臺灣高等法院花蓮分院94年度上訴字第239號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上訴字第239號刑事判決

裁判日期：民國95年04月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決94年度上訴字第239號上訴人即被告丙○○
現羈押於臺灣花蓮看守所指定辯護人 楊志航 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第256號中華民國94年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第859號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重貳點柒公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅砰壹台沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重貳點柒公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅砰壹台沒收。應執行有期徒刑玖年拾月；扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重貳點柒公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅砰壹台沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○曾有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例及竊盜等前科紀錄，最近1次係民國（下同）91年間因違反毒品危害防制條例及竊盜罪案件，經法院分別有期徒刑6月及1年4月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑1年8月，甫於93年10月30日假釋付保護管束並縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，又自94年2月間起，即先後多次向 黃名震 （原名： 黃銘政 ，應由檢察官另行偵辦）購入毒品安非他命，除供自己施用外，另基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自94年（起訴書誤載為92年）2月底起至同年3月初，以每包新台幣（下同）1000或2000元之代價，在其位於花蓮縣花蓮市○○○街○○號2樓之7住處，連續3次販賣第二級毒品安非他命予乙○○。其復承續 上開 販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年2月間起至同年3月17日凌晨2時止，以每包1000元之代價，在上開地點，連續6次販賣第二級毒品安非他命予 何清芳 ，其販賣安非他命所得共10000元（未扣案）。丙○○另基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年2月底起至同年3月10日止，在其位於花蓮縣花蓮市○○○街○○號2樓之7住處內，連續3次無償轉讓毒品安非他命予 孫建智 ，每次數量約為0.2公克，並自同年2月間起至同年3月間為止，在上址連續5次無償轉讓微量之第二級毒品安非他命予乙○○施用。嗣於同年3月25日警方持搜索票至丙○○位於花蓮縣花蓮市○○○街○○號7樓之7居所內實施搜索，而在該處客廳內搜獲第二級毒品安非他命1包（毛重2.7公克）、電子磅秤1台及吸食器1組等物，始循線查知上情。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5雖分別定有明文。查證人乙○○、孫建智及 陳龍輝 於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人於原審準備程序中已主張證人乙○○、孫建智及陳龍輝於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力。則依上開刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，證人乙○○、孫建智及陳龍輝於警詢時之陳述均無證據能力。
二、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，先前之陳述，則須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人何清芳於原審中所證述關於是否向上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○購買安非他命一事，與其先前於警詢時之陳述（見偵卷第31頁至第35頁）迵異，則證人何清芳於警詢時之陳述是否具有證據能力，即應視是否符合上開刑事訴訟法第159條之2之要件而定。就此而言，本院認為證人何清芳於先前警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，應具有證據能力，其理由詳如後述。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人乙○○、孫建智及陳龍輝於檢察官偵查時（見偵卷第114頁至第116頁、第141頁至第142頁、第145頁至第146頁），係以證人之身份陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又查無受其他不當外力干擾之情形，是證人乙○○、孫建智及陳龍輝於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，並無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
四、另被告丙○○分別於警詢時之陳述、偵查中之言詞及書面陳述（包括自白書），以及於檢察官聲請羈押、延長羈押而由原審為羈押審查訊問，檢察官提起公訴並將在押被告移送原審法院訊問時，其在法官面前所為陳述，均無刑事訴訟法第159條至同法第159條之5關於「傳聞證據排除法則」原則，及例外之適用，均應具有證據能力。
五、再0000000000、0000000000及0000000000行動電話通聯紀錄，係提供行動電話通訊服務之電信公司本於其業務上紀錄通話時間及對象，憑以計算通訊服務使用者通話費用之目的，於通常業務上所為之紀錄文書。雖屬於傳聞證據之一種，但依刑事訴訟法第159條之4第2款之例外規定，具有證據能力（參照92年8月份刑事訴訟新制法律問題研討會研討結果）。
六、至於扣案之第二級毒品安非他命1包（毛重2.7公克）、吸食器、電子磅秤等物，係警方持法官所核發之搜索票至被告丙○○位於花蓮縣花蓮市○○○街○○號7樓之7居所實施搜索所查扣之物品。其搜索扣押程序並無違法之處，而被告及辯護人對此亦無任何之爭執，應認具有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊之被告丙○○除坦承有轉讓第二級毒品予乙○○之事實外，矢口否認有何販賣及轉讓第二級毒品安非他命予孫建智之犯行，辯稱：伊與乙○○、何清芳牽涉一件強盜案，被開槍之人黃銘政係伊友人，後來新城分局警員對伊進行偵訊，伊說乙○○、何清芳大概有涉案，所以乙○○、何清芳才遭警方偵訊，該2人以為係伊向警方指述該案與其2人有關，才任意指述伊販賣安非他命；另伊與孫建智不熟，不可能轉讓安非他命予孫建智；又伊雖曾書寫自白書及坦承販賣安非他命，但均係為了換取交保才為之云云。
二、被告丙○○確曾自94年2月間起至同年3月初止，在其位於花蓮縣花蓮市○○○街○○號2樓之7住處，連續販賣安非他命3次予乙○○一節。經查：
（一）證人乙○○於偵查中具結證稱：「（問：你是向誰買安非他命？）丙○○」、「（問：你前後向丙○○買過多少次毒品？）2次至3次」、「（問：為何警局時說5次）最少3次以上，到底幾次我記不清楚了，地點都是在國盛4街丙○○的租屋處。事後他搬到我家1天後又搬到富裕幾街7樓之7」、「（問：如何賣？）1小包安非他命賣1000元，多重我不清楚」等語。其於原審亦明確結證稱：「（檢察官問：你跟被告認識多久？）是今年過年後認識的，是 阿傻 介紹的，為了跟被告買毒品」、「（檢察官問：被告販賣毒品是如何計算數量？）1包1000元，但1包的重量我不清楚」、「（審判長問：你跟被告買安非他命總共花了多少錢？）次數大約3到5次，總金額約6、7千元，時間是今年
2月過年後一直到發生黃銘政被強盜之前為止。每次都是被告家交錢取貨」、「（問：是否確定跟被告買幾次安非他命？）只知道約買5次，金額約6、7千元」等語。嗣證人乙○○又在本院證稱：沒有在被告富裕7街住處買過安非他命，均係在被告國盛4街租住處買的，正確金額不記得正確次數也不記得了，但有買過1000元及2000元，各幾次忘記了等語（見本院審判筆錄第4、5頁）。雖證人乙○○對於曾向被告購買安非他命之次數為何，先後說法容有不同，然就向被告購買安非他命之起始期間，每次購買之數量與金額，以及交付毒品之地點等主要情節則均前後一貫，彼此相符。且衡諸一般常情，購買毒品之人顯無精確記錄購買毒品實際次數之可能，是證人乙○○所為指述被告販賣安非他命之證詞，難指為有何瑕疵而有不可採信之情事。
（二）再被告於94年5月23日檢察官聲請延長羈押而由原審法院為羈押審查訊問時自承：「（問：有無販賣毒品給乙○○、何清芳等人？）有」、「（問：販賣 張漢 何種毒品？）二級毒品安非他命」等語。其後於94年6月22日偵查中亦親自書寫自白書1份，向檢察官坦承在無圖利動機之情形下，確有轉售安非他命予乙○○（詳偵查卷第155頁）。
且其於同年7月25日於偵查中檢察官面前亦供承：「我願坦承販賣安非他命給乙○○，在94年2月下旬至3月初」等語（見同上卷第165頁）。嗣於94年7月25日檢察官提起公訴，並將在押被告解送原審法院訊問時，被告亦坦承有起訴書所認定販賣安非他命之犯行，並供稱：「（問：從何時開始販賣給乙○○？）從今年2月1日一直到3月份，3月十幾號」、「（問：販賣安非他命如何計算？）1千元1公克」、「（問：他如何與你聯絡？）他都打我的手機，0000000000號」、「（問：毒品都是你送過去的嗎？）不是，都是他過來我家拿，有時他還欠我錢」等語（見原審卷第19、20頁）。
（三）雖被告嗣辯稱其自白販賣安非他命一事係為了交保，然被告最初自白販賣安非他命予乙○○之時間，係於94年5月23日檢察官聲請延長羈押而由原審為羈押審查訊問之時，被告並未因此獲得法院裁定具保停止羈押。其後則為94年
6月22日向檢察官提出自白書之時，惟被告亦未獲得具保停止羈押之機會。嗣又於同年7月25日被告接受檢察官偵訊時，雖仍坦承有販賣安非他命予乙○○之犯行，但亦未獲檢察官命具保停止羈押。最後一次自白，則係於同日下午由檢察官對被告提起公訴，並將被告解送原審法院訊問之時，被告仍然未改變其坦承販賣安非他命犯行之態度，並明確表示承認檢察官所起訴販賣安非他命之犯罪事實，惟原審法院仍以被告犯嫌重大，所犯販賣第二級毒品等之罪名，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，且有羈押之必要，予以裁定羈押。是以由上開被告先後數次自白販賣安非他命之過程，再參酌被告於審理中自承：偵查中檢察官並未向其表示只要承認販毒即可交保等語，可知被告於主觀上自無可能以為只要坦承販賣安非他命之犯行，即可獲具保停止羈押。且縱使被告係自以為只要自白販賣安非他命即可獲交保，惟被告自白販賣安非他命先後多達4次，此間相隔亦約有2月之久，依一般經驗法則，在未獲得任何承諾得以具保停止羈押之情形下，實難以想像被告願意一再自白販賣毒品。是被告此部分所辯，無非卸責之詞，委不足為採。
（四）至證人乙○○先後所證述被告販賣安非他命之次數雖因記憶不清而容有差異，惟本院依罪疑惟有利於行為人解釋之原則，認證人乙○○先後證述中所較能確定向被告購買安非他命之次數，應為「3次」。其中至少有1次交易之金額為2000元，是被告販賣安非他命予乙○○之次數為3次，所得金額為4000元。被告雖在本院聲請傳訊證人乙○○、甲○○，欲證明乙○○上開所證不實；惟證人甲○○所證，僅係聽聞自乙○○之傳聞證詞；及乙○○在本院明確證述：確實有向被告購買毒品，才會如此說等語；均無從為被告有利之證明，附此敘明。
（五）再查毒品安非他命物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事安非他命之買賣或為他人調貨，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。且被告在偵查中亦自承販賣安非他命確有得利（見偵查卷第166頁），是被告連續販賣安非他命予乙○○部分之犯行，其事證明確，應堪予認定。
三、被告丙○○有自94年2月間起至同年3月17日凌晨2時止，以每包1000元之代價，在其位於花蓮縣花蓮市○○○街○○號2樓之7居所，連續6次販賣第二級毒品安非他命予何清芳等情。經查：
（一）證人何清芳於警詢時明確指稱：「（你有無吸食第一、二級毒品海洛英及安非他命？向何人購買？）我有吸食第二級毒品安非他命而已，向丙○○（綽號： 阿森 ）以電話0000000000號，交易地點均為花蓮市○○○街○○號2樓之7，以每1小包安非他命代價為新台幣1千元向他購買，自94年2月間起共計連續向丙○○購買約6次，最後1次於94年3月17日凌晨2時許向他購得」等語（見偵查卷第32頁）。
（二）雖證人何清芳於原審經詰問後改口證稱：「（檢察官問：94年2月至3月17日有無向被告買安非他命）我是跟丙○○一起出資購買，被告再將安非他命分給我」、「（檢察官問：共同合資多少次？）3、4次，合資金額我出的部份有時2千有時3千，都在5千元以內」等語。而與先前警詢時所陳述之內容不符，惟查：
1、證人何清芳上開於警詢時所指述向被告購買安非他命之情節，不僅與被告於94年5月23日檢察官聲請延長羈押而由原審法院羈押審查訊問時，自承有販賣毒品安非他命給何清芳，及被告另於94年6月22日偵查中親自書寫自白書向檢察官坦承確有轉售安非他命予何清芳之情節相符。且被告於94年7月25日經檢察官提起公訴並解送原審法院訊問時，亦坦承有起訴書所認定販賣安非他命予何清芳之犯行，並明確供稱：「（問：有無販賣安非他命予何清芳？）有，也是今年2月初至3月初，也是他來拿，與乙○○的情形一樣」等語（見原審卷19、20頁，被告事後辯稱上開自白係為交保，不足採信，已如前述）。
2、而證人何清芳於原審亦證實其曾於94年3月25日警詢時，指述其連續6次向被告購買安非他命一事無訛，足認該警詢筆錄之記載與證人何清芳當時之陳述相符。
3、另證人何清芳於原審雖證稱：伊與丙○○合資購買安非他命之時，綽號「小黑」之人也有去，他知道此事，「小黑」應該是乙○○；黃銘政遭強盜槍擊之後，新城分局員警有打電話給伊，說丙○○指控伊有參與該案，但事實上伊並未參與，伊認為遭丙○○陷害，一氣之下才說丙○○賣安非他命予伊等語。惟證人乙○○於原審已明確證稱：其並不知何清芳與丙○○有合資買安非他命之事等語；則證人何清芳於原審證稱並未向丙○○買安非他命，而係與丙○○合資買安非他命之說法，已非無疑。
4、再證人何清芳於原審亦證述：伊並未參與黃銘政遭槍擊案，亦未與被告有其他之過節；伊吸安非他命前後有10幾年了，知道販賣毒品是很重的罪等語。參照被告於94年3月25日警詢時亦僅提及「於94年3月19日下午17時，黃銘政與 吳憶燕 欲離開時，遇見孫建智與陳龍輝也來乙○○家中，『何清芳』在孫建智車上未下車‧‧‧孫建智沒有再告訴我涉案犯嫌」等語。由此可見證人何清芳實際上並未參與黃銘政槍擊案，亦未因此遭警方偵訊後移送法辦，而被告當時既未明確指稱證人何清芳實際參與黃銘政遭槍擊案，則證人何清芳豈有僅因涉及該槍擊案遭警方約談案情，即率爾誣陷被告販賣安非他命之可能。
5、是以本院以證人何清芳於警詢時之陳述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，然因與審判中之陳述不符，且依上開之說明，應認證人何清芳先前於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得採為認定被告確有販賣安非他命予何清芳之證據。
（三）綜上各情，被告上開所辯顯係卸責之詞，而證人何清芳於審判中所為證詞，亦為事後袒護被告之詞，俱不足採信。末查毒品安非他命物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事安非他命之買賣或為他人調貨，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。且被告在偵查中亦自承販賣安非他命確有得利（偵查卷第166頁），是被告連續販賣安非他命予何清芳部分犯行，亦堪予認定。
四、再被告自94年2月底起至同年3月10日止，在其位於花蓮縣花蓮市○○○街○○號2樓之7居所內，連續3次無償轉讓毒品安非他命予孫建智一節。經查：
（一）證人孫建智於94年5月26日偵查中具結證稱：「（檢察官問：安向誰買的？）丙○○，但不是向他買，是向他拿的」、「（檢察官問：他為何願意給你？）因為我跟他在花監同房，在獄中日常生活物品都是我買的，出獄後他說在獄中都讓我照顧，所以不向我拿錢，我一共向他拿3次，大約在2月底及3月初拿的，地點都在花蓮市○○○街居所的樓下，當時他住2樓，我都事先打電話通知他」、「（檢察官問：3月25日前有無向丙○○拿安非他命？）有，大約是3月10日前後」、「（檢察官問：每次拿多少？）
0.2（公克）左右，3次都一樣」（見偵卷第141頁）等語。
（二）雖證人孫建智於原審改口證稱：被告並未提供安非他命予伊施用；在偵查中證稱曾向被告取得安非他命係新城分局刑警教伊如此說的，而伊因為有另外的案子，在偵訊時一時緊張，才照警詢的內容陳述云云。惟查：被告於偵查中經檢察官提示證人孫建智證稱曾向被告拿取安非他命之說法後，隨即自白確實有交付安非他命予孫建智一節，有94年7月25日偵訊筆錄可資為憑，若非確有其事，被告何以未於當下立刻要求與證人孫建智對質。再證人孫建智於原審不僅證實94年5月26日偵訊筆錄內容為其當時所證述之內容，同時證稱其於作證前檢察官有向其告知作偽證之法律效果。復參照證人孫建智於94年5月26日偵查中作證時，與在94年3月20日警詢時之陳述，已相隔約有2月之久，若係隨意誣陷，實難想像其先後2次所指述被告轉讓安非他命之情節，仍然大致相符。
（三）況證人孫建智於94年5月26日偵查中作證時，對於何以被告願意免費提供安非他命供其施用之原因，陳述甚詳，說理分明，亦顯無所謂一時緊張之情形，足見證人孫建智於原審時之證詞，實有偏袒被告之情事，尚難加以輕信，自仍應以證人孫建智於偵查中所為之證詞為可採。是以被告連續轉讓安非他命予孫建智部份之犯行，亦堪予認定。雖被告在本院聲請傳訊證人丁○○，欲證明證人孫建智於偵查中所證述不實；惟證人丁○○證稱：被告比其早半個月先去戒治，其與被告同舍時孫建智在另一房舍戒治，之前之事其不知道，孫建智有機會與被告一起上課、下工廠等語。由證人丁○○上揭所證，其並無法全然了解被告與孫建智間之互動，是該證人所述亦不足採為被告有利之證明，併予敘明。
五、另被告確有自94年2月間起至同年3月19日前某日為止，在其位於花蓮縣花蓮市○○○街○○號2樓之7居所內，連續5次轉讓安非他命予乙○○施用一情，除業經證人乙○○於原審明確證稱：「（被告問：你是否曾在我家施用安非他命？）有」、「（被告問：你在我家施用安非他命我有無向你收錢？）沒有」、「（審判長問：你除了向被告買安非他命之外，被告有無另外提供你安非他命無償吸食？）有，但次數不記得，都是我去被告住處跟他問我沒有錢，可否給我用一下，被告就會送我吸食，我就在被告家吸食，並未將毒品帶回去，這樣大約有5次。時間是在94年2月認識被告以後，一直到3月發生黃銘政槍擊案之前」等語。核與被告當庭所自承其曾無償交付安非他命供乙○○施用之供述相符，顯見被告此部分之自白與事實相符，事證明確，應堪予認定。
六、此外，本件復有被告於94年3月25日為警持搜索票扣得其所有之第二級毒品安非他命1小包（毛重2.7公克）、電子磅秤
1台，及被告0000000000行動電話通聯紀錄在卷可按。是以被告上開連續販賣及連續轉讓第二級毒品安非他命之犯行，均堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。其先後多次販賣第二級毒品安非他命及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所犯均屬構成要件相同之罪，顯係各出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定各論以1罪，並分別加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重）。又被告所犯連續販賣第二級毒品罪，與連續轉讓第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。至公訴意旨雖僅認定被告連續3次無償轉讓第二級毒品安非他命予孫建智之犯罪事實，而疏未敘及被告另連續
5次轉讓第二級毒品安非他命予乙○○之犯罪事實；然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，是以本件被告另犯連續5次轉讓第二級毒品安非他命予乙○○之部分，與原起訴書所載被告連續3次轉讓第二級毒品安非他命予孫建智之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，為檢察官起訴效力所及，本院自應予以審究，附此敘明。再被告曾有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例及竊盜等前科紀錄，最近1次於91年間因違反毒品危害防制條例及犯竊盜罪案件，經法院判處有期徒刑6月及1年4月確定，並經裁定應執行有期徒刑1年8月，甫於93年10月30日假釋付保護管束並縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之（法定本刑無期徒刑部分不得加重）。
二、原審對被告論罪科刑，固非無見；惟原判決認定被告自「92」年2月底起，與在「花蓮市○○○街○○號7樓之7住處」販賣安非他命予乙○○，及被告販毒所得共計為「9000」元，均有未當。又依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第第4條至第9條之罪，所用之物應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決謂扣押物品之電子磅秤1台，係被告所有並供本件犯罪所用之物，竟引用刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，自有適用法則不當之違誤（最高法院94年度台上字第3191號判決參照）。
被告上訴否認有販賣安非他命，及轉讓安非他命予孫建智之犯行，雖無理由，但原判決既有如上未洽之處，仍應予撤銷改判。爰審酌被告前有多次毒品及竊盜前科，素行不良，且正值壯年，不思以正當工作謀生，竟連續多次販賣及提供安非他命予他人施用，嚴重戕害國民身體健康，及被告之犯罪動機、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。又本院認定被告連續3次販賣安非他命予乙○○，以及連續6次販賣安非他命予何清芳，均已如前述，被告販毒所得共計為10000元，此部分財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。至扣案之安非他命1包（毛重2.7公克）及電子磅秤1台，係被告所有供犯本件之罪所用之物，業據被告於偵查中坦承不諱（見94年7月25日偵訊筆錄），安非他命應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；電子磅秤1台，則應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。另扣案之吸食器1組，雖經被告自承所有，但遍查卷內所有事證，難認與本件被告所為販賣及轉讓安非他命之犯行有何關連性，自不宜併予宣告沒收，公訴意旨認應併予宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
肆、按毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問（最高法院89年度台上字第178、3970號判決參照）。本件被告自偵查中起已明確供述其毒品來源，係多次向黃名震（原名：黃銘政）購入毒品安非他命，惟本院向花蓮縣警察局新城分局所調取之黃名震毒品案件卷宗資料，及黃名震前案紀錄表，均顯示檢警並未就黃名震涉嫌販賣安非他命部分著手偵辦，致被告於本件無法適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。再被告於本院審判程序，復明確供述其向黃名震購買毒品安非他命之時、地，此部分應由檢察官依法偵辦，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國95年4月20日
審判長法官何方興
法官蔡勝雄法官林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉妙娘中華民國95年4月20日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項前段：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。