裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第842號刑事判決
裁判日期：民國112年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第842號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蘇韋亘選任辯護人賴祺元律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19087號），本院判決如下：
主 文蘇韋亘 犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年參月；又犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之內含第三級毒品 硝甲西泮 及第四級毒品 硝西泮 之毒品咖啡包伍拾包及iPhone廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）均沒收。
事實
一、蘇韋亘明知硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品、硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）為同條例同條項第4款列管之第四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品、第四級毒品牟利之犯意，於民國109年6月9日17時許，以通訊軟體wechat（下稱微信）註冊「Forever-8588」帳號後，再以暱稱「OK」於微信聊天群組「北中南支援板」內刊登「要不要喝哈密瓜」（包裝印有哈密瓜圖樣之咖啡包）之隱含販售毒品訊息影片予不特定人觀覽，適有桃園市政府警察局平鎮分局員警 許哲瑋 執行網路巡邏勤務發現前開兜售毒品訊息，遂於同日喬裝購毒者而於同年6月9日18時許至6月10日0時許，以微信通訊軟體與蘇韋亘聯繫購買毒品事宜，雙方約定由暱稱「OK」之蘇韋亘以每包新臺幣（下同）240元之價格，販賣內含第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包50包，並以國道中壢服務區作為交易地點。嗣待蘇韋亘於同年月10日1時50分許，搭乘由蘇韋亘之友人 施澤軒 所駕駛而車上另有搭載 潘仰恩 及 林鴻議 之車牌號碼000-0000號自用小客車抵達位於桃園市○○區○○○街000○0號之國道中壢服務區後，蘇韋亘即與施澤軒及潘仰恩一同進入該服務區男廁內，並於男廁內與另兩名喬裝購毒者之員警 朱志維 及 陳宜慶 碰面進行毒品交易，待喬裝員警陳宜慶交付購毒款項予蘇韋亘，而於蘇韋亘指示潘仰恩將前開毒品咖啡包交付喬裝員警朱志維之際，員警當場表明身分欲逮捕蘇韋亘，其販賣行為因而未遂。惟蘇韋亘於遭警表明身分欲為逮捕之際，明知員警朱志維係依法執行職務之公務員，卻因恐自身販毒之舉遭警逮捕，竟基於對於公務員依法執行職務時施強暴及傷害之犯意，當場與員警朱志維推擠拉扯，復並徒手毆打朱志維之頭部，致朱志維因此受有頭皮擦傷及雙上肢擦傷等傷害，嗣待支援警力到場將蘇韋亘逮捕，並當場扣得內含前揭一種第三級毒品及第四級毒品之毒品咖啡包共50包及蘇韋亘所有之iPhone廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡），始循線查悉上情（施澤軒、潘仰恩及林鴻議所部分所涉販賣第三級、第四級毒品犯嫌，由本院另行審理）。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送及朱志維訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告蘇韋亘於警詢及偵訊中之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性且基於如後所述之理由，核與事實相符，揆諸前開規定，前開被告自白自均應具有證據能力。
二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均無爭執（見本院卷卷一第383頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除其等證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告蘇韋亘於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人即員警許哲瑋於偵訊及本院審理中，就其確於上開時間期日因於執行網路巡邏之際，發現如事實欄所述之兜售毒品訊息，進而以如上開事實欄所示方式喬裝為購毒者後，再於如上開事實欄所示時間與被告約定毒品交易事宜，後待被告依約至如上開事實欄所述交易地點後，即由員警朱志維及陳宜慶出面與被告進行交易，嗣被告即有遭警壓制等情所為之證述及以職務報告所為之書面證述（見偵卷第33頁、第311頁反面，本院卷卷二第10至12頁）、證人即告訴人朱志維於偵訊及本院審理中，就其與陳宜慶確於如事實欄所述時、地與被告碰面佯欲進行毒品交易，待陳宜慶交付被告購毒款項且經被告指示潘仰恩交付所欲交易之毒品咖啡包後，其等即表明員警身分欲為逮捕，惟被告旋掙脫與其拉扯並徒手毆打其頭部等情所為之證述（見偵卷第313頁，本院卷卷二第29至31頁）、證人陳宜慶於本院審理中，就其與朱志維確於如事實欄所述時、地與被告碰面佯欲進行毒品交易，待其交付購毒款項與被告且經被告指示潘仰恩交付所欲交易之毒品咖啡包後，其等即進行抓捕等情所為之證述（見本院卷卷二第19至21頁），情節大致相符，並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、員警與被告間之微信通訊軟體對話紀錄譯文1份、告訴人朱志維之聯新國際醫院診斷證明書1份、現場照片15張、被告手機微信對話截圖照片20張及通訊軟體對話紀錄翻拍照片共15張在卷可稽（見偵卷第137至141頁、第153至157頁、第159至167頁、第205頁、第411至429頁）；復有iPhone廠牌行動電話1支扣案可憑。
二、至扣案疑似毒品之咖啡包50包、經送具有鑑定毒品成分能力內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法為檢驗之鑑定結果，經檢出含微量第三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮等成分（驗前總淨重187.27公克，因純度未達1％而無法估算總純質淨重），有該局109年8月7日刑鑑字第1090068641號鑑定書1份附卷可佐（見偵卷第355頁及其反面），足證扣案之咖啡包50包確含毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分甚明。是依上開證人之書面證述、卷附之各項文書及證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
三、按毒品咖啡包，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，且一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告於警詢中，業就其確有欲藉販售本件扣案之毒品咖啡包以賺取價差利潤此情供承明確（見偵卷第43頁反面至45頁），是被告主觀上具販賣上開毒品以營利之意圖，亦堪認無誤。
四、綜上所述，本件事證明確，被告販賣內含有前開一種第三級毒品及一種第四級毒品之毒品咖啡包惟未完成之犯行，以及被告妨害公務、傷害之犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按，行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用之（最高法院96年度台上字第2230號、95年度台上字第6483號判決意旨可資參照）。查被告為上開行為後：
㈠毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項條
等規定業經於109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效，修正前上開2條文分別規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則分別規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；另如所販賣之毒品混合二種以上，修正後同條例第9條第3項增訂「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，㈡另刑法第135條於110年1月20日經總統公布修正，並自同年月
22日起生效施行。而修正前刑法第135條第1項規定：「對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金」，修正後則規定：「對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」。
㈢是經比較其新舊法結果，修正後販賣第三級、第四級毒品罪
之得併科罰金之數額業予提高，且被告販賣混合一種第三級毒品及一種第四級毒品依上開新規定須加重其刑，且偵審自白減刑之要件規定為「歷次審判中均自白」較嚴格，另修正後之刑法妨害公務執行罪之罰金法定刑亦較修正前為重，是上開修正後之毒品危害防制條例及刑法規定，均非較有利於被告，自均應一體適用最有利於被告之修正前規定論處。
二、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院106年度台上字第37
4號判決意旨參照）。是本件被告就其所為販賣第三級、第四級毒品犯行部分，雖係經由員警以「釣魚」之方式查獲，然其等既已著手於犯罪之實行，自應論以未遂犯。
三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪、修正前刑法第135條第1項之妨害公務執行罪及刑法第277條第1項之傷害罪。被告遭扣案之上開毒品咖啡包內所含之第三級、第四級毒品之總純質淨重，依上揭鑑定內容所示，因量微至無法估算純質淨重，自無證據可認有持有總純質淨重20公克以上之情，而未該當修正前毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之持有第三級、第四級毒品逾法定數量罪，自無持有之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收之問題。
四、至公訴意旨雖認被告與施澤軒、潘仰恩及林鴻議就上開販賣第三級、第四級毒品未遂犯行部分，具有犯意聯絡及行為分擔而應與被告論以共同正犯。惟施澤軒、潘仰恩及林鴻議就其等被訴本件販毒行為部分均否認犯行而尚待本院另行審理，則其等是否確與被告所為上開販賣第三級、第四級毒品未遂犯行部分，與被告具犯意聯絡及行為分擔而應論以共同正犯，尚屬有疑，是本院尚難認被告與其等就上開販賣毒品未遂犯行間有何共同正犯關係，自不對被告與施澤軒、潘仰恩及林鴻議就上開販賣第三、四級毒品未遂犯行論以共同正犯。
五、被告就其所犯上開販賣毒品犯行部分，係以一販賣行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪，而為刑法第55條之想像競合犯，另被告就其上開所犯之妨害公務及傷害犯行部分，顯係基於單一脫逃目的，對現場執行職務之司法警察施以強暴並為傷害，其犯罪時間、地點同一，亦顯係以一行為而侵害不同法益之該二罪名，亦為想像競合犯，是就被告上開販賣毒品未遂犯行部分，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，另就被告上開妨害公務及傷害犯行部分，則應從一重之刑法傷害罪處斷。
六、被告所犯上開一次販賣第三級毒品未遂犯行及一次傷害犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、刑之加重、減輕部分：㈠累犯加重：
按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋參照）。經查，被告前於102年間，因販賣第三級毒品等毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1520號判決判處應執行有期徒刑3年4月，後經上訴而由臺灣高等法院臺中分院以103年度上訴字第527號判決部分撤銷原判決、部分駁回上訴後，仍判處應執行有期徒刑3年4月，嗣又經最高法院以103年度台上字第3981號判決駁回上訴而確定，嗣入監執行而於106年6月13日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於107年9月2日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件上開有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院衡酌被告已因販賣第三級毒品之罪而經法院判刑並執行完畢，且與本案上開販賣毒品未遂所再犯之罪，其犯罪類型及罪質均同，顯見其刑罰反應力薄弱，故認如加重其法定最低度刑，並無前揭解釋文所指致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行部分，加重其刑。至被告於本案所犯上開傷害犯行部分，因與其前揭業經判處罪刑並執行完畢之前案販賣毒品罪行之罪質及犯罪型態迥異，尚難以被告前曾犯販賣第三級毒品等罪並經執行完畢之事實，率認被告於本案所犯傷害犯行部分，有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰就被告本案所犯傷害犯行部分依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。
㈡未遂減輕：
被告販賣第三級毒品未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢自白減輕：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理中就上開販賣毒品之犯罪事實均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行部分，減輕其刑。
㈣被告所犯上開販賣第三級毒品未遂犯行，有前揭1種刑之加重事由及2種減輕事由，爰依法先加而後遞減之。
八、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，且在本案前已因販賣毒品經法院判刑執畢後，猶不思悔悟而再次販賣內含有第三、四級毒品之毒品咖啡包以欲牟利，其所為造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，實有不該，又其於自身販毒之舉遭警查獲之際，為求脫逃又對員警即告訴人朱志維為上開傷害之舉，所為無一足取，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，而其雖見悔意，並於本院審理中稱有與告訴人和解之意，然於本院審理中表示其全無以金錢賠償告訴人所受損害之能力（見本院卷卷二第35頁），是就被告所犯傷害犯行部分，尚難認其有和解之誠，復兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販賣毒品咖啡包之數量、純度及其於警詢及本院審理中自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、入監前在家人經營之商店協助經營事宜等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就其所犯傷害罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末依刑法第50條第1項第1款及第2項之規定，被告所犯上開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，本院固不另定其應執行之刑，惟被告於本案判決確定後得自行選擇是否請求檢察官就該等部分聲請定應執行刑，附此敘明。
肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。查扣案內含第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之咖啡包50包，均係被告為上開販賣第三級毒品未遂犯行所查獲之物，依前上述最高法院判決意旨，俱屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，而無毒品危害防制條例第18條第1項前段規定之適用。至上開第三級毒品、第四級毒品因鑑驗而耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
二、扣案之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），為被告犯本件販賣毒品未遂時，與喬裝購毒者之員警聯絡販毒事宜所用，除有上開微信對話翻拍照片在卷可憑，復經被告於本院審理中供述明確（見本院卷卷二第95頁），是該物自屬供本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，修正前刑法第135條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第277條第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭書綺偵查起訴，由檢察官陳美華到庭執行職務。
中華民國112年10月13日
刑事第十庭審判長法官林大鈞
法官徐漢堂法官曾煒庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝欣怡中華民國112年10月16日