉女及其夥張谷安、蔡進興三人，原計畫係上訴人抵達高崇勝租屋處後，由上訴人再通知高崇勝到場與張玉女、蔡進興二人進行安非他命之買賣交易，惟為警查獲而未完成交易等情。依此事實，上訴人並未參與最初買賣毒品之洽商，毒品之交付及價款之收付，又係約定由高崇勝與張玉女、蔡進興當面進行，上訴人並不參與，則就販賣毒品構成要件之行為，上訴人是否有參與，而有行為之分擔，即非無疑，原判決理由認上訴人有行為分擔，究係如何分擔，分擔何部分之行為，原判決未見說明，已有可議。究竟實情如何？上訴人係基於共同販賣之犯意為之，抑基於幫助販賣之犯意為之？有無行為分擔？原審就此重要事項未予詳查、釐清，即遽行判決，亦有調查未盡之違誤。㈡、原判決認定張玉女係撥打高崇勝之0000000000號行動電話與高崇勝接洽買賣毒品之事，惟高崇勝否認有此犯行，而依遠傳電信股份有限公司函，上開電話係 周明勝 申請使用（見原審卷第九十九頁），究竟該電話是否確由高崇勝使用，原審未予查明，即率為上開認定，難認適法。㈢、原判決理由欄㈠說明上訴人為高崇勝取回毒品及帶購買人回高崇勝之租屋處，可得一萬元或五千元不等之酬勞等情。但原判決就此營利事實，並未於事實欄明確記載，致其理由之說明失其事實之依據，亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄四不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月三日
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