裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年訴字第425號刑事判決
裁判日期：民國104年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決103年度訴字第425號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告古峻誌上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度偵字第3388號），本院苗栗簡易庭認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。扣案之 愷他 命壹包（含包裝袋壹只，驗後毛重零點叁叁公克）、空夾鏈袋壹只及吸管壹支均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，而白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，既非屬依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。詎其竟基於轉讓 偽藥愷 他命之犯意，於民國103年7月29日下午9時40分許，在苗栗縣○○鎮○○○路忠孝公園內籃球場旁，將其持有之偽藥愷他命1包（驗前毛重0.34公克、驗後毛重0.33公克）置於吸管內，除供自己摻入香菸內點燃施用外，並無償轉讓予在場之戊○○、乙○○、丙○○、丁○○摻入香菸內點燃施用。嗣員警於同日下午10時10分許，發現其等行跡有異，經盤查後當場扣得上開偽藥愷他命1包、原用以盛裝上開偽藥愷他命之空夾鏈袋1只及上開吸管1支等物，因而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。本案判決內容因有揭露足以識別少年黃○倫、鄧○芬身分資訊之虞，爰依前揭規定，就其等之真實姓名均隱匿部分文字，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第
2項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告甲○○表示同意作為證據（見本院卷第21頁至同頁反面），本院審酌該等陳述並無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是均得為證據。
三、本案認定犯罪事實以下所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、實體部分
一、訊據被告於準備程序及審理時矢口否認有無償轉讓偽藥愷他命予戊○○、乙○○、丙○○、丁○○之犯行，辯稱：上開偽藥愷他命係伊等5人每人各出新臺幣（下同）200元，由伊去頭份某家檳榔購買的，係合購而非無償轉讓云云（見本院卷第20頁反面至第21頁、第127頁反面至第128頁）。經查：
㈠被告警詢及偵查中對上揭犯罪事實均坦承不諱，並於警詢時
供稱：伊於103年7月28日上午10時至11時許至苗栗縣頭份中正路之「檳榔城」檳榔店內購買1包愷他命後，於隔（29）日晚上○○○鎮○○○路忠孝公園內，將之交給丙○○放在吸管內磨細，再由伊、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○各拿1支香菸，取下部分菸絲，將愷他命摻入香菸內點燃施用，愷他命係伊免費提供吸食的，他們並未付錢，伊知道這是犯法的，之後沒吸多久就被警察查獲，在現場發現的空夾鏈袋是原用來裝上開愷他命的，另外在場的 廖順全 、黃○倫、鄧○芬並未一起施用等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署10
3年度偵字第3388號卷，下稱偵卷，第13頁反面至第14頁反面）；復於偵訊時供稱：伊等8人在案發天晚上約好要去逛夜市， 伊有 把前一天去「檳榔城」檳榔店內向不知名男子以1,000元購買之愷他命1包帶去並與其中4人即戊○○、乙○○、丙○○、丁○○在忠孝公園內一起吸食k菸，伊沒有向他們收錢等語（見偵卷第60頁至同頁反面）。
㈡證人戊○○、乙○○、丙○○於警詢時均證稱：伊等3人與
丁○○、被告於當天下午9時40分許，一起在忠孝公園內籃球場旁吸食愷他命香菸，愷他命係由被告所提供，並非購買而來等語（見偵卷第38頁反面至第39頁、第41頁反面至第42頁反面、第44頁反面至第45頁反面）；證人丁○○於警詢時證稱：當天被告有攜帶1包愷他命至忠孝公園，由丙○○磨細後，伊與被告、戊○○、乙○○、丙○○就輪流將愷他命倒入香菸吸食，同時在場的廖順全、黃○倫、鄧○芬則並未吸食，愷他命是被告免費提供給伊等的等語（見偵卷第48頁至第50頁反面）；證人廖順全於警詢時證稱：當天有伊與被告、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、黃○倫、鄧○芬一起在忠孝公園聚集，其中被告、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○等5人有吸食k菸，愷他命都是由被告提供的等語（見偵卷第51頁反面至第52頁）。互核被告於警詢及偵查中之供述，均與上開證人前揭證述之情節相符，且皆無重大瑕疵；又證人戊○○、乙○○、丙○○、廖順全與被告係朋友關係、證人丁○○與被告於案發時係男女朋友關係，均無仇恨怨懟乙節，業據其等皆供陳在卷（見偵卷第14頁反面、第40頁、第43頁、第46頁、第48頁反面、第49頁反面、第52頁反面，本院卷第89頁、第97頁反面），是倘非真有其事，衡情上開證人應無俱故為虛偽不實陳述之可能，當無同時設詞誣陷被告之必要，因認上開證人前揭所證，應可採信。
㈢又證人戊○○、乙○○、丙○○、丁○○為警採集之尿液送
驗結果確 呈愷 他命及去甲基愷他命陽性反應，有苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告等件附卷可稽（見本院卷第12頁、第14頁至第18頁）。復有苗栗縣警察局頭份分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及毒品照片等件在卷可稽（見偵卷第16頁至第18頁、第20頁、第35頁至第37頁），並有白色粉末1包、空夾鏈袋1只及吸管1支扣案可佐。另上開扣案之白色粉末1包，經鑑驗結果呈愷他命陽性反應，有苗栗縣警察局頭份分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告各1紙附卷足憑（見偵卷第21頁、本院卷第10頁）。是本件被告轉讓偽藥愷他命予上開證人之事實，堪以認定。
㈣至被告嗣後否認轉讓犯行，辯稱係與上開證人合資購買，當
初因不懂法律，而且係害怕跟講義氣所以才先承認云云（見本院卷第131頁至第132頁）。惟查：被告於警詢及偵審時，對有無涉犯本件轉讓偽藥愷他命之犯行，翻異其詞，前後所供歧異不一，已屬可疑，所辯即難採信；又其前揭辯稱與證人戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、廖順全於警詢之前揭證述內容，顯不相符，相互矛盾，足見其辯解顯有瑕疵；況其於警詢時亦自承知悉提供他人吸食愷他命係違法行為等語（見偵卷第14頁反面），且檢察官於偵訊時已告知其本件轉讓愷他命之犯罪嫌疑及所犯罪名，有被告103年7月30日偵訊筆錄在卷可憑（見偵卷第60頁），是被告辯稱不懂法律而不知轉讓亦有刑責云云，自難憑採。再者，證人戊○○、乙○○、丙○○、丁○○始即坦承施用愷他命，業如前述，無論該次所施用之毒品來源係自被告無償受讓或與之合購，其等均須面對毒品危害防制條例第11條之1第2項規定之處遇，實無不為據實供述之必要，故被告並無因義氣而偽稱愷他命係其所轉讓，自陷於罪以使上開證人脫免處遇之動機與必要，是被告此節所辯，不足採信。
㈤至證人戊○○、乙○○、丙○○、丁○○嗣於審理中均證稱
：愷他命係伊等與被告共5人，每人各出200元合資購買云云（見本院卷第69頁反面、第82頁、第90頁至同頁反面、第
120頁至同頁反面）。惟查：證人乙○○於審理中證稱：並非當下一起合資與交錢，係被告單獨來問伊，伊就將200元交給被告，不清楚其他人是甚麼時候交的，係嗣後一起吸食時，被告才提到每個人都有交200元等語（見本院卷第70頁至第71頁、第73頁反面至第74頁），核與證人戊○○、丙○○、丁○○於審理時均證稱：當時伊等與被告、乙○○5人聊天說到要不要抽菸，然後大家就當場一人拿出200元給被告，由被告去購買愷他命等語之情節顯不相符（見本院卷第78頁至同頁反面、第82頁反面至第83頁、第87頁、第91頁至同頁反面、第99頁反面、第121頁至同頁反面），是其等於審理中之證述，相互齟齬，是否與事實相符，即屬可疑。復證人戊○○先稱於警詢時所述都係按照己身意願所為等語，嗣改稱於法院所言才實在等語（見本院卷第81頁至同頁反面、第85頁），足見其證詞反覆。況證人戊○○、乙○○、丙○○、丁○○皆坦承施用愷他命，無論其等有供出無毒品來源，均須面對毒品危害防制條例第11條之1第2項規定之處遇，業如前述，是其等自始即無偽稱愷他命係被告所轉讓，而陷被告於罪之必要。另參諸上開證人於警詢中指述被告轉讓愷他命予其等施用等情，核與證人廖順全於警詢中之證述亦相符合，且證人戊○○與丁○○均證稱被告於其另案入監前曾與之聯絡，有討論到這件事等語（見本院卷第83頁反面至第84頁、第101頁反面至第102頁），堪認上開證人嗣於審理中，均改稱與被告合資購買毒品云云等轉折之說詞，既與警詢中所證不符，復無其他事證可佐，且部分證人於本院作證前已與被告接觸，應係事後串謀而故為附和被告之辯詞，自難憑採。
㈥綜上所述，被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函可參，此為法院實務上所週知（最高法院103年度台上字第186號判決意旨參照）。查本件被告係轉讓愷他命予證人戊○○、乙○○、丙○○、丁○○摻入香菸內點燃施用，詳如前述，且其於檳榔攤購入時係粉沙顆粒狀，包裝之夾鏈袋並無文字記載等情，業據被告自承在卷（見本院卷第128頁至第130頁），足認顯非向販賣藥品專業之人購入，亦無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，可見非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無訛，而愷他命既經政府公告為第三級毒品及第三級之管制藥品，被告自難委為不知。
㈡再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為
法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為偽藥而轉讓與他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決要旨參照）。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第8條第3項亦定有轉讓第三級毒品罪，法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；又同條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至
2分之1，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第3款規定轉讓第三級毒品：淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一；同條例第9條第1項亦規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1」。查本案被告轉讓愷他命予證人戊○○、乙○○、丙○○、丁○○摻入香菸內點燃施用，然衡情香菸內能摻入之愷他命數量不多，且無證據足資證明被告轉讓予上開證人之愷他命數量已逾前開標準，應認本案尚無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用；又被告於轉讓愷他命予上開證人時尚未成年，縱上開證人斯時均係未成年人（見偵卷第38頁、第41頁、第44頁、第47頁），亦無毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用，是藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢核被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至藥事
法未處罰持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形，併予敘明。
㈣按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意
思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。查被告於同一時間，在同一處所，以一行為將偽藥愷他命無償轉讓予證人戊○○、乙○○、丙○○、丁○○，無從分其先後，乃分屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害上開證人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，而無刑法第55條之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。
㈤審酌被告無償轉讓偽藥愷他命予他人施用，助長吸毒歪風，
孳生社會犯罪問題，所為誠屬可議，併酌其犯罪動機、目的、手段，及轉讓偽藥之種類、次數、數量、人數，與於審理時否認犯行之態度，足見其毫無悔意，兼衡其自承係國中肄業之智識程度、前以油漆工為業、月收入約2萬元、家中尚有母親及2弟需扶養、照顧之生活狀況等一切情狀（見本院卷第130頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥末按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加
重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則本件扣案之白色粉末1包（檢驗前毛重0.34公克、檢驗後毛重0.33公克），經鑑驗後確係愷他命，有上開毒品檢體檢驗報告在卷可稽，即屬藥事法之偽藥暨違禁物，且係被告本案轉讓後所剩餘，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又盛裝該愷他命之包裝袋1只，因與其內所含之偽藥難以完全析離，應一併宣告沒收之；至鑑驗用罄部分既已滅失，自不為沒收之諭知。復扣案之空夾鏈袋1只及吸管1支，均為被告所有，為其與證人戊○○、乙○○、丙○○、丁○○於警詢時均供承無訛（見偵卷第13頁、第39頁、第42頁、第45頁、第48頁），至被告於審理時雖改稱係其等所共有等語（見本院卷第128頁反面），惟此應係被告辯稱本件偽藥係其與上開證人合購之卸責之詞，當無可採；而上開空夾鏈袋1只既係原供裝放上開偽藥使用，業據被告自承在卷（見偵卷第13頁反面），以利被告攜至案發現場無償轉讓予上開證人施用，應屬供被告犯罪所用之物；另上開吸管1支既係供被告於轉讓偽藥愷他命予上開證人時，用以當場研磨愷他命粉末以利摻用之物，亦堪認屬供被告為本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之（臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1257號判決意旨參照）。至扣案之香菸1截，經鑑驗後確含愷他命成分，有衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書1紙在卷可稽（見本院卷第11頁），並為被告所有且供己所施用，業據其供承在卷（見本院卷第128頁反面），是非供本件轉讓之用，僅能由行政機關依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定沒入銷燬，併此說明（臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1777號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。
中華民國104年5月25日
刑事第二庭審判長法官陳秋錦
法官林卉聆法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉乙錡中華民國104年5月25日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。