裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2951號刑事判決
裁判日期：民國98年11月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2951號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 吳莉鴦 律師被告甲○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）乙○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第28204號），本院判決如下：
主文丁○○、甲○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：丁○○前因詐欺案件，經本院判處有期徒刑3月，經減刑為1月15日，甫於民國97年3月29日執行完畢。
甲○○前因違反替代役條例案件，經本院判處有期徒刑3月，甫於97年4月29日執行完畢。詎均不知悔改，丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣之犯意，於97年7月24日上午，甲○○以公用電話撥打丁○○及綽號「 豬哥 」之姓名年籍不詳之人所共同持用之不詳號碼之行動電話，約定購買海洛因細節後，甲○○即與乙○○共同出資，並與戊○○3人一同前往臺中縣豐原市之豐原國中附近，丁○○與綽號「豬哥」之人到達該處後，丁○○即將價值新臺幣（下同）7000元之毒品交付甲○○及乙○○，甲○○及乙○○則將8000元（7000元用以購買海洛因，並償還丁○○1000元）交給丁○○而完成毒品交易。而甲○○、乙○○購得海洛因後，戊○○表示欲出錢向甲○○、乙○○購買，因戊○○先前曾幫助甲○○、乙○○2人將搶奪取得之金子出售，甲○○、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品，不得無故持有、轉讓，仍竟共同基於轉讓之犯意聯絡，將部分海洛因轉讓予戊○○施用，因認丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，甲○○、乙○○涉犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號號判例參照）。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性， 俾貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96度台上字第1029號、94年度台上字第2033刑事判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告丁○○涉有上開販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非以被告丁○○於警詢、偵查中之供述，及共同被告甲○○、乙○○於警詢及偵查中之證述；認被告甲○○、乙○○涉犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，無非以被告甲○○、乙○○於警詢、偵查中之供述，及證人戊○○於警詢、偵查及本院另案之證述為其主要論據。訊據被告丁○○、甲○○、乙○○均堅決否認有上開犯行，被告丁○○辯稱：證人甲○○、乙○○於警詢固曾供述其等施用之毒品係向伊所購買，然2人對於何人與伊交易，所供並不相符，且證人戊○○證稱查獲當日伊與證人甲○○、乙○○共同施用之毒品來源為綽號「豬哥」之人，而非被告丁○○，其等所證顯有不一，證詞有明顯瑕疵，在無其他補強證據之下，實不足以作為被告丁○○有販賣毒品海洛因之證據等語。被告甲○○、乙○○均辯稱：其等於搶得金飾後，請證人戊○○幫忙拿去變賣，3人一起將變賣所得拿去購買毒品海洛因後一起施用，並非無償轉讓給戊○○施用等語。
四、經查：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，有最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨可資參照。查：證人甲○○、乙○○於警詢時、偵查中之陳述，證人戊○○於警詢中之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人甲○○、乙○○、戊○○已分別於本院行交互詰問，給予被告與辯護人行使對質詰問權，足以保障被告之詰問權，且其等於警、偵訊之陳述均係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形，亦為證明犯罪事實存否所必要。從而依上揭規定，證人甲○○、乙○○在警詢、偵查中之證言，證人戊○○於警詢中之證言，自均具有證據能力，並容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為證述之憑信性。
㈡被告丁○○販賣第一級毒品部分：
⒈證人甲○○固於警詢、偵查中及本院另案審理中證述其曾向
被告丁○○購買第一級毒品海洛因；證人乙○○於警詢中亦曾供稱有向被告丁○○購買第一級毒品海洛因，惟細觀其等就購買毒品之經過情形，或不明確，或所證並不一致，茲分述如下：
⑴證人甲○○於97年10月30日警詢時固證稱：「我的毒品係向
丁○○購買。」、「我向丁○○共購買3次（地點、時間我已不記得），每次以新台幣8千至1萬元向丁○○換取一級毒品海洛因共0.8公克左右之毒品。」、「我向丁○○購買毒品均在97年7月份，我只記得最後1次日期為97年7月24日早上時段。」等語（見警詢卷第7、8頁），其就購買之地點、彼此聯絡之情形，均未見說明。
⑵證人甲○○於97年10月30日於本院另案（97年度訴字第3601
號戊○○施用毒品案）審理時固具結證稱：「（是否在97年
7月24日上午11時許，在豐原被查獲？）是的，當時被查獲的人有我、被告（戊○○）及乙○○。」、「（你們為何被查獲？）吸食海洛因。」、「（當天你們是否有施用海洛因？）有的。我們在被查獲的當場施用海洛因，而被查獲，是在臺中縣豐原市○○○道與東洲1街口之工地當場施用海洛因，以注射方式施用，而被警察當場查獲。」、「（當時施用的毒品海洛因是誰提供？）是買來的，我們一起去買的，是合買的，一個人出資壹千元。」、「（為何之前筆錄說是八千元買的？）我也忘記了，我們是一起去買海洛因，但不是我下去買的，是乙○○下車去買海洛因的。」、「（為何乙○○在警詢中說，是你與乙○○一起合資，由你去買海洛因，有何意見？）沒有意見，是我去買海洛因的，是買八千元。」、「（那八千元的海洛因是如何出的？）是兩個人出錢的，由我和乙○○一起出錢。」、「（賣你們毒品的人叫什麼名字？）丁○○。」、「（你如何與丁○○聯絡？）是乙○○聯絡的」等語（見警詢卷第83、84、86、87頁）。其就各人出資購買之金額、何人聯絡、何人下車購買、購買之地點？均不明確。
⑶證人甲○○於97年12月18日偵查中供稱：伊和乙○○、戊○
○3人一起去買毒品，伊於97年7月24日以公用電話打給0000-000000號丁○○的電話，跟他買毒品，約在豐原國中附近，買8千元等語（見偵查卷第15頁）；復於98年6月30日偵查中以證人身分具結證稱：97年7月24日我們毒品是向丁○○買的，是伊用公用電話打給丁○○，是當天被捉到的前1個小時交易的，伊是在那之前打的，丁○○和綽號「豬哥」是共同使用0000-000000這1支手機，伊也不知道當天電話是誰接的，但是來送海洛因的人是丁○○，當天好像是買7千元的海洛因，還丁○○1千元，我們是買1包，伊不知道當天「豬哥」有沒有來現場，是丁○○開車，伊直接跟丁○○拿毒品等語（見偵查卷第39、40頁）。其固指明係向被告丁○○購買，而與其於警詢時及另案審理中所證相同。然其就何人與被告丁○○聯繫、出資之情形、何人前往拿取毒品等情，所證前後並不一致，甚而以證人身分具結作證時並未指出交易之地點；其復於本院審理中翻異前詞，具結稱證係向綽號「豬哥」者所買，而非向被告丁○○購買（見本院卷第62頁）。況被告丁○○始終堅決否認0000-000000手機門號為其所有或使用，證人戊○○於偵查中復具結證稱該手機為「豬哥」所使用（見偵查卷第29頁），且該手機門號查無所有人之記載，並無證據足以證明為被告所有，而依證人甲○○所證向被告丁○○購買海洛因之時間（97年7月24日上午），並無該手機之任何通聯紀錄，有遠傳電信雙向通聯紀錄查詢
2份附卷可稽（見偵查卷第11、22頁），是其偵查中之證詞是否屬實，亦大有疑問。
⑷證人乙○○於97年10月30日警詢時固證稱：「（你與他認識
期間共跟丁○○買過幾次毒品？）5次左右。每次購買l~5千元不等。」、「（你最後1次購買毒品於何時購買？在何處交易毒品？）97年7月24日早上9時許在三豐路的三豐市場內交易。我跟丁○○購買6~7千元的毒品。」、「（97年7月24日你與甲○○有無共同出資購買毒品？）我與甲○○1人出資1半購買6~7千元毒品。」等語（見警詢卷第12頁）。其就購買之次數、每次購買之金額、是否有合資購買等情形，前後所述並不一致。
⑸證人乙○○於97年12月18日偵查中供稱：「（97年7月24日
你們兩人合資以8千元跟丁○○買毒品嗎？）我們與戊○○3人一起去買毒品，一起施用毒品。」、「（你認識丁○○嗎？）我都跟甲○○一起去買。我們買了2、3次。」等語（見偵查卷第15、16頁）。其就是否向被告丁○○購買毒品未有明確之說明，亦未有詳細之時間、次數、金額、聯繫方式等足供佐證。
⑹證人戊○○於97年10月7日警詢時固證稱：「當天是甲○○
打電話給1個叫丁○○（音譯）的男子購買4分之1錢的海洛因，因為甲○○購買的量夠多，所以丁○○贈送1小包給甲○○，購買毒品的錢是甲○○跟乙○○合資，金額多少我不知道。」、「（你於上記筆錄供述97年7月24日係向丁○○購買毒品，丁○○之聯絡電話為何？）7月24日當天也是撥打0000-000000給「豬哥」，但是是由丁○○送毒品過來。
」等語（見警詢卷第16、17頁）。其於98年3月19日偵查中具結證稱：「（97年7月24日你有無去豐原國中跟丁○○拿毒品？）我跟甲○○、乙○○去，我有看到丁○○開車，是另1個人拿下來的，賣的人綽號叫豬哥。」、「（0000-000000是何人的電話？）豬哥的電話。」、「（為何在法院時說是 阿欽 的電話？）那時是隨便說的。今天說的才是真的。」、「（你第1次跟豬哥買毒品嗎？）那1天是甲○○打電話，我坐在車上，他們下車交易。」、「（丁○○有無在賣毒品？）沒有。我看到他開車，是別人拿下來的。」、「（你跟丁○○認識，你打的那支買毒品電話是丁○○接的嗎？）不是。是豬哥接的。」、「（丁○○有無幫豬哥送毒品？）沒有。只有那1次有看到丁○○，其他都是豬哥自己1個人出來。」等語（見偵查卷第29、30頁）。其就當日係由被告甲○○撥打電話跟被告丁○○聯繫、或由被告戊○○自己撥打電話聯繫，聯絡之對象究係被告丁○○或「豬哥」，下車交付毒品者究係被告丁○○或「豬哥」？其前後所證並不相符。⒉施用毒品者對於毒品來源供述之憑信性與一般證人有別，蓋
其若供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第17條之規定，得減輕其刑，則其難免有為偵查機關誘導或為邀寬減而為不實陳述之高度可能性存在，其供述之真實性自有合理之懷疑。故施用毒品者所為毒品來源之供述，縱無瑕疵，仍須有其他補強證據加以佐證，以擔保其陳述之真實性，始得採為被告販賣毒品之罪證，俾貫澈刑事訴訟嚴格證明之基本原則。而此所謂補強證據，雖不須嚴格限定其種類，但其內容必須與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，在客觀上足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足以當之，有最高法院98年度台上字第5899號判決意旨可資參照。本案證人甲○○、乙○○、戊○○於本院98年11月3日審理隔離訊問時，以證人身分均一致具結證稱：97年4月24日施用之毒品係向綽號「豬哥」者所購買，亦係「豬哥」者交付毒品等語，其等所證固有事先串證而迴護被告丁○○之可能。惟就其等前開歷次陳述及證詞觀之，對於97年7月24日當天購買毒品海洛因之過程，係由何人與被告丁○○或「豬哥」聯繫？如何聯繫？購買之金額？每人出資之金額？何人至現場交付毒品？其等先後所述、或彼此所述多有差異，已詳述如前。此外，復查無任何通聯紀錄、監聽譯文足以佐證當日販賣毒品之情形，又未查扣任何買賣毒品之聯絡工具、毒品海洛因、包裝毒品之夾鏈袋或電子磅秤等與販賣毒品有關之補強證據，自難僅憑前開證人甲○○、乙○○、 鄧坤達 前後不一而有瑕疵之證詞，作為不利於被告丁○○販賣毒品海洛因之唯一證據。
㈢被告甲○○、乙○○轉讓第一級毒品部分：
⑴證人戊○○於警詢、偵查中及本院另案（97年度訴字第3601
號戊○○施用毒品案）審理中固曾供稱：97年7月24日查獲當天甲○○、乙○○合資買海洛因，因數量夠，有附贈1小包海洛因，他們就送那1小包給伊施用，伊沒有付錢云云。
惟其於本院審理中否認伊所施用者係多贈送之1小包毒品，堅稱係與被告甲○○、乙○○共同前往購買，並一同施用同
1包毒品等語；且查證人甲○○、乙○○於警詢、偵查中均供稱：當日合買1包毒品海洛因，並未有附贈1小包毒品，係和戊○○一起施用等語；其2人於本院審理中亦均具結證稱：並未附贈1小包毒品等語。足認證人戊○○前於警偵審中所證：伊所施用者係附贈之1小包毒品云云，即與事實有違。
⑵證人甲○○於97年10月30日警詢中供稱：「（你在向丁○○
購買後有無轉讓或轉售給乙○○及戊○○等人？）沒有。」、「（據戊○○於筆錄中供述於97年7月24日，你與乙○○合資購買毒品後，有無附贈1包供戊○○吸食？）當日係3人一同向丁○○購買，一同吸食的。」等語（見警詢卷第9頁）；於本院另案（97年度訴字第3601號戊○○施用毒品案）審理中以證人身分具結證稱：「（是否在97年7月24日上午11時許，在豐原被查獲？）是的，當時被查獲的人有我、被告及乙○○。」、「（你們為何被查獲？）吸食海洛因。」、「（當時施用的毒品海洛因是誰提供？）是買來的，我們一起去買的，是合買的，1個人出1千元」等語（見警詢卷第
83、84頁）；於97年12月18日於偵查中供稱：「（97年7月24日你們兩人合資以8千元跟丁○○買毒品嗎？）我們與戊○○3人一起去買毒品，一起施用毒品。」、「（戊○○說要給你們買毒品的錢，你們說不要，請他去幫你們賣搶來的金子，有何意見？）2人一起去搶金子後，我們去汽車旅館找戊○○，我們3人就一起去賣金子，3人一起去買毒品。」、「（你們賣金子，賣了多少錢？）1萬多元。」、「（如何分錢？）沒有分，直接一起去買毒品。」、「（為何你在法院說8千元是你跟乙○○1人出4千元？）是沒有分錢給戊○○，因為戊○○幫我們賣金子，他說他不要錢，他要海洛因，所以我們3人一起施用海洛因。」等語（見偵查卷第15、16頁）；於98年6月30日於偵查中具結證稱：「（當天你們是買多少錢？）好像是買7千塊的海洛因，還丁○○1千元，我們是買1包。」、「（戊○○當天有和你們一起去？）有。」、「（7千塊是誰出的？）戊○○沒有出錢，是我跟乙○○一起出錢。當天去搶完金子，要分贓的時候，他就說要一起去買毒品。所以我們錢並沒有分給他，就一起去買毒品。」等語（見偵查卷第39、40頁）。
⑶證人乙○○於97年10月30日警詢時供稱：「（當日購買毒品
後你有無附送1包毒品給戊○○吸食？）我沒有送給戊○○，我們是共同吸食。」、「（據戊○○指稱他用錢要跟你們買但你與甲○○拒絕，然後免費附送1包與戊○○吸食，是因為他幫你們拿搶奪而來的金飾去銀樓點當，並借機車給你與甲○○作為犯搶奪案的交通工具而免費附送1包給他吸食，你做何解釋？）我當時並沒有要送給他，而是我們3人要一起吸食。」等語（見警詢卷第12頁）；於97年12月18日偵查中供稱：「（97年7月24日你們兩人合資以8千元跟丁○○買毒品嗎？）我們與戊○○3人一起去買毒品，一起施用毒品。」、「（戊○○說要給你們買毒品的錢，你們說不要，請他去幫你們賣搶來的金子，有何意見？）2人一起去搶金子後，我們去汽車旅館找戊○○，我們3人就一起去賣金子，3人一起去買毒品。」、「（你們賣金子，賣了多少錢？）1萬多元。」、「（如何分錢？）沒有分，直接一起去買毒品。」等語（見偵查卷第15、16頁）。
⑷被告甲○○、乙○○於本院98年11月3日審理中雖均改稱：
當時搶得金飾後，因戊○○幫忙販賣金飾，有分給他2千元，他有出資2千元，一起買海洛因施用云云。證人戊○○於同日審理中亦附和其詞，而證稱：伊分得賣金飾之2千元後，有出2千元和甲○○、乙○○一起去買海洛因施用云云。
其等於審理中所供、所證與之前在警詢、偵查中所供、所證，就戊○○出資2千元購買海洛因部分明顯不符，顯係事後串證之詞，難以採信。然綜觀其等3人於警詢、偵查中之供詞與證詞，其等就被告甲○○、乙○○共同搶奪金飾後，委請未參與搶奪之證人戊○○變賣金飾，變買所得本欲分贓給鄧坤達，因戊○○想要施用毒品，遂未分給鄧坤達，而將部分變賣所得一同前往購買海洛因，並共同施用，且3人一同施用毒品時，為警查獲等情，則悉相一致，堪以採信。
⑸按毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，應指基於讓與毒品
之意思，無償將所有之毒品轉予他人取得所有權而言。查被告甲○○、乙○○既係於共同搶奪金飾後，委請證人戊○○變賣金飾，變賣所得本欲分贓給戊○○，因戊○○想要施用毒品，而未分贓，3人遂一同前往將部分變賣所得購買海洛因，並共同施用，已詳述如前。則其等並非單純出資購買取得海洛因後，再將海洛因無償轉讓給證人戊○○施用；而係將搶奪金飾變賣後，把原欲分贓之所得，共同前往購買海洛因，並一同施用，其間並無轉讓海洛因所有權之問題，顯與上開轉讓毒品罪之構成要件並不相符。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據，均不足為被告3人有罪之積極證明。從而，被告丁○○、甲○○、乙○○上開辯解，即堪採信。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告丁○○涉有販賣第一級毒品海洛因犯行，被告甲○○、乙○○涉有轉讓第一級毒品海洛因犯行，自難僅憑其等及證人戊○○有瑕疵之供述或證詞，為不利於被告等3人之證據，遽論被告3人犯有上開犯行，其等犯罪均屬不能證明，參諸前開規定與裁判意旨，自應諭知被告丁○○、甲○○、乙○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年11月17日
刑事第九庭審判長法官朱光國
法官林慧英法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃聖心中華民國98年11月17日