裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第552號刑事判決
裁判日期：民國96年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第552號上訴人即被告甲○○
（另案指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第70號中華民國96年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第1393號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）92年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣雲林地方法院於92年10月31日，以92年度訴緝字第11號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑10月，於92年11月21日確定，甫於93年11月5日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，於95年3月7日晚上6、7時許，自其所使用之0000000000號行動電話接獲 丁聰慶 在雲林縣北港鎮某處，以不詳號碼之公共電話撥打該行動電話，表明欲購買毒品之電話後，竟基於意圖販賣第二級毒品營利之犯意，即與丁聰慶約定於同日晚上，在雲林縣○○鎮○○路與宗聖路路口，見面後再當面交易。甲○○旋即前往雲林縣北港鎮某處，向綽號「 姊仔 」之不詳姓名年籍成年女子，先以賣出以營利之意思販入數量不詳之甲基安非他命。嗣於95年3月7日晚上8時30分許，丁聰慶依約前往雲林縣○○鎮○○路與宗聖路路口後，甲○○即以新臺幣（下同）1,000元之價格，將該甫向「姊仔」販入之第二級毒品甲基安非他命販賣1小包（淨重
0.1660克）與丁聰慶，惟在甲○○已交付甲基安非他命1小包與丁聰慶後，丁聰慶正擬交付現金1,000元與甲○○之際，即為埋伏員警上前逮捕，丁聰慶遂立即將甫買得之毒品丟棄於路旁，而為警當場查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.1660克）。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、証據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五前段定有明文。查本院準備程序及審判期日，被告對於証人丁聰慶於警詢、偵查中之證述，均未爭執其等之証據能力，揆之上開規定，自得為証據。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○對販賣安非他命予丁聰慶之事實固不否認，惟辯稱：被告本件被訴販賣第二級毒品案件與其另1被訴販賣第二級毒品案件（臺灣雲林地方法院95年度訴字第944號）犯案時間相近，犯罪手法相同，犯罪時間均在95年7月1日連續犯廢除前，2者是否有連續犯之裁判上一罪關係，本件應為臺灣雲林地方法院95年度訴字第944號前案起訴效力所及云云。
二、查：㈠證人丁聰慶先於95年3月8日偵查中證述：95年3月7日晚上8
時許，我打電話請甲○○幫我買1,000元安非他命，甲○○尚未將安非他命給我，我錢也還沒有給她時，警察就衝出來等語（偵卷第13頁至第14頁）。再於95年6月15日偵查中證述：95年3月7日晚上，我打電話給甲○○問她有無安非他命，我以公共電話打給她0939的電話，我問 思婷 有無1,000元安非他命，她說她要問看看，叫我在北港鎮被查獲地方等她，我到了等約4、5分鐘，她就從巷子出來，我要拿錢給她，她要拿安非他命給我時，警察就叫我們蹲下，甲○○將安非他命丟到旁邊，我在警察局說向甲○○買安非他命是事實，我認識甲○○哥哥，我與甲○○沒有怨隙等語（偵卷第33頁至第34頁）。又於96年3月23日審理時證述：95年3月7日晚上，有向甲○○買毒品，我在出發到北港前半小時打公共電話給她，我說我沒有安非他命，我拿1,000元給你，你幫我處理，她就叫我過去，這是同1通電話，講沒幾分鐘，她如何處理我不知道，我是跟甲○○哥哥認識一段時間，甲○○是後來認識，沒有認識很久，也沒有聯絡，我到時又打第2通電話給她，她約過4、5分鐘就來，我下車和她碰面，結果警察就來了，1,000元我拿在手上，現場還有1包安非他命丟在甲○○正前面地上等語（原審卷第43頁背面至第48頁）。
已明確證述其確實有打電話與被告聯絡有關購買1,000元毒品甲基安非他命一事，但並未證述有與被告合資購買情形，是被告及辯護人辯稱係與證人丁聰慶合資購買云云，尚有可疑。雖證人丁聰慶於95年3月8日偵查中係證稱「請被告幫忙買」，於96年3月23日審理時係證稱「請被告處理」，似非直接向被告購買，然交易毒品之雙方為免遭警佯裝交易對象而查獲其等違法買賣毒品，通常都會使用暗語交談，除可過濾聯絡對象之身分外，並可於為警查獲時有辯解之空間，是並不能拘泥於聯絡交易時使用之語言並非「買賣」等字語，即認並非買賣。
㈡證人即本件查獲之員警 陳智偉 於原審審理時證述：當天晚上
我和另1警員在附近埋伏，晚上8點多時，看到甲○○走出，尾隨到宗聖街，就看到他與丁聰慶在那裡交易，甲○○先交1團東西，又交1個信封給丁聰慶，丁聰慶還沒有付錢給甲○○，我們就前往盤查，丁聰慶就把東西丟掉，後來檢視那包東西用衛生紙包住，是1包毒品，交易毒品附近有路燈，看得清楚有交付毒品等語（原審卷第49頁背面至第51頁）。可見，被告與證人丁聰慶見面後，確實已將毒品交付證人丁聰慶。至證人陳智偉所書寫之職務報告（警卷第13頁）雖記載「該包安非他命為何人所丟棄，實無法分辨」，與證人陳智偉上開證述情節不符，然證人陳智偉於原審審理時，既已就毒品確係證人丁聰慶丟往地上1事證述「寫完後為了這件案件特別回想，所以很確定」（原審卷第51頁正面）、「因為是我帶隊衝的，所以很有印象」（原審卷第51頁背面）等語，且與被告於95年3月7日警詢時供述「警方便上前盤查，丁聰慶緊張，便將手上之安非他命1包丟於地上」等情相符（警卷第2頁），而證人陳智偉又係執法之警員，與被告或證人丁聰慶均無特殊情誼或怨隙，其公正性自應可期；再證人丁聰慶若坦承毒品係伊丟棄於地上，則其有可能會因此而另構成持有第二級毒品罪，為免自己招致犯罪，證人丁聰慶當會推諉稱尚未拿到毒品，毒品係被告丟於地上云云，此亦為人之常情，是證人丁聰慶所為關於「毒品係被告丟於地上」之證述，顯非真實，應以證人陳智偉於原審具結後所為之證述為可信。況證人陳智偉於審理時亦證稱：我們從2月份就在該處執行埋伏，不是天天埋伏，是警力許可才派人過去，這次是與另名警員擔任晚上8點到10點埋伏勤務，是與平日一樣過去埋伏，不是有人特別說這時間有人交易，我們才過去，當天到那邊不到5分鐘，就看到甲○○走出來，就尾隨，當時不知道她要去跟誰交易等語（原審卷第52頁至第53頁），亦可知本次查獲員警之勤務編派情形與其平日相同，並非已事先知悉被告有特定交易對象，方前往埋伏，益證本件並非在刻意安排下查獲，證人陳智偉證詞之可信度甚高。被告亦辯稱安非他命是丁聰慶丟在地上的，此部分辯解應屬可採。
㈢按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成；
倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院94年度臺上字第5317號判決參照）。而甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事毒品之買賣，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之；從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情；然按販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思或阻卻販賣犯行之追訴。以本件而論，雖未能明確計算被告販入與賣出毒品甲基安非他命之精確數量、確實價格，致難以計算其價差及可得之利潤，然被告於偵查及原審審理時均供稱：該包毒品是向「姊仔」之人買的（偵卷第15頁、原審卷第55頁面至第56頁），被告又供稱之前係從事美髮工作，可見經濟狀況應僅普通；參酌證人丁聰慶並非被告身旁之人，僅本次於電話中短暫與被告聯絡購買毒品，被告自無平價轉讓毒品而自負風險之理。且參以被告亦有施用毒品之惡習，有其前案紀錄表在卷可按，其每日毒品之需求所耗費之金額甚鉅，若僅無償轉讓，而未賺取差額之利潤，即足因應支付其吸毒之龐大費用，顯難令人置信。基於以上說明，本件被告以不詳價格向「姊仔」之人購得不詳數量之甲基安非他命，復販賣與證人丁聰慶1小包，並向證人丁聰慶收取事先約定之價格1,000元，應有販賣毒品賺取差價藉以營利之意圖，始向他人販入毒品，應可認定，且屬合理不違背社會通常經驗之理性判斷至明。
㈣查販賣毒品者被證人供出來源而遭法辦後，為避免遭受重刑
追訴，除有部分被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，而在警、偵訊時供出被告販毒之證人，為免得罪被告而不利於己，亦常於事後翻異前供改稱其係與被告合資購買毒品或其係請被告代其向他人購買毒品，警詢時所供係警方強迫其指證被告，並非實在云云，以圖掩飾其在警詢時指證被告之事實而協助被告卸責，此種情形在法院審判實務上所見甚為普遍，其原因除基於被告與證人本身趨吉避凶之人性自然心理之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交貨取款」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，3者間甚難由外觀行為加以區分，而前2者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅係在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤之區別而已，而行為人主觀上是否有販賣之意圖與其是否有從交貨取款之行為中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能，往往採取此類辯解，以圖混淆真相而脫免刑責，至證人為免得罪被告對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼此互通有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品安非他命原可依購買者資力之不同而增減其購買之份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），茍非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品安非他命係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如夫妻、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。本件證人丁聰慶自警查獲迄審理中，均未證稱毒品係與被告合資購買，而被告先於95年3月7日警詢時稱「安非他命不是丁聰慶向我購買的，是其向我要的」（警卷第3頁），又於原審審理時稱是幫證人丁聰慶調1,000元的毒品（本院卷第55頁至第56頁），僅於偵查中稱「與丁聰慶各出資500元買安非他命，由我自己去向北港綽號姊仔買，我買1,000元，錢已交給姊仔，我先幫丁聰慶墊」（偵卷第15頁），其先後所述不一，且若毒品確係被告與證人丁聰慶合資購買，此乃對被告有利之事項，何以被告於警詢時未提出此一有利事證，以證明自己清白。由此可知，被告與證人丁聰慶間，並無合資購買毒品之情形，被告辯稱合資購買云云，均屬無據。
㈤被告另辯稱當場無現金交易云云，惟查：證人丁聰慶於原審
證稱：「一千元我拿在手上。」（見原審卷第48頁）是被告交付毒品予丁聰慶，丁聰慶尚未及交付金錢即被警查獲，可見被告仍有販賣行為，並有新台幣一千元扣案可稽，被告前開辯解即非可採。
㈥此外，並有雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄及雲林縣警
察局北港分局（隊）扣押物品目錄表（警卷第14頁至第17頁）各1份在卷足憑，復有第二級毒品甲基安非他命1包（淨重
0.1660公克）扣案可稽，該包毒品經送請憲兵司令部刑事鑑識中心檢驗結果，確係甲基安非他命無訛，此有該中心96年1月9日安鑑字第0960000021號鑑定書（偵卷第103頁）1份附卷可佐，足認被告販賣之物品，確係第二級毒品甲基安非他命。
㈦綜上所述，被告空言否認有販賣第二級毒品之事實，其與辯
護人所為之上開辯詞，均難認可採。本件事證已臻明確，被告意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之犯行，應可認定。
㈧至被告辯稱被告本件犯行與被告前案臺灣雲林地方法院95年
度訴字第944號案件犯行係屬連續犯之裁判上一罪關係，本件應為前案起訴效力所及，應諭知公訴不受理云云。惟被告於本件犯罪之時間係95年3月7日，距離上開前案犯罪時間係94年3月間起至94年8月8日止，已相隔7月或1年，有前案起訴書1份在卷可參（原審卷第37頁至第40頁），已難認與上開前案犯罪之時間緊接，且本件販毒之對象與前案起訴之販毒對象亦不同，而被告在上次被查獲之後，應受警愓，而有一段時間不敢再賣，其於七個月後再為販賣，應係另行起意，與前案犯行並非基於概括之犯意，而無連續犯之裁判上一罪關係，是被告上開辯稱亦難認可採。另案台灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第6757號起訴書係認被告涉嫌販賣海洛因，與本件販賣安非他命，罪名不同，另案台灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第2198號起訴書，認被告於刑法修正後之95年11月17日販賣安非他命，（均有起訴書在本院卷可憑）因刑法已刪除連續犯，故與本件亦無連續犯關係，併此叙明。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，是被告行為後，法律顯已有變更。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⒈刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正
前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數。修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5款規定並未較有利於被告。
⒉修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」修正後刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」本件被告係於前案執行完畢後，5年內故意再犯他罪，不論依舊法第47條規定或新法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。
⒊綜上所述，經依刑法第2條第1項之規定綜合比較新舊法結
果，並依法律應一體適用，不得割裂適用原則，以修正前之刑法規定對被告較為有利，自應依修正前之刑法規定對被告為論罪科刑。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品；次按所謂「販賣」行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成，即該當販賣之要件（最高法院88年度臺上字第2398號判決參照）。被告甲○○基於營利之意圖，於前揭時、地販賣第二級毒品與證人丁聰慶，雖證人丁聰慶尚未支付金錢之際，即為警上前盤查逮獲致未完成交易，惟揆諸前揭說明，被告既基於販賣毒品營利之犯意販入毒品，且已將證人丁聰慶原欲購買之毒品交付對方，後因警方查緝致未及收取金錢，仍應論以販賣毒品既遂罪名。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。檢察官認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，惟既遂與未遂僅屬行為態樣之分，無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，原審自得予以審理。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審於92
年10月31日，以92年度訴緝字第11號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑10月，於92年11月21日確定，甫於93年11月5日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。惟販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重之。
四、原審因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第47條，並審酌被告有違反肅清煙毒條例及毒品危害防制條例等前科，素行不良，於94年8月11日為警查獲前案販賣毒品案件後相隔7月，即再犯本件販賣毒品案件，且其明知毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，嚴重破壞人之身心健康，竟為圖一己之私利，販賣毒品予他人施用，輕者令吸毒者深陷毒癮，無法自拔，嚴重者則使吸毒者家庭破碎，甚至偷、搶他人財物，促使財產犯罪大增，危害社會善良風俗及安寧秩序不輕，及其販賣之對象僅1人，次數僅1次，數量亦不多，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後猶矢口否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑八年，扣案之甲基安非他命1包（淨重0.1660公克）係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案之毒品甲基安非他命包裝袋1個，係被告所有用以包裝毒品甲基安非他命，以防止毒品裸露、逸出及潮濕，並便於攜帶，應屬供本件販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國96年9月18日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國96年9月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第一二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。