裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2665號刑事判決
裁判日期：民國103年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2665號上訴人即被告 吳癸旻 選任辯護人 趙元昊 律師
洪若純 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第99號，中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第8196號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳癸旻犯如附表二編號一至六所示之罪，各處如附表二編號一至六所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑玖年。未扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳癸旻明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡1張，未扣案）與附表一所示買受人所使用之行動電話（買受人、使用行動電話號碼均詳如附表一所載）聯繫販賣毒品事宜後，即各在附表一編號一至六所示之交易時間、交易地點，以附表一編號一至六所示之交易金額，分別販賣如附表一編號一至六所示之第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之買受人（各次交易毒品之金額、數量均詳如附表一所載）。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查上訴人即被告 吳葵旻 （下稱被告）及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均不爭執其證據能力（見本院卷第32頁反面），且與檢察官迄本院言詞辯論終結前對該等證據亦未聲明異議，經審酌該等證據作成時，並無違法、不當取供或證據力明顯過低等瑕疵，以之作為論罪之證據認為適當，應均有證據能力。至物證部分，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且均經法院於審判中經合法調查程序，被告及其辯護人亦無所爭執，自亦得為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查中一度自白並於本院中坦承不諱，核與證人 林順德 、 鄭智鴻 於警詢、偵查時證述之情節相符，並有臺灣士林地方法院102年度聲監字第212號通訊監察書及對應之被告所持用0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可憑，足認被告上開自白，應與事實相符，堪予信實。是本件事證明確，被告上揭6次販賣第二級毒品之犯行，俱足堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管
之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。故核被告就附表一編號一至六所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪）。其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開6次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述（最高法院
100年度臺上字第1231號判決意旨參照）。查被告於本院審理時就附表一編號一至六所示之販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，已如前述。且稽諸被告於警詢中曾供稱：伊確實有將毒品安非他命交給鄭智鴻、林順德...都是直接約見面，毒品的重量、價錢都是見面講。朋友有需要時就會打電話給伊，實際上伊是跟吳問問拿了毒品之後，交給朋友，獲利再交回給吳問問等語（見102偵8196號卷第34至36頁）；於偵查中亦供稱：伊有販賣毒品，如果購毒者需要安非他命會打電話給伊，伊再跟吳問問拿。伊向購毒者拿到的錢都交給吳問問。伊幫吳問問送毒品收錢，她會無償給伊安非他命毒品施用，且伊得吃飯她都會支付等語（見102他1263號卷第93至94頁），其雖為圖減輕其罪責，另虛構一販毒主謀而致有所辯駁，然其對於有參與販毒予鄭智鴻、林順德之事實，顯仍曾自白在卷，不能以其有部分矯飾，而遽認無自白之適用。故應認本案附表一編號一至六，均符合毒品危害防制條例第17條第2項在「偵查及審判中均自白」之要件，應各減輕其刑。
㈢再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度臺上字第744號判決意旨參照）。
查販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知上開毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍進而為販賣毒品犯行，危害社會治安甚大，且衡以被告前有施用毒品等前科，已自受其害，仍罔顧國人身心健康及對社會治安之危害，販賣甲基安非他命予林順德4次、鄭智鴻2次；且並查無迫不得已為之的情狀，故其等一再違犯，足見非偶發犯罪，再參諸甲基安非他命，係具成癮性、濫用性及對社會危害性甚高之第二級毒品，故而法定本刑採無期徒刑或7年以上有期徒刑之重刑刑事政策，被告不顧政府嚴刑禁令如上為之，既視法律為無物，仍執意戕害國人健康，破壞社會治安，可見情節匪淺，就行為整體觀之，應予較高之非難評價，再稽以被告前經1減輕事由後，販賣第二級毒品之法定最低度刑為有期徒刑3年6月，核亦無量處法定最低度刑，猶嫌過重之情形，是本院認依法無從酌減其刑，併此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於本院已自白犯行，原審未及審酌於此，疏未適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，於法尚有未洽。是被告上訴意旨請求依刑法第59條酌減輕其刑，雖為無理由，惟執首揭事由指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告正值壯年，不思正途，明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告國中畢業之智識程度，及其素行、犯罪動機、手段、犯罪所得、次數、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表二編號一至六所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示，以示懲儆。
五、應沒收之物：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。
再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。
㈡未扣案之0000000000號行動電話1支（含ＳＩＭ卡1張），係
屬被告所有，分別供其與附表一編號一至六所示購毒者聯絡販賣毒品所用，已如前述，係供被告犯附表一編號一至六所示各次販賣第二級毒品罪所用之物，雖未扣案，然被告於原審審理時供稱：0000000000號門號是伊在網路上買的，因為伊的名字不能辦門號，伊另外去買行動電話來搭配門號使用。該門號行動電話沒有扣案，伊從102年5月迄今都在使用等語（見原審卷第55頁），堪認上開行動電話、ＳＩＭ卡現均非不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該販賣毒品罪項下宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
㈢被告販賣4次第二級毒品予證人林順德之所得，每次各1,000
元，及販賣2次第二級毒品予證人鄭智鴻之所得，每次各1,000元，均係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國103年12月16日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國103年12月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬──────┬─────┬────┬────┐│編號│買受人│交易時間│交易地點│交易金額│交易數量│││（使用│││（新臺幣│（毒品種│││行動電│││）│類）│││話門號│││││││）│││││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┤│一│林順德│102年5月14│臺北市北投│1,000元│約0.1公│││（0958│日21時57○○○區○○路7││克│││272370││ 段鬍鬚 張滷 ││（甲基安│││）││肉飯││非他命）│├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┤│二│林順德│102年5月18│臺北市北投│1,000元│數量不詳│││（0958│日5時（○○○區○○○路││（甲基安│││272370│書誤植為4時│2段附近之││非他命）│││）│）53分許│粟家牛肉麵│││││││店│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┤│三│林順德│102年5月22│新北市淡水│1,000元│數量不詳│││（0958│日12時50○○○區○○路1││（甲基安│││272370││段549號被││非他命）│││）││告住處附近│││││││之7-11超商│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┤│四│林順德│102年5月25│臺北市北投│1,000元│數量不詳│││（0958│日2時11○○○區○○○路││（甲基安│││272370││某處之7-11││非他命）│││）││超商│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┤│五│鄭智鴻│102年5月19│新北市淡水│1,000元│數量不詳│││（0989│日4時42分許│區竹圍捷運││（甲基安│││619066││站之機車停││非他命）│││）││車場│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┤│六│鄭智鴻│102年5月21│新北市淡水│1,000元│數量不詳│││（0989│日13時19○○○區○○路1││（甲基安│││619066││段549號被││非他命）│││）││告住處樓下│││└──┴───┴──────┴─────┴────┴────┘附表二：
┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│應處罪刑及宣告之從刑│├──┼────────┼─────────────────┤│一│附表一編號一所示│吳癸旻販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│││犯罪事實│年柒月。未扣案之000000000││││一號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│二│附表一編號二所示│吳癸旻販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│││犯罪事實│年柒月。未扣案之000000000││││一號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│三│附表一編號三所示│吳癸旻販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│││犯罪事實│年柒月。未扣案之000000000││││一號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│四│附表一編號四所示│吳癸旻販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│││犯罪事實│年柒月。未扣案之000000000││││一號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│五│附表一編號五所示│吳癸旻販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│││犯罪事實│年柒月。未扣案之000000000││││一號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼─────────────────┤│六│附表一編號六所示│吳癸旻販賣第二級毒品，處有期徒刑叁│││犯罪事實│年柒月。未扣案之000000000││││一號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────────┴─────────────────┘