裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1302號刑事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1302號上訴人即被告 林明武 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1969號，中華民國104年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第4301號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林明武前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第1361號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月18日釋放出所執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4078號為不起訴處分確定。惟其於前開執行完畢釋放後5年內之97年間，又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第3249號判決判處有期徒刑3月確定，業於98年4月16日易科罰金執行完畢。詎仍不知悛悔，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之故意，於103年9月25日下午4時許，在桃園市中壢區中央大學附近某友人住處內，分別以⑴將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，⑵以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球中燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因他案通緝到案，於103年9月26日下午2時20分許，在桃園市政府警察局中壢分局，經警取得林明武同意後採集尿液送驗，結果呈鴉片類、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、訴追條件：按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放
5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年
5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第1361號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月18日釋放出所執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4078號為不起訴處分確定。惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第3249號判決判處有期徒刑3月確定，業於98年
4月16日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證據，公訴人及被告林明武均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查
無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時、地，以⑴將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，⑵以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等事實，於本院審理時均自白不諱（見本院卷第29頁），且：
㈠被告為警所採之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵
素免疫分析法（EIA）初步檢驗、氣相層析質譜儀（GC/MS）確認鑑定，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司103年10月14日UL/2014/A0000000濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000）在卷可憑（見偵查卷第6、7頁）。
㈡此外復有卷附之勘察採證同意書、桃園縣政府警察局中壢分
局查獲毒品危害防制條例案尿液初步鑑驗報告單、檢驗照片（見偵卷第8、9頁）在卷可稽。是依上開卷附之文書等補強證據已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認被告犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。
㈡其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項著有明文。查被告前於97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第3249號判決判處有期徒刑3月確定，業於98年4月16日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。本件被告所犯施用第一、二級毒品之時間為「103年9月25日」，已於98年4月16日執行完畢5年以後，是本件自與刑法第47條累犯成立之要件未合，是公訴人認本件被告所為均構成累犯，容有誤會，附此敘明。
三、原審之科刑：原審爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，再衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就其所犯⑴施用第一級毒品罪，處有期徒刑8月；⑵施用第二級毒品罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，以資懲儆。
四、駁回被告上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品
危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定為依據，就其所犯之施用第一級毒品罪，處有期徒刑8月；就其所犯之施用第二級毒品罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡上訴意旨略以：原審未審酌、調查有利被告之證據，而有判
決違反法律程序之嫌，且被告於犯罪後坦承犯行，態度良好，原審未依刑法第59條減輕其刑，有違法律之精神及目的云云。惟：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。經查，被告於原審審理時，就檢察官所提出之犯罪事實之證據方法，係表示無意見（見原審卷第18頁反面），且迄言詞辯論終結前均未表示異議，揆諸上揭規定，原審以所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且檢察官及被告於原審亦均未主張排除其證據能力，且迄言詞辯論終結前均未表示異議，而認均有證據能力，經核並無違誤。被告上訴指稱伊在庭訊中雖未與檢察官爭執各項證據之證據能力，法官應主動調查其證據，原判決違反法律之程序云云，實屬無據，委無可採。
2.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌被告之素行、犯罪所生之損害、犯後態度等一切情狀，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形。
3.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手段或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。本案被告「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是被告上訴主張原審應適用刑法第59條規定減輕其刑，自非可採。
㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官鄭巧青中華民國104年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。