臺灣高等法院106年度上易字第490號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第490號刑事判決

裁判日期：民國107年02月27日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第490號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林仕琦選任辯護人包漢銘律師上訴人即被告 林振鴻 上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度易字第231號，中華民國105年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第1677號、第1684號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林仕琦共同毀越安全設備侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年。
林振鴻共同毀越安全設備侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案如附表編號1所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對林仕琦、林振鴻共同追徵其價額。
事實
一、林仕琦、林振鴻共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國105年3月15日上午7時50分許，由林振鴻騎乘其所有之車牌號碼000-000號普通重型機車搭載林仕琦，共同前往宜蘭縣○○鄉○○○路○巷○○號 卓泱伶 、 詹文正 住處，先由林仕琦自鐵皮屋攀爬至上開住處2樓，毀壞2樓窗戶隔板後侵入屋內，林振鴻亦跟隨林仕琦身後自窗戶侵入屋內，2人徒手竊取詹文正、卓泱伶所有如附表編號1、2所示之物，得手後由林振鴻騎乘上開普通重型機車搭載林仕琦及竊得之贓物離去，林仕琦隨後將如附表編號2所示之竊得物品藏放於宜蘭縣○○鄉○○路武暖排水制水門土地公廟旁廁所雜物間。嗣經卓泱伶返回住處發現遭竊後報警，復於105年3月23日晚上11時6分許，經林仕琦委請 林志強 帶同員警至宜蘭縣○○鄉○○路武暖排水制水門土地公廟旁廁所雜物間取回如附表編號2所示之竊得物，並循線查悉上情。
二、案經卓泱伶訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序及審理時均表示無意見而不予爭執（本院卷第104至106頁反面、200頁反面至203頁反面），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告林仕琦、林振鴻對於有共同侵入詹文正、卓泱伶之住宅，竊取詹文正、卓泱伶所有如附表編號2所示之物及編號1所示之物（林仕琦就編號1部分僅部分坦承如後述）均坦承之（本院卷第104、204頁），核與證人卓泱伶於偵查中之證述及證人林志強於原審之證述相符（偵1677號卷第27至28頁，原審卷第113頁），復有贓物認領保管單、監視器翻拍照片13張、查獲及現場照片20張、查獲贓物照片22張（警礁偵字第1050004868號卷第29至38頁）及扣案行竊時被告林振鴻所穿戴之藍色安全帽、黃色雨衣、藏青色外套、黑色側背包1個等件在卷可稽，被告林仕琦、林振鴻之自白與事實相符，堪信為真實。至於當時是如何侵入詹文正、卓泱伶住宅，被告林仕琦、林振鴻2人供述雖不ㄧ，惟被告林仕琦、林振鴻2人確是毀壞2樓住處窗戶隔板後侵入屋內，此為被告林仕琦、林振鴻2人所不爭執（本院卷第106頁反面），並有卓泱伶、詹文正提出之被破壞之窗戶照片1紙為證（本院卷第168頁），參以被告林仕琦、林振鴻2人中，係被告林仕琦認識詹文正，曾去過詹文正住處，因而熟識詹文正住處地形，本件應是被告林仕琦自鐵皮屋攀爬至上開住處2樓，毀壞2樓窗戶隔板後侵入屋內，被告林振鴻始跟隨林仕琦身後自窗戶侵入屋內，被告林振鴻稱：「林仕琦先爬進去，從冷氣孔的木板推開，我是第二個爬進去的」（本院卷第106頁反面、204頁），應可採信，被告林仕琦稱：「隔板是林振鴻破壞的，不是我破壞的」（本院卷第174頁反面），尚難採信。又被告林仕琦雖辯稱：「（對於附表編號1部分）只承認僅竊取國際牌液晶電視、電視台的機上盒、監視器主機1台、玉戒2只、金戒指1只、玉墬1只及如附表編號1所示的存摺、印章」（本院卷第107、164頁反面），惟卓泱伶就其遭竊之物品於警詢、偵訊時已證述甚詳，且被告林仕琦於原審亦坦承對檢察官起訴之犯罪事實沒意見，都承認，對檢察官起訴之犯罪事實認罪（原審卷第51、211頁），詹文正、卓泱伶並提出「40」吋國際牌液晶電視1臺之免用統一發票收據、臺灣大寬頻繳費單、監視機免用統一發票收據、 翔鴻 銷貨估價單、保證書、照片、千金珠寶銀樓保單、東美攝影數位影像照相器材收據等為證（本院卷第123至138頁），堪認被告林仕琦、林振鴻2人確有竊取如附表編號1所示之物品。
二、核被告林仕琦、林振鴻所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。被告林仕琦、林振鴻2人有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告林振鴻前曾因詐欺案件，經原審以103年度簡字第128號判決判處有期徒刑4月，上訴後經撤回上訴確定，於104年
1月30日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件係由林仕琦自鐵皮屋攀爬至上開住處2樓，毀壞2樓窗戶隔板後，再由林仕琦、林振鴻先後由遭破壞之窗戶侵入屋內，被告2人應係構成毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，原審僅論以踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，即有未洽。㈡又本件被告2人均有入內行竊，原審認僅由林仕琦侵入屋內，林振鴻並未進入屋內，亦有未洽。㈢又原審於理由欄內論敘就犯罪所得應連帶沒收，然主文欄並未諭知「連帶沒收」亦有主文、理由之矛盾。且實務上對共同正犯之犯罪所得亦不再採用連帶沒收，原審沒收之論述亦有未洽。㈣又法院量刑裁量權之行使，為求個案裁判之妥當性，應顧及比例原則與平等原則，本件2人犯罪情節、分工情形並無重大明顯不同，原審科處林仕琦有期徒刑1年，林振鴻雖論以累犯，惟判處有期徒刑2年，顯然不符平等原則與比例原則。㈤本件卓泱伶、詹文正領回失竊之贓物（即附表編號2）其中祖母綠戒指應係7只，原判決誤載為6只、戒指應係39只，原判決誤載為33只，並漏載「裸鑽7顆」，此有贓物認領保管單在卷可參，此部分之誤載遺漏亦有未洽。檢察官上訴請求從重量刑，被告林仕琦上訴請求從輕量刑，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，原審就被告林仕琦之量刑，並無逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；檢察官及被告林仕琦上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從重或從輕量刑，為無理由。林振鴻上訴請求從輕量刑，則為有理由，且原審判決兼有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告2人均不思循正當途徑獲取財物，竟趁被害人詹文正住院、其妻卓泱伶往返醫院照護病人之際，恣意侵入被害人住處竊取財物，遭查獲後僅返還少部分財物予被害人，仍有大批贓物下落不明，且迄今均未與被害人和解賠償被害人之損害，暨被告2人智識品性、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第
2、3項所示之刑。
四、沒收按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。準此，本件並無積極證據證明被告林仕琦、林振鴻2人對此犯罪所得欲如何分配，應認2人對於不法利得享有共同處分權限，自應負共同沒收之責，從而，未扣案之如附表編號1所示犯罪所得應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告2人共同追徵其價額。至於附表編號2之犯罪所得，已實際合法發還被害人，此有贓物認領保管單在卷可稽，自不予宣告沒收或追徵。
五、被告林仕琦經合法傳喚無正當理由不到庭，有本院送達證書在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第
2款、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官張育彰法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官游玉玲中華民國107年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│物品清單│├──┼───────────────────────┤│1│40吋國際牌液晶電視1台、臺灣大哥大電視公司機上│││盒1台、監視器主機1台、現金新臺幣6萬元、女1│││克拉鑽戒1只、男50分鑽戒1只、藍寶石戒指男台1│││只、玉戒2只、30分鑽戒女6只、女尾戒18K金10分│││鑽石1只、大人黃金項鍊1條、黃金手鍊2條、金戒│││指1只、小孩金戒指1只、項鍊1個、手鍊1個、珍│││珠項鍊1條、CANON單眼相機1台、玉墜1個、玉鐲│││子1個、 卓麗芬 存摺（台灣銀行、永豐銀行、中華郵│││政、中國信託、台灣土地銀行、合作金庫、兆豐銀行│││、富邦證券、第一銀行）及印章1個、詹文正存摺（│││中華郵政、合作金庫）及印章1個、碎鑽裸鑽1包、│││純銀戒鑲有蘇聯鑽戒指1個│├──┼───────────────────────┤│2│祖母綠戒指7只、戒指39只、玉珮9個、各式碎鑽2│││盒、女用手錶3支、手環2個、古錢17個、水晶墜子│││1個、金箔1罐、裸鑽7顆│└──┴───────────────────────┘