裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第457號刑事判決
裁判日期：民國96年09月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上易字第457號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度易字第四八二號中華民國九十六年六月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第四四六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜，未遂，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例、竊盜及公共危險等案件，先後經法院判處有期徒刑七月、四月、六月及三月確定後，經本院於民國九十五年六月二十七日以九十五年度聲字第九五五五號裁定應執行有期徒刑一年五月確定，於九十五年十二月五日因縮短刑期假釋出監，九十六年六月三日假釋期間始行屆滿。竟不知悔改，復意圖為自己不法所有，於九十六年三月三日凌晨一時五十分許，攜帶客觀上可為兇器使用之Ｔ字型扳手三支，至臺南市○○路○段○○○號前，欲竊取乙○○所有之車牌號碼000－000號重型機車，並持上開Ｔ字型扳手破壞該機車之龍頭鎖發動引擎，復持Ｔ字型扳手敲打上開機車後輪之大鎖時，為在臺南市○○路○段○○○號「皇龍視聽歌唱ＫＴＶ」前排班之計程車司機 郭豐吉 發現，隨即請上開ＫＴＶ之服務生 吳家全 及另一名綽號「 阿翰 」之服務生上前查看，甲○○見事機敗露，即將上開Ｔ字型扳手一支丟棄在現場，並往臺南市○○路與民族路口方向逃逸而未遂，嗣於上開路口遭郭豐吉、吳家全及「阿翰」合力制伏後，報警查獲，並在上開機車停放地點扣得Ｔ字型扳手一支，復於甲○○身上扣得Ｔ字型扳手二支。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、證人即被害人乙○○及證人吳家全、郭豐吉於警詢時之陳述，被告於原審既不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官又未證明上開證人先前於警詢中之言詞陳訴具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，則證人乙○○、吳家全、郭豐吉之前開證述，均不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之要件規定，自無證據能力。
二、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，即有證據能力。經查，證人吳家全、郭豐吉於偵查中向檢察官所為之陳述，均係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依第一百八十六條第一項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據即具證據能力，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程序，揆諸前揭規定，證人吳家全、郭豐吉於偵查中向檢察官所為之陳述，即得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊沒有偷機車，伊當日要去喝酒，經過案發地點時，看到一名竊賊跑掉，竊車工具丟在地上，證人郭豐吉、吳家全及另一名戴眼鏡的男子就跑來抓住 伊云云 。經查：
(一)被告於九十六年三月三日凌晨一時五十分許，在臺南市○○路○段○○○號前，持Ｔ字型扳手破壞機車龍頭發動被害人乙○○所有之重型機車引擎後，復持上開Ｔ字型扳手敲打機車後輪之大鎖時，經證人郭豐吉、吳家全當場發現，被告旋將Ｔ字型扳手丟棄，而往臺南市○○路與民族路口逃逸之事實，業據證人郭豐吉於偵查及證人吳家全於偵查及原審審理程序中證述綦詳，此外，並有贓物認領保管單一紙及機車照片四張在卷足憑；又被告自承在案發之前並不認識證人郭豐吉及吳家全（見原審卷第一七二頁），堪信證人郭豐吉及吳家全並無故意誣陷被告之動機存在，渠等之前開證詞，自堪採信。
(二)被告雖供稱案發當時除證人郭豐吉及吳家全外，尚有另一名戴眼鏡的男子抓住伊等語（見原審卷第一六四頁），核與證人吳家全於原審審理時證稱當天除了伊及郭豐吉外，確實還有另一名同事協助抓被告，但是該位同事已經離職，伊都叫他「阿翰」等情相符（見原審卷第一六四、一六五及一六九頁）。而觀之證人郭豐吉及吳家全於偵查中之陳述，其二人確實均未提及尚有另一名男子共同協力逮捕被告等情，惟參以證人吳家全及該名綽號「阿翰」之同事，既係在被害人乙○○機車停放地點對面之ＫＴＶ上班，則證人吳家全證稱：因為當時伊與「阿翰」都還在上班，且二人又是一起抓到被告，所以才會推派一個人去警察局製作筆錄等情，即非不合常理，應值採信。況查，證人郭豐吉與吳家全二人於偵查或原審審理時，就有關如何發現被告著手竊取被害人之機車，及被告之竊行遭渠等發現後，如何逃離現場等經過情節所為陳述，均係就渠等之親身知覺、體驗事實所為之陳述，是自難僅因證人吳家全及郭豐吉在偵查中均未提及尚有另一名男子與渠等共同合力逮捕被告，而影響證人吳家全及郭豐吉前揭證詞之可信度。
(三)被告復辯稱：伊並未偷車，伊有看到實際偷車之竊賊跑掉云云。然查，被害人乙○○之機車停放地點只有被告一人，且證人吳家全從馬路對面要過去被害人乙○○之機車停放處時，就有看到被告在敲打機車的大鎖，俟走到被害人乙○○之機車停放處後，被告就停止敲打，證人吳家全即詢問被告該部機車是否為其所有等語後，被告沒有回答就跑走，證人吳家全的同事就在後面追等情，業經證人吳家全到庭證述明確（見原審卷第一六六頁），則由證人吳家全上開證詞可知，案發地點只有被告一人，且證人吳家全在案發地點之馬路對面發現被告有敲打機車大鎖之異常情形時，即自馬路對面走到案發地點，而在此期間，被告均未脫離證人吳家全之視線，足認證人吳家全確無誤認被告之虞。
(四)再參以被告為警查獲後，確在被告身上起出Ｔ字型扳手二支等情，為被告所不爭執（見原審卷第二十五及一七○頁），益徵證人郭豐吉及吳家全上開指證非虛。且被告對於為何隨身攜帶上開Ｔ字型扳手乙節，於偵查中先是辯稱：那二支扳手是蹲在地上的那個人留在那裡的，伊撿起來要打服務生，被服務生搶起來云云（見偵查卷第七頁），嗣於原審審理時又改稱：伊也不知道那二支扳手為何會在伊身上云云（見原審卷第一七○頁），先後供述不一，且不合常理，自難認其辯解為可採。
(五)綜上，被告空言否認犯行，辯稱竊賊另有其人云云，顯係圖卸刑責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院著有七十九年度臺上字第五二五三號判例意旨可資參照）。查扣案之Ｔ字型扳手三支，均係金屬材質所製作且質地堅硬，復可供人單手緊握持以對外攻擊，佐之被告亦係欲持該Ｔ字型扳手敲擊、破壞被害人 蕭伯芳 所有之機車大鎖，顯見如用以施暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，足以對人之身體、生命構成威脅，具有危險性，當屬兇器之一種。是核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告已著手於本件加重竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。按中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院於九十六年六月十五日三讀通過，並定於九十六年七月十六日施行。而犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑或金額二分之一。中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項定有明文。經查，被告甲○○於九十六年三月三日犯本件刑法第三百二十一條第二項、第一項、第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪，其犯罪時間，在中華民國九十六年四月二十四日以前，所犯上開之罪，復無不得減刑之例外情形，自合於上開條例第二條第一項第三款之規定，應予減刑。
三、原審以被告之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查:原判決宣示後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院於九十六年六月十五日三讀通過，並自九十六年七月十六日施行，原審未及引用該條例之規定，就被告之宣告刑予以減刑，自有未恰。雖被告上訴意旨，否認犯罪，固不足取，惟原判決既上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，且尚在假釋期間，不思循正途賺取所需，竟為貪圖私慾，而攜帶兇器竊取他人財物，危害他人之財產安全及社會秩序之程度非輕，且犯後猶飾詞卸責，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑捌月，且按上開減刑條例之規定，減為有期徒刑肆月。並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之Ｔ字型扳手三支，雖係被告持以犯本件竊盜案件所用之物，惟被告否認係其所有，且亦無證據足資證明上開物品確係被告所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國96年9月18日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李育儒中華民國96年9月19日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。