裁判字號：最高法院96年台上字第4428號刑事判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四四二八號上訴人甲○○選任辯護人 洪士宏 律師
林易玫 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月三十一日第二審判決（九十六年度上重訴字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二七八二０、二七八二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○部分：本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，且經行政院公告為管制進出口物品，不得非法持有、運輸及進口。民國九十五年九月中旬某日，乙○○因經濟狀況欠佳，鄰居甲○○得知，便向其表示，可招待其隨團出國旅遊，並夾藏毒品回台，賺取報酬。乙○○應允甲○○之提議後，二人即共同基於運輸第一級毒品及私運進口管制物品海洛因之犯意聯絡，約定事成後，由甲○○支付乙○○新台幣（下同）十萬元作為報酬，並為乙○○支付台灣往返越南河內市之來回機票、住宿等費用，免費招待乙○○至越南旅遊。嗣甲○○即先行於九十五年十月十八日上午七時三十分許，自高雄小港國際機場出境，前往越南胡志明市，乙○○則於九十五年十月十九日上午十一時三十分許，搭機由高雄小港國際機場出境，前往越南河內市，住宿於河內市之富都酒店。同月二十日晚上八時許，甲○○至富都酒店，將海洛因粉末二包（合計淨重三三六．四八公克）交付予乙○○，囑其藏置於所穿運動球鞋之左右兩只鞋墊下方處，將之私運回台，乙○○旋於九十五年十月二十三日搭機自越南返回台灣。同日下午五時四十分許，乙○○入境高雄小港國際機場時，當場為法務部調查局高雄市調查處及高雄憲兵隊查獲，並在其所穿之上開球鞋底層下方處扣得上開海洛因二包，及其所有供夾藏毒品之運動球鞋一雙，始悉上情。復依其供述，於九十五年十月二十三日晚上九時四十五分許，在屏東縣○○鄉○○村○○○路○○○號前拘提甲○○到案等情。係以上揭事實，迭據乙○○於偵查及第一審審理中坦承不諱，並有扣案之毒品二包、夾帶毒品運動鞋一雙及相片六張足資佐證，而該毒品二包確為海洛因（驗餘淨重三三六．四八公克），亦有法務部調查局鑑定通知書可稽；又乙○○證稱九十五年十月二十日晚上八時許，甲○○至越南河內市之富都酒店內交付毒品，當時彼等二人均出境在越南一節，經核與卷附之上訴人二人入出境查詢結果，甲○○係於九十五年十月十八日出境，同年月二十二日入境，乙○○則於九十五年十月十九日出境，於同年月二十三日入境等情相符，為其所憑之證據及認定之理由。並以甲○○雖否認犯行，辯稱其與乙○○係鄰居，因乙○○出國旅遊，缺乏資金，乙○○之母向其借貸，其乃代為墊付乙○○之越南旅遊團費，九十五年十月十九日其至越南河內市後，並未與乙○○碰面，尤未至飯店內交付海洛因予乙○○，乙○○私運毒品進口一事，其毫不知情云云。然乙○○先後於偵審中證稱九十五年十月二十日晚上八時許，甲○○至越南河內市之富都酒店，先將其帶往飯店內同一樓層內其他房內，請其自一「包包」內取出毒品二包，並將毒品置放在鞋墊裡，且囑其返台後，再將毒品交予甲○○；另證人即該旅行團領隊 崔家銘 亦證稱九十五年十月二十日旅行團確實依照行程表之行程，住宿於越南河內市之富都酒店，當晚約六、七時許，用畢晚餐返回飯店後為自由活動時間，無法掌握團員晚上自由活動之行蹤等情，核均與該旅遊團之行程表相符，參以乙○○與甲○○均陳稱彼此係鄰居，並無嫌隙仇恨，則乙○○既已因運輸毒品經警查獲，要無虛構事實誣陷甲○○犯案之理，是乙○○所述甲○○於上開時地交付海洛因，要求其夾藏鞋內私運入境台灣，應堪採信。反觀甲○○甫於九十五年十月十二日出境至柬埔寨，於同年月十五日入境，為其自承，並有出入境查詢結果可稽，其於第一審所辯於九十五年十月十五日入境時將證件遺落於柬埔寨金邊友人住處忘記帶回國內云云，苟屬非虛，亦僅需電請友人寄送回國即可，乃其捨此不為，卻於九十五年十月十八日親自再次出境至柬埔寨，其所辯之再度出境動機，已有可疑。又其陳稱自柬埔寨專程搭乘飛機前往越南河內市之富都酒店，係為探視鄰居乙○○，非為交付毒品，嗣因故未能探視即搭機折回越南胡志明市，再返回柬埔寨金邊等語，則其大費周章至越南河內市，僅為探視乙○○，殊非尋常。是甲○○所辯至越南河內市未與乙○○見面，更未交付毒品等情，亦難採信。再者，甲○○為乙○○墊付越南旅行團團費之事實，亦據乙○○、證人即全日旅行社屏東負責人 林天文 一致證述無訛，甲○○就其墊付該團費之動機，初稱係陳母為使乙○○得於至越南旅遊時藉機結識越南新娘，乃向其借款，繼改稱其因購車尚欠乙○○款項，故代其墊付旅遊團費云云，先後所述並不相符，所為借款之說，已難採信，復自卷附上開越南旅行團之行程表觀之，亦無任何與越南女子相親或聯誼之行程，尤以乙○○自承本件案發時無業，經濟困難，其顯無單純至越南旅遊之動機與條件，故甲○○所稱乙○○至越南係為旅遊兼相親云云，殊不足採。亦逐一於理由內，詳予指駁說明。且以甲○○於本件案發前，曾另與證人 周雄員 謀議，允予報酬，由周雄員隨團出國旅行，回國時，利用與本件相同之手法，於鞋底夾藏毒品入境，亦據周雄員證述甚詳，益足佐證甲○○確與乙○○共犯本件私運毒品入境犯行。復以海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項所列之第一級毒品，亦係行政院依據懲治走私條例第二條第三項（修正前為第四項）公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品。是甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪。甲○○就上開犯行，與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。甲○○持有第一級毒品之低度行為，為運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其以一行為而觸犯上開二罪名，應依想像競合犯之規定，從較重之運輸第一級毒品罪論處。因認第一審判決適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，論以甲○○共同運輸第一級毒品罪，並審酌甲○○運輸毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品之流通，甲○○竟仍為圖一己之私，與乙○○共同運輸第一級毒品入境台灣，所運輸之海洛因淨重達三三六．四八公克，數量龐大，一旦闖關成功，勢將造成毒品之流通與氾濫，形成犯罪根源，所生危害嚴重，甲○○非但居於主謀地位，犯後復矢口否認，未見悔意等一切情狀，量處甲○○無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。再以扣案之海洛因二包（驗餘淨重三三六．四八公克）為查獲之毒品，爰宣告沒收銷燬，另與上開海洛因並非不可析離之其外包裝二個，運動球鞋一雙，均係甲○○所有供運輸毒品所用之物，亦併為沒收之諭知，至鑑驗耗用之毒品既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬，又甲○○提供予乙○○之旅遊交通食宿費用，均已支付予他人，性質上已非屬彼等犯罪所得之財物，故說明皆不予沒收。認事用法，均無不合，因而予以維持，並駁回甲○○之第二審上訴。經核於法尚無違誤。甲○○上訴意旨略以：其於九十五年十月十二日出國，同年月十五日返台，復於同年月十八日出國，迄同年月二十二日回國，乙○○於警詢時供承甲○○早於九十五年十月十九日乙○○隨團至越南旅遊前四、五天，即至柬埔寨與不明人士洽購毒品等語，顯與事實不符，嗣於審理中經甲○○辯護人提出質疑，乙○○始改稱甲○○囑其夾藏毒品返台，係於其出國前三、四天等語，其證詞前後矛盾，已不無誣陷之可能。且旅遊團員之房號係出國後始確定，甲○○無法事先得知，乙○○同團成員亦無人曾於富都酒店見過甲○○或言及甲○○至該酒店尋找乙○○之事，亦據領隊崔家銘證述甚詳，是乙○○所為甲○○至上開酒店囑其夾藏毒品入境台灣之指證，並無其他任何補強證據。至涉犯另案運送毒品之周雄員與配偶黃純妮就依甲○○指示以球鞋夾藏毒品回台一事所為證言，或互不相符，或前後不一，亦不足據為甲○○不利之證據。原判決徒依乙○○上開有瑕疵之證言，遽為不利於甲○○之判決，顯違證據法則，自有判決不適用法則或適用不當之違法云云。惟查原判決事實認定甲○○與乙○○於九十五年九月中旬，即共同謀議由甲○○給付報酬，由乙○○趁出國旅遊返台之際夾藏毒品入境，核與其所憑認定之乙○○在偵查及第一審所供甲○○先與其為上開謀議後，於其出國前三、四天，始交付供藏放毒品之球鞋等情，並無矛盾。至乙○○於警詢中之自白所述甲○○較其先行前往越南之日期，縱與甲○○實際出國日期相距一、二天而略有出入，或係由於記憶上之誤差，亦屬情理之常，上訴意旨因此即謂其有重大瑕疵，並執以指摘原判決併採為判決基礎有違背證據法則之可議，尚有未合。至其餘上訴意旨，則係就原判決已經詳細調查並於判決理由內指駁、說明之事項，漫事指摘，復重為事實上之爭執。是甲○○之上訴，俱難謂有理由，應予駁回。
二、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認乙○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十八年）之判決，駁回乙○○之第二審上訴。已詳敘所憑之證據與認定之理由。乙○○上訴意旨略以：依原判決所引用之周雄員證言及所為之論述，甲○○確有於境外交付毒品，多次經由多人運輸毒品入境台灣之犯行，其「鳥母」之身分應可確定。檢察官因認乙○○供出甲○○，已有悔意，故僅求刑十年。原判決理由雖謂乙○○並非首謀，經警查獲後並即供出首謀，且本案毒品未流入市面等情，乃卻又以乙○○未供出毒品之上游來源，不得依毒品危害防制條例第十七條之規定，減輕其刑，而論處有期徒刑十八年，衡諸乙○○之犯罪情節，似嫌過重云云。惟查：毒品危害防制條例第十七條規定所謂「供出毒品來源」，係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共同正犯或其他共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以乙○○供出之甲○○，僅係本案運送海洛因之共同正犯，並非毒品之上游提供者，固無毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定之適用，然運輸毒品之法定刑僅死刑、無期徒刑，本件乙○○係因貪得報酬，始為甲○○夾帶海洛因私運進口，並非首謀，亦未出資，且所私運之海洛因甫抵台，尚未入境即為警及時查獲，未流入市面，又乙○○為警查獲後，復即供出首謀之共同正犯甲○○，並因而查獲甲○○，且於訴訟中均坦承犯行，其犯罪非無可憫恕之情狀，情輕法重，縱量處法定最輕刑之無期徒刑，仍嫌過重，乃依刑法第五十九條酌量減輕其刑。並於量刑時，依同法第五十七條之規定，就乙○○無視海洛因為政府嚴禁之毒品，仍為圖一己之私，率而與甲○○同謀私運海洛因入境台灣，且所運輸之海洛因淨重達三三六．四八公克，數量龐大，一旦闖關成功，勢將造成毒品氾濫，形成犯罪根源，所生危害嚴重及其上開犯罪情節與犯後態度等一切情狀，予以綜合考量，量處有期徒刑十八年。既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。乙○○上訴意旨未具體指摘原判決關於量刑部分有何違背法令，徒憑己意，泛指原判決量刑失之過重，自非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，乙○○之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年八月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十三日
Ｋ附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。