臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第449號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第449號刑事判決

裁判日期：民國110年06月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第449號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳庭毅上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1007號中華民國110年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度營毒偵字第128號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國109年3月19日10時38分許回溯72小時內某時，在臺南市○市區○○里○○00號住處，以將海洛因加水後置入針筒，注射入人體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於109年3月19日10時38分許，為臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）觀護人通知到場接受採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。因認被告犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。
此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠毒品條例第35條之1第2款明定「本條例108年12月17日修正之
條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：審判中之案件，由法院依修正後規定處理」。又該條例第24條第1、2項亦規定「第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」。
㈡被告甲○○前因施用毒品，經原審法院94年度毒聲字第101號裁
定受觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年7月11日執行完畢釋放，並經臺南地檢署檢察官於94年7月13日以94年度毒偵緝字第198號為不起訴處分確定後，被告再因施用毒品案件經多次判處罪刑確定及執行完畢，又於108年間因施用毒品，多次經臺南地檢署檢察官以108年度毒偵字第142號、108年度營毒偵字第121號、108年度毒偵字第1415號、108年度毒偵字第2067、2366、2429號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，然均未完成戒癮治療，附命緩起訴均經撤銷，依毒品條例第24條第1、2項規定，針對被告本件施用毒品案件，檢察官自應提起公訴。原審認：關於毒品條例第23條第2項「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年後再犯」（即可再聲請觀察、勒戒）之解釋，於被告經附命戒癮治療之緩起訴情形，非以「緩起訴處分確定」時點起算（3年內或3年後），而應以緩起訴處分確定且完成「全部戒癮治療處遇（緩起訴未被撤銷）」之時點計算，惟此似與前揭毒品條例第24條第1、2項之法條明文容有齟齬，而此類案件於修法後，上開條文間如何解釋適用，在實務上容有爭議，既具法律上重要性，爰提起上訴，以釐清相關法律解釋之疑義等語。
四、被告行為後，毒品條例於108年12月17日修正，於109年1月15日公布，依同條例第36條規定，除同條例第24條及第33條之1之施行日期，由行政院定之外（第24條業經公布自110年5月1日施行），修正同條例第20、23、35之1條等規定，已於109年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：㈠修正後毒品條例第35條之1明定：「本條例中華民國108年12
月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是犯同條例第10條之罪者，不論修正前、後，均應依新法規定處理。㈡毒品條例於97年新增第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，
確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」（下稱附命緩起訴）及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正（即指109年7月15日修正施行）之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正（已公布於110年5月1日施行），擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由及基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除其毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮。綜上，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
㈢110年5月1日公布施行之毒品條例第24條第1、2項固明定檢察
官為附條件之緩起訴處分，經撤銷者，應繼續偵查或起訴。然而戒癮治療之執行，係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，並非集中於勒戒處所執行觀察、勒戒處分者所可比擬，不得率認未完成戒癮治療者，即無再受觀察、勒戒處分之實效。況檢察官依毒品條例第24條第1項為「附條件緩起訴處分」時，亦得依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款（支付公益金、提供義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施）或第8款（預防再犯所為之必要命令）併命被告於一定期間遵守或履行事項，若施用毒品之被告係因未履行其他負擔而遭撤銷緩起訴處分，實難認為戒癮治療難達預期治療效果，而應回歸刑事處罰程序。再者，97年4月30日修正公布之毒品條例第24條第1項，已改採「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命緩起訴」處分並行之雙軌模式，「附命緩起訴」處分並擴及毒品危害防制條例第23條第2項之情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」處分程序，對施用第一、二級毒品者，採更寬容之態度。上述二程序之執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品條例第20條第1項、第2項規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依（修正前）毒品條例第24條第1項規定，檢察官得為「附命緩起訴」處分。而依「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（下稱完成治療認定標準）第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為「附命緩起訴」處分，得指定被告應遵行事項。被告同意參加「附命緩起訴」處分，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿止（上開完成治療認定標準各該條文於110年4月29日修正後移列為第5條、第9條、第10條）。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」處分雖得佐以採尿、對相關規定遵守等約制方式，使被告確實完成「戒癮治療」，但被告在「戒癮治療」完成前，難認得與觀察、勒戒「已執行完畢」之情形等同視之。故被告因「戒癮治療」未完成，其「附命緩起訴」處分被撤銷，自與觀察、勒戒執行完畢之情形有別，不能等同曾受觀察、勒戒之處遇（最高法院110年度台非字第98號判決意旨參照）。
復參毒品條例第24條第2項修正立法理由說明「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分，爰參考刑事訴訟法第253條之3第1項規定，修正第2項規定」等語。是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇（最高法院刑事大法庭109年台上大字第3536號提案裁定肯定說意見參照）。準此，本件修正毒品條例係採多元方式戒除施用毒品者之毒癮，由檢察官視個案裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當，此觀同條例第20條第1項、第2項、第24條第1項之規定自明，此係法律賦予檢察官之裁量權，惟被告同意接受檢察官附命戒癮治療或附條件之緩起訴處分後，未完成戒癮治療，或因未履行應遵守事項等情事，經撤銷緩起訴處分者，即不能認為得與「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之情形等同視之。
㈣另毒品條例第35條之1修正立法理由雖謂「若該等案件於修正
施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，但該條第2款規定（即指審判中之案件），係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用（最高法院刑事大法庭109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。況檢察官起訴被告施用毒品犯罪之刑事訴訟程序，係為確定國家對該被告具體刑罰權之有無及其範圍之程序，與檢察官聲請觀察、勒戒或強制戒治程序之目的，係在治療、戒除行為人毒癮，顯不相同，檢察官起訴請求法院審判被告之犯罪，因法律修正之情事變更事由，致檢察官起訴違背規定，法院在不告不理之訴訟基本原則下，得否依職權逕為具剝奪被告人身自由性質之觀察、勒戒或強制戒治裁定，亦非無疑？且如起訴犯罪事實為施用第二級毒品案件，一審法院依修正前毒品條例判處罪刑，上訴後，二審法院依修正後毒品條例第35條之1第2款依職權裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，該案件不得再上訴第三審法院，將使被告喪失救濟之審級利益，亦非允當。
㈤又本次修法係以施用毒品者具有「病患性犯人」之特質為出
發點，著重在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇。修正前犯施用第一、二級毒品者，依毒品條例第35條之1第1項第1款規定，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理，檢察官可視個案情形，裁量依第24條第1項為附條件之緩起訴處分，或依同條例第20條第1項、第3項聲請法院裁定觀察、勒戒。而就第35條之1第1項第2款所定審判中之案件，若法院依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理判決者，檢察官即可依新法規定，就前述各種處遇為適當之裁量，以貫徹修法意旨。然因法院就審判中之案件，無法行使第24條檢察官獨占之裁量權，法院逕依職權裁定觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受附條件緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，致使修正前施用第一、二級毒品者，因案件在偵查中或審判中之不同，形成差別待遇，亦有違法律適用之平等原則。
五、經查：㈠檢察官起訴被告甲○○於109年3月19日10時38分採尿回溯72小
時內某時，在臺南市○市區○○里○○00號住處，以將海洛因加水置入針筒，注射入人體之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於109年3月19日10時38分許，為臺南地檢署觀護人通知到場接受採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，因認被告犯毒品條例第10條第1項施用第一級毒品罪等情，業據被告於警詢、原審為認罪之供述（警卷第1至4頁，原審卷146、172頁），並有臺南地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000）在卷可稽（警卷第7、9頁），被告自白核與事實相符，是其被訴施用第一級毒品犯行固堪認定。㈡然被告前於94年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察勒
戒，受觀察勒戒處分認無繼續施用毒品之傾向，於94年7月11日執行完畢釋放，並經臺南地檢署檢察官以94年7月13日94年度毒偵緝字第198號為不起訴處分確定，被告其後因施用毒品多次受刑之宣告確定與執行完畢，有臺灣高等院被告前案紀錄表、矯正簡表在卷可憑。被告雖於108年間因施用第一級毒品經臺南地檢署檢察官以108年度毒偵字第142號、108年度營毒偵字第121號、108年度毒偵字第1415號、108年度毒偵字第2067、2366、2429號為附命戒癮治療之緩起訴處分，然被告並未完成戒癮治療，前述緩起訴處分嗣經撤銷，業經調取臺南地檢署109年度撤緩字第388號、109年度撤緩字第387、389、390號撤銷緩起訴處分書查閱無訛，並有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，揆之前揭說明，要難認為被告上開附命緩起訴處分經撤銷，即受等同於觀察勒戒等處遇執行完畢。檢察官上訴意旨以被告違反緩起訴命令所命事項致緩起訴處分經撤銷，依毒品條例第24條第1、2項規定，針對被告本件施用毒品犯行，檢察官自應提起公訴，與本次修正毒品條例立法意旨有間，尚難憑採。則本案檢察官起訴被告施用第一級毒品之行為時間係109年3月19日10時38分採尿回溯72小時內某時，距其最近一次受觀察勒戒處分執行完畢釋放即94年7月11日，已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行完畢而受影響。本案於109年7月15日毒品條例修正施行後，應由檢察官依修正後毒品條例第20條第3項、第24條等規定重啟處遇程序，不得逕對被告追訴處罰，檢察官逕行起訴，起訴程序即屬違背規定。又法院亦不宜逕依毒品條例第35條之1第2款規定，依職權逕為觀察、勒戒之裁定，以符本次修法擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使能視個案具體情節給予適當多元之處遇。
六、綜上，檢察官起訴被告於109年3月19日10時38分採尿回溯72小時內某時，犯施用第一級毒品罪，已在被告最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放3年後，因法律修正之情事變更，致本案檢察官起訴，欠缺訴追條件，且無從補正。原審依刑事訴訟法第303條第1款、第307條之規定，不經言詞辯論，為公訴不受理之判決，核無不當。檢察官執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官林容萱提起上訴。中華民國110年6月24日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林坤志法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國110年6月24日