臺灣臺中地方法院98年度豐簡上字第758號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院98年豐簡上字第758號刑事判決

裁判日期：民國98年11月17日

裁判案由：傷害

臺灣臺中地方法院刑事判決98年度豐簡上字第758號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
號丙○○甲○○上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院豐原簡易庭九十八年度豐簡字第四三四號，中華民國九十八年六月三十日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一○二四八號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束。
丙○○共同傷害人之身體，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束。
甲○○共同傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、乙○○前於民國七十九年間，因傷害案件，經本院七十九年度易字第二三五八號判處罰金二千元，如易服勞役，以銀元三十元折算一日確定；嗣又於八十二年間，再因犯傷害及毀棄損壞罪案件，經本院八十二年度易字第八一六二號就傷害部分判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，另就毀棄損壞罪部分判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，並應其定執行刑有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，嗣經上訴臺灣高等法院臺中分院，經該院上訴駁回並諭知緩刑四年確定（本件不構成累犯）。乙○○、丙○○、甲○○與姓名年籍不詳之成年男子共四人，於九十八年三月二十五日十九時四十分許，因己○○與乙○○發生爭執，竟共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，先由乙○○、丙○○、甲○○以徒手，另該姓名年籍不詳之成年男子則持棍棒，共同毆打己○○之頭部，戊○○見狀上前欲勸架制止時，甲○○與該姓名年籍不詳，手持同一棍棒之成年男子，則承接前揭同一共同傷害之犯意，共同毆打戊○○，致己○○受有頭部挫傷併右眼瞼瘀腫、左唇裂傷及雙肘挫擦傷等之傷害；戊○○受有頭部挫傷併血腫、左前臂挫瘀傷及左大腿挫瘀傷等之傷害。
二、案經己○○、戊○○訴由臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人即告訴人己○○、戊○○（下稱證人己○○、戊○○）於偵查中之證述，其證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第二百七十一條之一規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依刑事訴訟法增訂公布之規定，才應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據，最高法院九十三年度臺上字第六八三八號判決可資參照。
（二）故本件證人己○○、戊○○於偵訊時所為之陳述，倘「就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實」陳述時，須經具結始具證據能力，如未經具結，自應認不具證據能力；惟告訴人於偵訊時所為之陳述，倘非屬「就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實」陳述，雖未經具結，復符刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，亦應有證據能力。
（三）故就證人己○○、戊○○於偵查時所述，關於本件被告三人與該名真實姓名年籍不詳手持棍棒之成年男子間，如何施以傷害犯行之證述，係與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實之陳述，因未經具結，自應認不具證據能力。
二、證人己○○、戊○○於警詢之證述，均有證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第五三四○號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第一百五十九條之五第一項、第二項規定之立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提，非常上訴意旨認以未具備該等情形為前提，尚有誤解。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院九十七年度臺非字第五號判決意旨亦值參照。
（二）經查，本判決所引用證人己○○、戊○○於警詢中之陳述，雖屬傳聞證據，然前揭陳述，經本院於審理時予以提示並告以要旨，踐行調查程序，並經檢察官、被告三人均表示「並無」意見，則檢察官及被告三人均已「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院於準備程序詢問被告三人是否聲請調查證據時，被告三人亦均答稱無，僅表示希望查詢證人戊○○之住所，以進行調解，並未為任何聲請傳喚證人證人己○○、戊○○之表示（本院卷第六十七頁），另於本院審理時質之被告三人有無證據請求調查時，被告三人亦均未表明聲請傳喚證人己○○到場以保障被告三人之詰問權之旨，另該次期日證人戊○○到庭，被告三人亦無表示請求詰問到庭之證人戊○○之意，此有本院九十八年十一月三日審理筆錄在卷可參（參本院卷九十一頁），依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之同意。
（三）又本院審酌證人己○○、戊○○上揭陳述，均係出於自由意思為之，且陳述之時點均較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其等親自見聞之事，並無不法取證之情形，且係由員警以「因何事至分駐所製作筆錄？」、「於何時？何地？遭傷害」等開放性問題為開頭，再由證人己○○、戊○○分別以其等之見聞，依時間先後連續自由陳述，且警詢筆錄亦分別製作，筆錄末並均分別經證人己○○、戊○○閱覽後始分別為簽名並按捺指印，證人己○○、戊○○並當場提出大雅澄清醫院之診斷證明書為證，從而綜觀證人己○○、戊○○於警詢所為之供述，由筆錄製作之外部情況觀之，並無誣指、攀附之情形，顯均具有可信之情況，而認適當，均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○三人（下稱被告三人）固不否認有傷害證人己○○、戊○○之事實，惟就傷害行為之情節，均辯以：係被告乙○○單獨毆打證人己○○，另被告丙○○及甲○○二人則共同毆打證人戊○○，並無證人戊○○所稱之「第四人」，亦無任何人手持棍棒云云。然查：
（一）前揭犯罪事實，除有被告三人之前開供述外，復經證人己○○、戊○○於警詢中指述綦詳，復有卷附之大雅澄清醫院診斷證明書二紙及證人己○○、戊○○受傷照片、查獲照片八張等在卷可參，足堪信為真實。
（二）被告三人雖以前揭等詞置辯，惟查：
１、證人己○○於警詢時證稱：伊與證人戊○○要攔計程車時，有一自小客車從巷口出來，拉下窗戶對伊大聲喧叫，伊請車上之人小聲點，該自小客車遂停在路旁，車上下來共四人靠近並毆打伊，其中一名成年男子手持棍棒朝伊頭部毆打，該人於警方到達前已離去，故未發現球棒，另三名則以徒手方式毆打其頭部及手部，證人戊○○過來勸架，也遭對方毆打等語（參警卷第十七頁），核與證人戊○○於警詢時證稱：伊與證人己○○欲攔計程車，遭一輛自小客車從中山路旁邊巷口出來，並拉下窗戶對伊及證人己○○大聲喧嘩，證人己○○請車上的人小聲點，該自小客車於是停到對面馬路旁，從車上下來四名男子靠近伊二人，不分清紅皂白就毆打證人己○○，其中一名成年男子手持球棒朝證人己○○頭部毆打，該員於警方到達前已離去，另外三名則以徒手毆打證人己○○頭部及手部，伊過去勸架，也被打傷等語（參警卷第二十頁）相符。其中關於「攔計程車時，證人己○○叫車上的人小聲」、「車上下來四人」、「有一人持球棒毆打證人己○○」、「該名持球棒成年男子於警方到達前已離去」等情，二人證述互核一致，應堪信為真實。
２、被告三人雖一再辯稱並無第四人及手持球棒之情事，惟衡之常情，雙方鬥毆時，倘雙方均無手持兇器，則本件被告三人與證人二人間，人數相當，且均為成年男子，又係因口角突發爭執，當不至於造成證人己○○受有頭部挫傷併右眼瞼瘀腫、左唇裂傷及雙肘挫擦傷等之傷害，另證人戊○○亦受有頭部挫傷併血腫、左前臂挫瘀傷及左大腿挫瘀傷等之傷害，傷勢非輕，故就傷勢情形以觀，倘無任何兇器助勢，僅以徒手實難遽以造成前揭傷害。
３、另就傷害部分之犯行，被告三人既已於警詢時坦承不諱，證人己○○與證人戊○○當無理由刻意捏造「第四人」且「手持球棒」等情節，蓋是否有「第四人」及「手持球棒」等情節，非屬傷害行為之關鍵事項，衡之常情，證人己○○與證人戊○○實無就非關鍵事項之前揭細節，捏造不實之事項以誣指被告三人之必要，故證人己○○、戊○○證述有另一名真實姓名年籍不詳之成年男子手持棍棒乙節，自堪採為真實。
（三）是被告三人上揭辯詞，無非推諉之虛詞，委不可採，本件事證明確，應依法論科。
二、是核被告三人所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。另被告三人與另一名姓名年籍不詳之成年男子，就上揭傷害罪彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）被告三人與另一名姓名年籍不詳之成年男子，由該名成年男子持球棒，與被告三人以徒手方式，共同毆打證人己○○等情，業如前述，原審僅認定由被告乙○○、丙○○共同歐打證人己○○乙節，原判決就此部分所認定之事實顯然有誤。
（二）另查，被告乙○○前於七十九年間，因傷害案件，經本院七十九年度易字第二三五八號判處罰金二千元，如易服勞役，以銀元三十元折算一日確定；嗣又於八十二年間，再因犯傷害及毀棄損壞罪案件，經本院八十二年度易字第八一六二號就傷害部分判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，另就毀棄損壞罪部分判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，並應其定執行刑有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，嗣經上訴臺灣高等法院臺中分院，經該院上訴駁回並諭知緩刑四年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，雖於本件不構成累犯，但足稽被告乙○○遇爭執，其處事態度不知理性解決，常因細故而傷害他人，與被告丙○○、甲○○素無前科有別，理應於刑度上有所區別，但原審未慮及此，就被告三人課與相同刑度，有失公平。
（三）再就被告三人之參與程度，被告丙○○、甲○○亦有參與毆打證人己○○之行為，既如前述，而被告甲○○則除毆打證人己○○外，亦有毆打證人戊○○，故被告甲○○之參與程度，顯然較被告丙○○情節為重，原判決未將被告丙○○、甲○○刑度有所區別，亦有未當。
（四）綜上所述，就量刑事項之審酌，本院認就被告乙○○之前科資料及被告三人之參與程度及犯罪情節，均較原判決認定之情節為重，故認原判決之量刑確屬過輕，故公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕乙節，為有理由，至於被告三人上訴意旨指摘原判決量刑過重乙節，即無理由，且原判決有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其品行及智識程度、被害人所受傷勢、被告三人之前科與犯罪情節、參與程度等一切情狀，分別量處如主文第二項以下所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。末查被告丙○○、甲○○等二人，前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，又被告乙○○雖於八十二年間，經本院八十二年度易字第八一六二號就傷害部分與毀棄損壞罪部分合併定應執行刑為有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，嗣經上訴臺灣高等法院臺中分院，經該院上訴駁回並諭知緩刑四年確定，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，亦屬未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，均有前揭被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，被告三人因一時失慮，偶罹刑典，且已分別與證人己○○、戊○○達成和解，賠償證人戊○○損害，有卷附調解筆錄結果二紙在卷可參，本院認被告三人經此刑之宣告，均應知警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為適當，爰併予宣告緩刑二年，用勵自新；復為確實督促被告三人謹慎言行，並培養正確之法律觀念，爰併予諭知緩刑期間付保護管束，以資矯正。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年11月17日
刑事第五庭審判長法官張靜琪
法官丁智慧法官林慶郎以上正本證明與原本無異本件不得上訴。
書記官黃士益中華民國98年11月17日