臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第1088號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第1088號刑事判決

裁判日期：民國102年08月30日

裁判案由：妨害婚姻

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第1088號上訴人即被告 曹思媚 上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣彰化地方法院101年度易字第601號，中華民國102年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第5162號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參）。
二、本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：
㈠刑法第239條所謂之相姦，係指與有配偶之人互相合意，而
為姦淫行為。而所謂姦淫，則係指男女之交媾行為，即男子之性器陰莖進入女子之性器陰道之行為，此與修正後刑法將某些條文修正為內涵較為廣泛之性交之情形尚有差異。是檢察官就此類型案件，其所舉出之直接證據或間接證據，即須達通常一般人均不致懷疑行為人間確有交媾之姦淫行為，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，故欲認定被告於民國（下同）101年3月22日、24日有與證人 黃昭偉 為相姦之行為，即必須證明被告與證人黃昭偉確有性器官接合行為發生。而卷附在室內房間拍攝之裸體、口交等照片之女子縱為被告本人，亦僅能證明被告與證人黃昭偉於101年3月22日、24日有口交之行為，尚無法證明被告與證人黃昭偉於該2日確有為性器官接合之姦淫行為，而所謂口交行為既非性器官接合之行為，自非相姦罪所處罰之對象。又原判決雖另以被告於101年2月11日、28日簡訊提及「做愛」、「我想要，明天還要」等語句，認定被告與證人黃昭偉有性交行為等情，惟被告與證人黃昭偉兩人為牌友，平時即有以類似言語調侃對方，實不足以逕行認定2人間有男女交合的性行為。原審判決據以認定被告犯相姦罪之證據，僅能證明被告與證人黃昭偉交往匪淺、共處一室之情形，道德上誠屬可責，但無證據證明有姦淫之行為，自應對被告為無罪之諭知。
㈡按「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際
公約」（下稱兩公約）所揭示保障人權規定之內容，有國內法之效力；而各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後2年內，完成法令制定、修正或廢止及行政措施之改進，兩公約施行法第2條、第8條分別定有明文。又兩公約國際審查會議提出的兩公約國際審查結論性意見，明白指出我國刑法通姦罪已構成對私生活的任意干涉，違反公民與政治權利國際公約第17條，依前開規定，政府應於100年12月前修改抵觸兩公約之法令，且依學界見解，人民應得立即主張兩公約保障之權利，要求法院和行政機關優先適用兩公約規定，毋須等待抵觸兩公約之現行法規修正，故法院無權再用刑法通姦罪審理並判決人民有罪，因此，本案依妨害婚姻為由，對被告論以如原審判決之罪刑，顯與上開規定有違。
㈢如法院仍認被告成立相姦罪，請考量被告並無前科，且被告
因與證人黃昭偉互動密切，造成告訴人誤解，認自己應負有道義上責任，業與告訴人洽談協商方案，且經此偵查、審判之教訓，被告將來做人處事當更為小心，故被告自屬以暫不執行為適當，請對被告為緩刑之諭知云云。
三、經查：㈠本案證人 黃照偉 於偵查及原審審理中具結後之證言：其有於
101年3月22日、24日，在彰化縣田尾鄉米蘭汽車旅館，與被告為姦淫行為2次等語，並有證人黃昭偉於101年4月15日書立悔過書、被告與證人黃昭偉於室內房間拍攝2人裸體、口交之性愛照片附卷足佐。而上開性愛照片中之女子，其五官與被告雷同，且經送法務部調查局鑑定結果，照片中女子於右臉頰近嘴角處顯示類似「痣」之特徵點，與被告相同，又上開照片中部分拍攝日期為101年3月22日，部分拍攝日期為同年月24日，亦足證明證人黃昭偉所言其有與被告於101年3月22日、24日為姦淫行為等情為真實。另再參酌被告以手機書寫簡訊傳送至證人黃昭偉之手機，簡訊內容分別敘及「老公，好想你喔！愛你的老婆。」、「老公，睡不著內。想要抱著你睡。想你的老婆。」、「老公，你電話又打不通了。想你了耶！」、「喜歡跟你牽手，代表我們會攜手到老。喜歡跟你擁抱，代表我們會相親相愛。喜歡跟你親吻，代表我們會永不分離。喜歡跟你做愛，代表我們會甜甜秘密。喜歡跟你在一起，代表我們會白頭偕老。」、「老公！又想你了！我想要，明天還要。」等語之內容，被告及證人黃昭偉均坦承前開簡訊係被告發送予證人黃昭偉等語，既已具體提及與男女交合密切之「做愛」、「我想要，明天還要」等語句之情形，證人黃昭偉並證稱：後者係指被告還想要發生性關係等語，益徵被告確有與證人黃昭偉為性交行為無訛。證人黃昭偉係通、相姦罪之「對向犯」（即係二個或二個以上之行為，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪）之一，其就本案之通、相姦行為，係在場親身參與且著手實之行為人，其之證言即屬本案犯行之直接證據，且亦有其他必要證據足以補強，使法院產生無合理懷疑之確信心證。上訴意旨就上開明確之直接證據避而不言，泛稱原審採用之證據不足以逕行認定2人間有男女交合的性行為云云，尚與證據法則相違，自難憑採。
㈡依司法院大法官會議釋字第554號解釋：「婚姻與家庭為社
會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第三六二號、第五五二號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第245條第1項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背。」，且其理由書中更敘明：「按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係，不僅使夫妻在精神上、物質上互相扶持依存，並延伸為家庭與社會之基礎。至於婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，因各國國情不同，立法機關於衡酌如何維護婚姻與家庭制度而制定之行為規範，如選擇以刑罰加以處罰，倘立法目的具有正當性，刑罰手段有助於立法目的達成，又無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用，而刑罰對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，亦處於合乎比例之關係者，即難謂與憲法第23條規定之比例原則有所不符。」等語。再者，刑法通姦罪之立法意旨，乃在藉此避免夫妻感情破裂，促進夫妻雙方家庭及婚姻之和諧，所保護之法律上利益為婚姻關係（制度），且此一觀念藉由《公民與政治權利國際公約》第23條及《經濟社會文化權利國際公約》第10條所明白宣示各國應有確保家庭及婚姻關係之機制，更得到進一步之確認，雖被告上訴意旨稱我國刑法通姦罪已構成對私生活的任意干涉，違反公民與政治權利國際公約第17條，並認為法院無權再用刑法通姦罪審理並判決人民有罪云云，然依上開說明，被告此部分上訴意旨，顯無理由。
㈢又按緩刑之宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，
惟立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊，是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院91年度臺上字第5295號判決意旨參照）。查本案被告固未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，然衡以原審於審理期間，勸諭被告與告訴人和解，被告仍堅持其無犯罪，希望由法院判決（見原審卷第96頁背面），告訴人亦認被告無悔意而不願和解（見原審卷第96頁），且被告迄今仍未與告訴人達成和解填補告訴人之損失，僅以上訴理由認其應負道義上之責任，空言業與告訴人洽談協商方案，並未提出任何證據證明，且其上訴意旨仍否認犯行並主張其僅應負道義上之責任，是被告毫無循求正當法律途逕以解決與告訴人間紛爭之意識，其法意識確有再教育之必要，是原審斟酌被告之犯情，未給予緩刑宣告，尚屬合法裁量權之行為，亦無不當。是以，原審業已於判決書中詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，原審判決尚無不當或違法之情形存在，亦符合前揭大法官會議釋字第554號所揭櫫婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障之意旨。上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，難認符合首揭之上訴具體理由。
四、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決被告犯與有配偶之人相姦罪，共2罪，各量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，並應執行刑為有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，其認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年8月30日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婉菁中華民國102年8月30日