裁判字號：臺灣高等法院87年重上更㈠字第77號民事判決
裁判日期：民國89年04月11日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院民事判決八十七年度重上更㈠字第七七號
上訴人即反訴被告戊○○訴訟代理人 陳建勳 律師複代理人 徐松龍 律師被上訴人即反訴原告丁○○住基隆訴訟代理人 黃丁風 律師被上訴人甲○○住基
丙○○住台北市○○○路○段○○○巷○○號乙○○住台北市○○○路○段○○巷○○號共同訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 林秋萍 律師
倪子修 律師右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十四年五月八日臺灣基隆地方法院八十三年度重訴字第二七號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，丁○○並提起反訴，本院判決如左：
主文原判決關於命戊○○給付乙○○超過新台幣壹佰零叁萬壹仟零玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，乙○○在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
戊○○應給付丁○○新台幣貳佰陸拾柒萬叁仟玖佰伍拾玖元，及其中貳佰伍拾壹萬元自八十三年四月二十五日起、其餘壹拾陸萬叁仟玖佰伍拾玖元自八十八年十二月十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
戊○○其餘之上訴駁回。
丁○○其餘之反訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由戊○○負擔百分之九十五，餘由乙○○負擔。
反訴之訴訟費用，由戊○○負擔百分之九十五，餘由丁○○負擔。
原判決命戊○○給付部分，如於假執行程序實施前，戊○○分別以新台幣壹佰零叁萬壹仟零玖元、壹佰壹拾肆萬元為乙○○及丙○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於丁○○以新台幣捌拾玖萬貳仟元為戊○○供擔保後，得假執行。但戊○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰陸拾柒萬叁仟玖佰伍拾玖元為丁○○預供擔保，得免為假執行。
丁○○其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人即反訴被告（下稱上訴人）戊○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠本訴部分：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人丁○○應給付上訴人新台幣（下同）四百零九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按每日千分之一計算之滯納金。
⒊被上訴人乙○○應給付上訴人十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按每日千分之一計算之滯納金。
⒋被上訴人丙○○、甲○○應共同給付上訴人四百四十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按每日千分之一計算之滯納金。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分：
⒈被上訴人乙○○、丙○○、甲○○部分：
①原判決廢棄。
②被上訴人乙○○、丙○○、甲○○於原審之反訴及假執行之聲請均駁回。
③如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
⒉被上訴人丁○○部分：
①反訴駁回。
②如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補稱略以：㈠系爭廣告圖既係 錢龍 建設公司所刊登，縱認為該廣告圖係為買賣契約之內容，亦屬被上訴人等與錢龍建設公司所訂之契約內容，要與上訴人無涉。
㈡上訴人乃受讓錢龍建設公司對於系爭建物之所有權，而非概括承受該公司與被上訴人等間之買賣權義。
㈢系爭三、六、七層建物於訂立買賣或原始銷售之時，本即未曾以擁有前庭花園權
屬之建物為銷售內容，此除有卷附房屋預定買賣契約書第三條約定有：「．．．．一樓空地、庭院除公共設施同意給一樓所有權人管理使用」等語可據外，並有被上訴人所親書作為該契約書附件㈤之「一樓空地及屋頂使用權同意書」內載「．．．．對於本大廈之一樓空地庭園除公共設施外同意給一樓住戶管理使用」等語足憑。顯見系爭前庭花園明白排除於兩造間之買賣範圍，而不構成買賣標的之一部份，至為灼然。縱得就被上訴人所提聲稱為本件買賣銷售時上訴人所出示（上訴人已為否認，再次陳明）之廣告圖而論，姑不論該廣告圖明顯為寫意的劃法，純屬廣告性質之容許的誇張，為一般社會大眾顯而易見者，甚且，該廣告圖中根無未曾指涉「前庭花園」之面積大小，實不知被上訴人如何推論本件買賣所約定之「前庭花園」之面積大小及型式？而本棟大樓於興建完成時，確已於一樓前方空地規劃為庭園（註：另有一部佔用騎樓地）亦為兩造所不爭執。如何得僅因現實所設計完成之庭園除坐落於一樓前方空地外，僅有部份佔用騎樓地，即謂與原買賣意旨或債之本旨不符。
㈣前庭花園為上訴人自行斥資興建，除具美化環境及增加住戶使用之功能外，對於
系爭建物之交易價值不無提昇之效，縱使該前庭花園佔用騎樓地，亦屬建築行政管理上之問題，非即可認係本件買賣標的物之瑕疵。
㈤再者，前揭設施，設置於系爭房屋所屬之大樓，並現實提供予住戶使用，迄今三
年有餘，並未發生被上訴人所主張之喪失通常效用或減損價值之情事，亦有日前拍攝之現場照片及八十七年六月二十七日住戶管理委員會會議記錄可稽。從而，被上訴人一再以未發生「拆除危險」、及渠等對之無使用權之「前庭花園」，存有減損價值或效用之瑕疵，即無理由。
㈥關於蓄水池之瑕疵爭議部份，被上訴人等已自陳不再為瑕疵之爭執，即應逕為無瑕疵之認定。
㈦系爭買賣固包括停車空間及汽車昇降機在內，惟上訴人已現實構建完成，憑以交
付，並由全體住戶正常使用中，當屬業依債之本旨而為給付，至於防空避難室可否規劃為停車空間，汽車昇降機應否依法申請設置等情，乃純粹係契約約定意旨，與現行有效之建築法令是否不相符合之問題。究不能以建築違反建築法令，即否認契約約定效力，或逕認為瑕疵之存在。
㈧本件買賣標的物縱有瑕疵，被上訴人等亦僅得於受領時，方得行使瑕疵擔保請求
權，究不得於受領房地前，即拒絕給付各期價款，上訴人既仍未提出給付，自無不完全給付可言。而本件被上訴人除乙○○外，迄未受領系爭房地，既為兩造所不爭執，顯見約定行使瑕疵擔保請求權之「時期」，尚未到來。從而，被上訴人於本件訴訟中以瑕疵擔保之減價請求權，為抵銷之抗辯，尚乏所據。
㈨上訴人承受系爭建物時，系爭建物所屬之該棟區分所有建物，已建至六樓，且構
建該房屋所憑之建照，亦早於八十一年四月廿五日即已核發定案，被上訴人一方面先與錢龍公司解除房地買賣，嗣分與上訴人及地主締立房屋買賣契約及土地買賣契約，衡情即應解為約定由上訴人依於現狀繼續營建，以憑交付之寓意，乃被上訴人嗣此執上開情形為瑕疵之抗辯，即與誠實信用原則有違。
㈩本件房屋縱有「前庭花園部份佔用騎樓地」、「汽車昇降機、停車位違規設置」
兩瑕疵，惟核其內容均屬公共設施部份，至於買賣房屋之本體（即主建物附屬建物）部份，被上訴人並未主張及證明有何瑕疵，則依其情形，解除契約，顯失公平，被上訴人充其量亦僅得請求減少價金。從而，被上訴人丙○○、甲○○及丁○○主張得解除契約，並作為拒絕給付價金之抗辯，即不足採。
查系爭房屋預定買賣契約書第五條，土地預定買賣契約書第三條，分別訂有「房
屋款給付辦法如附件①之分期付款明細表所示」、「土地款給付辦法如附件①之分期付款明細表所示」，「甲方（即被上訴人等）接到乙方（即上訴人）繳款通知柒日內以現金或即期支票繳付」等語，顯見被上訴人有依分期付款明細表所示於交屋前，按期先為給付之義務。且「本項貸款為應繳各期房地價款之一部份屬乙方所有」，「甲方同意按照乙方通知之時間、地點，備齊所需之証件，交予乙辦理．．．．逾期即以違約論」、「甲方應於辦妥交屋手續（含交清全部房屋及土地價款）『後』，方可受領接管房屋」，系爭買賣契約附件㈡代為貸款委託書第一條、第三條，及房屋預定買賣契約書第十七條第一項第一款亦有約定。從而，被上訴人既有依約先為分期給付之義務，且於被上訴人先行於上訴人通知之期限內履行其應先行給付之各項義務『後』，上訴人始有辦理所有權移轉登記予被上訴人之義務，詎被上訴人甲○○、丙○○雖屢經上訴人通知限期履行前揭義務，既始終拒不履行；而被上訴人丁○○，固已提出辦理所有權移轉登記之必要文件，但既仍始終拒不提出，已經上訴人通知限期提出之貸款相關文件，且亦迄未履行簽發與貸款金額同額之商業本票或以現金交付上訴人之義務，則上訴人所負擔所有權移轉登記義務之履行期顯未到來，從而被上訴人執此尚未屆履行期之所有權移轉登記義務為同時履行之抗辯，即乏所據。
華邦不動產鑑定顧問有限公司所製作之鑑定報告，係依兩造於八十四年十月二十
六日準備程序中之合意，各自以書狀提出三家認為公正客觀之鑑定機關後，由前審法院所決定者，且該華邦不動產鑑定顧問有限公司亦係兩造分別建議而剛好相同之鑑定機關，其客觀公正性，自無庸懷疑，亦無就鑑定事項漏未鑑定之情，自較可採。
中華徵信所企業股份有限公司製作之專案報告書，由其文句推斷，鑑定人似認定
兩造之交易年度為八十一年，惟查上訴人與乙○○、丁○○、甲○○（含丙○○）之買賣締約日分別為八十二年二月二十五日、八十二年二月二十六日、八十二年三月三十日，鑑定報告之鑑定基礎年度既有失誤，且其評估依據為何？所蒐集及援用之資料為何？數據基礎如何評估或計算而來，均乏任何佐証，則其估價結果自難憑信。
未按「行使權利，履行義務，應依誠實信用方法」，民法第一百四十八條定有明
文。查上訴人承受系爭建物時，系爭建物所屬之該棟區分所有建物，已建至六樓，且構建該房屋所憑之建照，亦早於八十一年四月廿五日即已核發定案。則上訴人本於該現狀與被上訴人新訂買賣契約後，衡情亦僅能依既有原狀，遵照核准之建照圖樣施工，絕對無法憑空再創設出一合法停車空間或汽車昇降機提供予被上訴人。更何況，原出賣人即錢龍建設公司因經營不善、倒閉，已無力繼續營建以履行出賣人之義務，上訴人承接未建造完成之建物，依於現狀，繼續營建，對被上訴人而言，亦屬有利，渠等明乎此，一方面先與錢龍建設公司解除房地買賣，嗣分與上訴人及地主締立房屋買賣契約及土地買賣契約，衡情即應解為約定由上訴人依於現狀繼續營建，以憑交付之寓意，乃被上訴人嗣此執為瑕疵之抗辯，即與誠實信用原則有違。
上訴人所負擔所有權移轉登記之義務，於履行期屆至時，尚非不能給付：
按，決定給付之能否，應以履行期為標準，此乃學說及實務界一致之見解。查系爭坐落基隆市○○街○○○巷○○○號三樓、七樓之建物，業經另一被上訴人乙○○查封，固屬實情，惟此一時之查封狀態，並非不可經由上訴人之提出執行案款，或基於其他法定事由而予以啟封。易言之，該暫時的不能辦理所有權移轉的狀態，並非不能預期於履行期屆至前予以除去。從而，被上訴人一方面拒絕依約提出辦理所有權移轉登記、貸款之相關資料、繳交應負擔之費用、稅款及簽發與貸款金額同額之本票予上訴人，致上訴人無法接續進行所有權移轉登記及房地點交義務之履行。他方面於上訴人之前揭義務之履行期屆至前，推由其中一人（即被上訴人乙○○），以原審判決之結果提出假執行之查封，一時的限制其餘被上訴人所買受之系爭三樓、七樓建物所有權之移轉，並據而主張給付不能之契約解除權，即無所據。
系爭建物上之抵押權於所有權移轉登記予被上訴人前並非確定的不能除去：
按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」並「應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」，「出賣人不履行時，買受人得依關於債務不履行之規定行使其權利」，固為民法第三百四十八條第一項、第三百四十九條及三百五十三條所明文。惟查，本件上訴人所有權移轉登記義務之履行期，既未屆至，已如前述，且該抵押權之負擔，亦非於履行期屆至時，確定的不能除去，自無所謂「不履行」之問題，從而，被上訴人於此時主張權利瑕疵擔保，殊嫌無據。
本件並不適為「同時履行抗辯之判決」：
按「土地登記，除有土地登記規則第二十八條各款情事之一，得由權利人或登記名義人單獨申請者外，應由權利人及義務人會同申請之」，土地登記規則第二十七條定有明文。查，本件上訴人為系爭買賣之出賣人，亦即負擔建物所有權移轉登記及點交房地之義務人，若純就房地點交之義務與請求給付價金之給付訴訟為同時履行之判決，在判決之執行上固無問題。惟若就建物所有權移轉登記之義務與請求給付價金之給付訴訟為同時履行之判決（即判令：被上訴人應於上訴人將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人之同時，給付新台幣若干元予上訴人之判決），則因本件上訴人乃為所有權移轉登記之義務人，而非權利人，且無土地登記規則第二十八條各款之情事，依於前揭土地登記規則第二十七條之規定，若未徵得被上訴人（即買受權利人）之同意會同申請，根本無法片面單獨向管轄地政機關提出申請，以履行所有權移轉登記之義務。從而，若被上訴人執意不配合會同申請，則縱上訴人有心依前揭判決主文為同時履行以獲得價金之請求，亦無法片面遂行，申言之，前揭給付判決之主文意旨並無法使上訴人取得向該管地政機關片面辦理所有權移轉登記予被上訴人而同時具有得請求被上訴給付買賣價款之強制履行的執行力，亦即本件並不適為前揭同時履行抗辯之判決。
乙、被上訴人即反訴原告（下稱被上訴人）丁○○方面：
一、聲明：求為判決。㈠本訴部分：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
㈡反訴部分：
⒈反訴被告即上訴人（下稱上訴人）應給付反訴原告即被上訴人（下稱被上訴人
）二百七十九萬六千一百四十九元，其中二百五十一萬元，自八十三年四月二十五日起，其餘二十八萬六千一百四十九元，自本訴狀繕本送達之次日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補稱略以：㈠系爭建物存在瑕疵，上訴人應負擔保之責：
被上訴人丁○○於向錢龍建設公司購買或與上訴人換約時，系爭建物尚未建造或未建造完成，因而兩造買賣之依據即係「廣告圖」，被上訴人依廣告圖所載之內容，概知將來房屋完成之品質，故廣告圖已非單純之廣告品屬要約之引誘，而係兩造買賣系爭不動產之重要契約之內容，出賣人即有依廣告圖所示之品質給付，始符依契約約定之旨。
⒈依廣告圖，系爭建物大樓前，有寬敞之前庭花園，綠意盎然，花木扶疏，假山
奇石等，襯托出系爭公寓住宅顯然高貴優雅，與高級別墅相較，毫不遜色。如今，花園面積變小了（由廣告圖內建物及花園或花園內之人、物比例與建造完成後之實際情形得知），甚且大部分建在騎樓地上，既屬違章建築，又影響公眾行人交通安全。此等偷工減料、違法設置之舉，上訴人有補正之義務，未為補正前之交付，有違保證品質，被上訴人自可拒絕尾款價金之交付。
⒉地下室停車場係違規使用，既乏設置室內停車場應有消防滅火設備，依消防法
規定，有受罰鍰、連續罰鍰、停止使用處分之處罰。汽車昇降機之構造物係違章建築，已經基隆市政府核定應拆除在案，若遭拆除，停車位等於虛設（無法進入），是地下室停車場、汽車昇降襪及其構造物均存在上訴人有待補正之瑕疵，於為補正前﹐被上訴人當得拒絕尾款價金之交付。至於上訴人更稱：買賣價款不含停車位，停車位係伊代為附設之性質云云，亦非真實。上訴人不但於出賣系爭建物時，標明停車位一位七十萬元，甚且言明其中四十萬元係貸款部分，若非「合法停車位」，焉得以之為設定抵押標的物。
⒊系爭買賣標的物存在與廣告圖或契約規定不符之瑕疵，上訴人自承承受錢龍建
設公司對被上訴人丁○○買賣系爭建物之權利與義務，參之民法第二百九十九條第一項，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人之規定，錢龍建設公司依廣告圖及契約規定所為之上述短少及違約設置之瑕疵，被上訴人自得以之對抗上訴人，上訴人於為各該瑕疵補正前，請求給付買賣價金尾款，應無理由。
㈡被上訴人丁○○主張同時履行抗辯：
⒈關於前述瑕疵存在，徵諸鈞院準備程序中，委託就系爭建物瑕疵為鑑定之華
邦不動產鑑定公司鑑定報告第二頁（二）違法部分載明：「A．地下層依法為儲藏室及防空避難室使用，目前作為室內停車場使用。B．地面層前庭花園部分佔用騎樓地，前庭花園（法定空地），並設置汽車昇降機入口」等語，足信被上訴人指稱車位、汽車昇降機及其構造物、前庭花園等係違法設置乙節，均堪認為其實。就前述違法使用，不合契約品質給付之瑕疵，上訴人應補正之，於未為補正前，被上訴人丁○○爰引同時履行抗辯之規定，自得拒絕剩餘價金之給付。
⒉關於被上訴人丁○○部分，系爭買賣房屋即門牌基隆市○○區○○街○○○巷
○○○號三樓建物，其所有權人仍為上訴人戊○○，迄未移轉所有權於丁○○，是以，上訴人戊○○於將上述瑕疵補正，並將系爭買賣房屋移轉與被上訴人丁○○所有前，非不得援引同時履行抗辯之規定，拒絕給付系爭尾款。至於上訴人執稱：被上訴人依約有先為分期付款之給付義務云云，然查兩造房地買賣契約書第十七條第一項規定，係指被上訴人於繳清買賣價金款後，始可受領接管房屋，並非約定被上訴人先繳清全部價金後始得請求移轉系爭房屋所有權，顯然，繳清全部價款僅係兩造約定接管系爭房地之時點，並無排除民法關於買賣契約係雙務契約就移轉所有權及價金之交付具有對待給付之牽連關係性質之規定，上訴人所為上開主張，委無可採。
㈢被上訴人丁○○再以應減少價金額主張抵銷之抗辯：
關於系爭買賣標的物存在前述瑕疵，上訴人拒絕補正，被上訴人依民法第三百五十九條規定，若不為解除契約，亦得請求減少價金，然究竟應減少多少價金，始為合理：
⒈第一審審理時，被上訴人丁○○等曾提供委託國聯不動產鑑定公司之鑑定報告，依該鑑定結論，認應減少價金額為一百五十四萬三千二百元。
⒉發回前鈞院準備程序時，曾委託華邦不動產鑑定公司鑑定，依其鑑定結果，
似僅就汽車停車位部分，依上訴人應交付者係合法停車位（有獨立權狀者）與依法附建合法停車位（無獨立權狀者，惟按，系爭停車位系違法設置）相比較，認應減少三十萬六千八百九十八元，另前庭花園違規設置，應減少二萬零五百七十一元。上開鑑定，僅就買賣標的物中之停車位與前庭花園之設置成本為單獨之考量，然查，缺少襯托全棟建物美觀、舒服、方便等附加價值之前庭花園、合法停車位等，應非僅論該附加物之減損價值若干，而係應考量該附加物存在因而增加建物總價值，與缺少該附加物所餘之陽春公寓之價值，比較其間之價差為當。
⒊關於上述鑑定缺失，及最高法院發回意旨指①應行調查事項，鈞院准為再委
由中華不動產鑑定公司作是否規劃中庭花園等設施之價格差異評估，該公司以巿場比較法為估價方法，勘估買賣標的以八十一年當時之正常價格為準，認被上訴人丁○○所購買之系爭建物因無中（前）庭花園及車位瑕疵等，與原購價額價差一百十三萬一千零九元，上開價差額雖比首揭國聯不動產鑑定公司鑑定之價差額少，但既屬複鑑，參酌其鑑定方法，客觀公正合理，為免訴訟稽延，被上訴人同意該價額即為系爭建物因缺少中庭花園等瑕疵而減少之價差額。⒋上訴人不否認依約應設置而未設置加減帳部分，即廚房設備二萬七千零二十一
元，衛浴設備四萬元，隔間減少間四萬元（以上合計十萬七千零三十一元），上開款額自亦得就上訴人所主張之買賣尾款部分抵銷之。又上訴人於八十二年九月間，向被上訴人丁○○預收系爭建物移轉之契稅、代辦代書費、鑑證規費、申請天然瓦斯費用十萬元，上訴人收取該預付款，又申報契稅，竟不繳交，基隆巿稅捐稽徵處將之移送法院強制執行，為納稅義務人之被上訴人丁○○為免遭強制執行，只得按額繳交，計繳交本稅、教育捐四萬七千四百零五元，滯納金五千四百六十九元。若然，上訴人所為向被上訴人丁○○預收十萬元已屬不當得利，應返還與被上訴人丁○○，該十萬元部分，被上訴人丁○○亦依抵銷之主張，應自買賣尾款部分扣抵之。
⒌綜上，被上訴人丁○○所得抵銷之款額計一百三十三萬八千零三十元，若認上
訴人請求尾款部分之主張為有理由者，請准將上開抵銷款款額扣除之，俾期適法合理。
㈣被上訴人丁○○並無遲延給付情事之歸責原因，自亦無滯納金之問題：
⒈依兩造簽定合約第五條房屋款給付辦法規定，如附件㈠之「分期付款明細表」
所示，甲方應於接到乙方繳款通知柒日內以現金或即期支票繳付房屋價款予乙方所指定之金融機構帳戶內，如有逾期，未逾二十日，每逾一日應加付該期款千分之一滯納金，但如逾期達二十日以上，經乙方催告五日內仍未繳付時，即視為甲方違約，此時乙方有權決定是否解除本契約，倘乙方為解除契約之通知時，本預約買賣甲方已繳之款悉數作為違約金，甲方絕無異議。
⒉被上訴人丁○○依約定繳交任何一期之價金從未遲延，房屋貸款部分四百萬元
，亦已依約簽付面額四百萬元之支票為擔保，辦理房屋抵押貸款及移轉房屋所有權之契稅、代辦代書費、鑑證費、規費、申請天然氣費用計十萬元，已於八十二年九月十七日以現金交上訴人，上訴人已向被上訴人收取契稅代金，且申報契稅，卻不向稅務機關繳交，稅務機關移送法院強制執行，被上訴人遭罰鍰五萬二千八百七十四元，已如前述，顯然係上訴人拒絕移轉建物所有權與被上訴人丁○○，致未得辦理房屋貸款。若然，被上訴人丁○○焉有遲延給付之實，上訴人執稱被上訴人遲延給付云云，顯不足採。
⒊更何況，依前開合約第五條規定，得請求滯納金者僅逾期未逾二十日部分，逾
期二十日以上，為解除契約與否之問題，上訴人此部分之主張，更無理由甚明。
㈤上訴人於八十八年七月八日將系爭標的物設定最高限額六百萬元之抵押權予施清
田，於八十八年八月二十日更遭債權人乙○○依台灣基隆地方法院民執恭二九二一字第○六八○號函辦理查封在案。查兩造簽約時，建物部分之價金僅二百六十四萬元，上訴人所為設定抵押權債務高達六百萬元，復遭第三人乙○○強制執行查封，上訴人就買賣建物部分履行出賣人應負之移轉登記交付義務已因上述抵押設定與查封而陷於給付不能，被上訴人丁○○自得以此情事變更，依民法二百六十五條規定解除契約，請求返還已給付之價金及損害賠償。
㈥系爭建物存有諸多嚴重滅失或減少買賣標的物價值，與契約通常效用或預定效用
之瑕疵，已如前述，且系爭建物之瑕疵，被上訴人丁○○亦已委由訴訟代理人黃丁風律師發函催告，以便除去該瑕疵並為完全給付，然或因上訴人住址不明或查無此人等原因遭退回，依兩造房屋買賣契約書第二十一條約定，自應視為上訴人已受合法通知，然至今上訴人，仍未除去該瑕疵，是以被上訴人丁○○得類推給付遲延之規定，依民法二百五十四條主張解除契約，上訴人自應依法負回復原狀之義務。
㈦被上訴人丁○○提起反訴請求之項目及金額如下：
⒈價金部分：
二百五十一萬元，其利息自八十三年四月二十五日起，至清償日止，依週年利率百分之五計算。
⒉其他費用部分：
①上訴人向被上訴人丁○○預收之代辦費等計十萬元。
②墊繳房屋契稅及滯納金五萬二千八百七十四元。
③墊繳房屋稅二萬八千二百七十五元。
④裝設泡沫浴缸設備費十萬五千元。
⑤以上，合計二十八萬六千一百四十九元，其利息自本訴狀繕本送達之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算。
⒊綜上，被上訴人丁○○請求返還二百七十九萬五千一百四十九元。
丙、被上訴人丙○○、甲○○、乙○○方面：
一、聲明：求為判決。㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補稱略以：㈠上訴人所出賣之系爭房地「蓄水池」、「停車位」、「前庭花園」等具有重大瑕
疵，且物之瑕疵擔保請求權，於標的物未危險移轉予買受人前，亦能行使，上訴人依法應負物之瑕疵擔保責任。
㈡上訴人未為系爭房地所有權之移轉登記，被上訴人依法得主張同時履行抗辯權：
⒈就系爭房地買賣之雙務契約性質言之，於出賣人（即上訴人）方面，負有移轉
房地所有權予買受人（即被上訴人）之義務，於買受人方面，係負有依約繳付買賣價金予出賣人之義務，兩者間係屬具有對待給付之牽連關係，故一方於未受他方之對待給付前，當得依民法第二百六十四條第一項規定，主張同時履行抗辯權而拒絕自己之給付。
⒉查被上訴人丙○○、甲○○所購買之「錢龍福邸」大廈Ａ棟七樓房屋，上訴人
業已完工並辦畢第一次所有權登記，有系爭建物謄本在卷可稽，惟上訴人並未履行辦理系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之義務，被上訴人自得援引民法第二百六十四條第一項規定，主張同時履行抗辯。而觀系爭房地買賣契約第十七條第一項規定，係指被上訴人於繳清買賣價款後，始可向上訴人請求受領點交房屋，並非在約定被上訴人需先繳清買賣價金後始得請求上訴人移轉系爭房地所有權，申言之，前揭契約規定，並非規定被上訴人有先為給付買賣價金之義務，而係僅在規範買方得請求賣方點交房屋之時點，惟就買賣雙方所互負之對待給付所具之牽連關係並不生影響，上訴人既未移轉房屋所有權予被上訴人，縱被上訴人未依約繳清買賣價金，亦僅不得請求上訴人點交房屋而已，非謂被上訴人不得主張同時履行抗辯權，上訴人依上開合約規定謂被上訴人有先為給付之義務，顯屬就系爭房地買賣契約係以出賣人移轉房地所有權與買受人給付價金為對待給付關係所生誤解，不足採信。
㈢被上訴人未受合法催告，依法不負遲延責任：
查「給付無確定期限者，債務人於債權人請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。」，民法第二百二十九條第二項前段定有明文，而被上訴人等於簽系爭房地買賣契約時，皆已與上訴人另簽訂委託辦理銀行貸款同意書，由上訴人統籌辦理系爭房地之銀行貸款相關事宜，而就被上訴人未能依約配合辦理貸款時，尚須經上訴人通知，上訴人始能請求被上訴人一次付清銀貸金額，觀房屋預售合約第六條第三項規定及附件㈡代辦貸款委託書第四條規定：「甲方（即被上訴人）申請貸款倘因政府法令或金融機構貸款業務之裁量或決策或由於甲方（即被上訴人）之因素而致不能獲得契約規定之金額或部份貸款者，甲方（即被上訴人）應於乙方（即上訴人）為上開通知後十日內壹次以現金至乙方指定處繳足該貸款金額。」、「如甲方（即被上訴人）不願辦理貸款，或因政府法令變更，或甲方（即被上訴人）不符合金融機構辦理貸款條件而致不能辦理貸款時，甲方（即被上訴人）應於收到乙方（即上訴人）通知十五日內以現金一次向乙方（即上訴人）付清。」，惟查上訴人就系爭房地之銀行貸款並未依法履行催告程序，從而被上訴人等之給付期限顯無從確定，矧被上訴人就系爭房地價金之給付業依法主張同時履行抗辯，系爭房地買賣契約並嗣經被上訴人等依法解除，則上訴人主張原告應負各項期款遲延給付之滯納金，於法洵有未合。
㈣系爭銷售廣告係屬買賣契約之一部份，上訴人應同負買賣契約之給付義務：
⒈系爭建物採「預售屋」方式買賣，被上訴人買受時，土地上尚無一磚一瓦，關
於建物之品質如何，除契約書建材說明有部分列舉外，完全以「廣告圖」為依據。而卷觀廣告圖，系爭大樓前，寬敞之前庭花園，綠意盎然，花木扶疏，假山奇石散布於其角落，襯托出系爭公寓住宅顯然高貴、優雅，與高級別墅相較，毫不遜色。而同位於暖暖區公所附近暖暖街旁之「青青河畔」電梯住宅大廈，其預售價卻較低於暖暖街二四六巷內之系爭「錢龍福邸」電梯住宅大廈，何故？蓋依上開廣告圖所示內容得知系爭大廈其整體規劃設計較優之故。但同為七層電梯住宅大廈，其建材應無軒輊，差別者即在於系爭房屋具有廣告所強調「屋前景觀花園，合法汽車停車空間」等強勢優點，襯托出系爭建物之優美與實用，被上訴人等經由上訴人展示前開廣告並詳為說明後，被上訴人始決定購買系爭房地，並以系爭「景觀花園」、「合法汽車停車位」為契約之重要內容，準此，系爭銷售廣告已非單純之原來廣告品屬要約之引誘之性質，而係屬雙方買賣契約所合意達成之必要之點，上訴人圖將之排除於買賣契約之外，不唯與兩造間之真意不符，抑且有違誠信原則。
⒉次按「債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受
讓人，民法第二百九十九條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位。」（最高法院五十二年台上字第一○八五號判例參照）。經查系爭銷售廣告雖為原建商錢龍建設公司所製作用以宣傳銷售，惟查上訴人於八十三年三月廿八日所發予被上訴人乙○○之存證信函中亦自稱伊係「承接」錢龍建設公司，而與承購戶「損約」，顯見上訴人係概括承受錢龍建設公司對被上訴人之房地買賣契約關係，則被上訴人就系爭銷售廣告內容依上揭民法規定當得執之對抗上訴人，換言之，上訴人就系爭廣告內容，應同負買賣契約之給付義務，今上訴人僅欲享受權利，卻不願負擔義務，竟謂系爭銷售廣告與伊無涉，甚且否認中庭花園非屬買賣契約之給付義務範圍，於法洵屬無理且有違「誠信原則」。
⒊矧上訴人戊○○係原任錢龍建設公司之業務經理，就系爭不動產之買賣全係由
上訴人與被上訴人接洽以及負責簽約，甚且被上訴人所繳交之買賣價金，亦係交由上訴人簽收，系爭房地買賣契約形式上僅係前後之出賣人名義有所不同耳，實質上，其買賣交易過程均係由上訴人戊○○所負責，上訴人對系爭房地銷售廣告係屬雙方買賣契約之一部份，當知之甚稔，何能諉謂與伊無涉而不負給付義務，準此，上訴人就系爭銷售廣告所載內容，應同負買賣契約之給付義務，殆無庸疑。
㈤鑑定人就系爭房地考量於缺乏中庭花園以及停車位所具之瑕疵，所為之價差評估，洵屬適當：
⒈查本件鑑定人就勘驗標的物之鑑定方式係採用市場比較法，依鑑定報告書第九
頁詳載：「較合理之價格差異基礎則應以當時承買之價格為準，因此，本次計算標準不以單價表示，而以八十一年合理市價售與當時承買人承購之價格差異評估之。」，鑑定人係以被上訴人承買系爭房地之價格而與八十一年之當地合理價格為評價依據，並非認定兩造之買賣交易年度為八十一年，上訴人據為指謫鑑定報告之鑑定基礎年度有誤云云，洵係違誤。
⒉次查上訴人雖指謫鑑定報告中就系爭房地於缺少中庭花園設施之每坪價差與問
卷訪談資料不符而懷疑其合理性云云，惟「本次勘估作業以市場比較法為估價方法，並考慮市場供需及交易慣例綜合分析，同時並以問卷方式雙向測試評估價格之合理性。」（參見鑑定報告書第七頁中段），足見鑑定人就本案之鑑定方式主要係以系爭房地附近相類型之市場交易價格為比較之估價方式，而問卷之訪談資料僅輔助測試市場比較之結果，換言之，系爭訪談資料並非為本案評估價差所據之唯一參考指標。且依鑑定人所提出之「八十一年暖暖區推案一覽表」，「青青河畔」工地每坪之平均單價低於本案有二萬元之差距，「台北嘉年華」工地更係遠低於本案達每坪約有三萬五千元之差距，上開各處工地之交易價格皆係經在公開市場所完成之交易，相較與因個人主觀認知不同所生差距之問卷訪談資料應更為客觀、公正，職是，訪談資料中所示合理價差雖為一萬元至一萬五千元間，然市場所顯示之客觀交易價差既在二萬元於三萬五千元之間，則鑑定人採市場比較法所為本案價差鑑定之結果，亦合於鑑定報告上所揭之鑑價法則，並無違誤。
㈥上訴人允為給付之系爭停車位及前庭花園，具有提昇系爭房地整體之附加價值，並不因一樓空地是否約定專用而有所差異：
查系爭建物位於基市○○區○○街○○○巷，於八十一年六月間推出預屋銷售時，每坪以十五萬五千元為計算基礎，但同地段附近，地點比系爭建物佳，位於暖暖街之大馬路旁，同屬七層樓房電梯公寓「青青河畔」預售屋之推出價依鑑定報告為每坪十三萬五千元，價差達每坪二萬元，甚且與「台北嘉年華」相較更高達三萬五千元。為何本案房地之地點比較差（前者為巷道內，後二者為雙線道馬路旁），竟有較高售價，完全係因上訴人以系爭房地有「美麗高雅之前庭花園、合法停車位．．．．」等號召，今該等得增加房地價值之號召物竟然全係違章或違法使用，隨時有遭拆除之虞，則系爭「停車位」及「前庭花園」即形同虛設，系爭房地即如同一般陽春公寓甚明。縱依上訴人所述系爭房地之一樓空地約定為專用屬實，然對於系爭前庭花園之存在得提昇居住視覺之美觀以及生活品質等重要之附加價值效能上，殊無容否認，則上訴人辯稱系爭庭院，一樓空地係約定予一樓住戶專用，故系爭前庭花園之存在與否對二樓以上住戶即無價格上差異之主張，顯係避重就輕之諉詞，不足採信。
㈦上訴人於本案訟爭期間就系爭建物另設定擔保高額債權之抵押權，上訴人顯有刻意減損財產價值之違約情事：
按「查抵押權係以擔保債務之清償為目的，不能離債權而單獨存在，在主債權未消滅之前，抵押權即繼續存在，故其本身並無所謂權利存續期限。」，司法行政部六三、三、四台函民字第○一九一五號函可資參照。經查上訴人於前次庭期後（即八十八年六月廿八日），就其應行給付移轉登記之系爭建物竟於八十八年七月八日向第三人 施清田 設定擔保債權額六百萬元之抵押權，意圖減損系爭建物之財產價值，依上開實務見解，系爭建物即存在因上訴人日後無法清償債務而隨時有受債權人強制執行之瑕疵，上訴人所為設定系爭抵押權之行為，顯有違「誠信原則」，上訴人故欲違約之心態，昭然若揭，則被上訴人丙○○、甲○○為保權益，於上訴人塗銷上開抵押權依約為完全給付提出之前，自得行使同時時履行抗辯權及不安抗辯權，拒絕為買賣價金之給付，洵屬正當，被上訴人乙○○、甲○○及丙○○並主張以中華徵信所之鑑定金額與上訴人所提本案請求之金額相互抵銷。
㈧被上訴人丙○○、甲○○就房屋買賣契約部份業向上訴人為解除契約之意思表示，上訴人請求被上訴人給付買賣價金於法無據。
㈨被上訴人乙○○就系爭重大物之瑕疵，得依民法第三百六十條規定或類推適用第二百二十六條第二項規定，請求上訴人負損害賠償責任。
㈩被上訴人乙○○就第一審法院所為反訴部份之勝訴判決金額即一百五十四萬三千
二百元業提供擔保聲請假執行，刻正繫屬基隆地方法院八十八年度執字第二九二一號受理並將上訴人所有座落基隆市○○街○○○巷○○○號三樓，同號七樓分別查封在案，而上訴人甲○○、丙○○原所購買之系爭七號建物既經法院為查封登記在案，上訴人顯業有陷於給付不能之情事，職是，被上訴人甲○○、丙○○據為解除系爭房地買賣契約並訴請返還買賣價金，自屬有理。
縱認上開抵押權、查封之瑕疵得予補正除正，被上訴人亦以本書狀（即八十九年
一月十七日之書狀）催告上訴人於收受書狀後五日內除去上開抵押權及查封，屆期未除去被上訴人即逕以本書狀依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第二百五十六條規定，為解除契約之意思表示。
理由
一、按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．．㈣他造於提起反訴無異議，而為本案之言詞辯論者」，民事訴訟法第四百四十六條第二項第四款定有明文。本件被上訴人丁○○於本審提起反訴，上訴人無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意被上訴人丁○○提起反訴，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人丁○○、乙○○及丙○○、甲○○分別向地主 周郁成 及伊訂購坐落基隆市○○區○○段暖暖小段二六六－二七一等地號土地及其上「錢龍福邸」大廈Ａ棟三樓、六樓及七樓房屋（下稱系爭房地）各乙戶。 陳月雲 之房屋總價為二百六十四萬元，土地總價三百六十九萬元，僅繳交二百五十一萬元，尚有四百零九萬元未付；乙○○之房屋總價二百六十七萬二千元，土地總價四百萬八千元，伊已將房地過戶與乙○○，但乙○○尚有尾款十萬元未付；丙○○、甲○○之房屋總價二百九十四萬四千元，土地總價四百四十一萬六千元，僅付二百八十八萬元，餘款四百四十八萬元未付。關於土地價款部分，地主指定被上訴人應向伊支付，現房屋已完工，伊擬過戶予被上訴人，屢向被上訴人催討餘款，均不置理，爰本於買賣關係及民法第二百六十九條第一項規定，求為命被上訴人丁○○、乙○○、及丙○○、甲○○依序給付四百零九萬元、十萬元、四百四十八萬元，及各加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按每日千分之一計算之滯納金之判決。
三、被上訴人丁○○、乙○○、及丙○○、甲○○等（下稱被上訴人丁○○等四人）則以：上訴人於法定空地上設置汽車昇降機、防空避難室劃設停車位出售，另「受水池與污水池平行蓋於筏式基礎上」，「前庭花園蓋於騎樓上」，業經基隆市政府以係屬「違章建築」分別拆除，或遭受自來水公司為停水之處分，買賣標的物顯有重大之瑕疵，又上訴人於丁○○及甲○○、丙○○所訂購之房屋，各設定六百萬元之抵押權，使彼等之權利有受損害之虞，再系爭房屋經鑑定後，其價值每戶分別減少一百十三萬一千零九元、一百十九萬二千五百零六元、一百七十七萬五千四百九十九元不等，伊等自得以之為拒絕給付尾款或減少價金，並得為同時履行之抗辯。被上訴人甲○○、丙○○並主張上訴人未依債之本旨給付，依民法第三百五十九條規定解除契約，被上訴人乙○○亦依同法第三百六十條規定請求債務不履行之損害賠償，爰在原審反訴求為命上訴人給付乙○○一百五十四萬三千二百元，給付丙○○、甲○○一百十四萬元及均加給法定遲延利息（此反訴部分，原審判決被上訴人等勝訴，上訴人一併聲明不服）。被上訴人丁○○亦於本院主張上訴人未依債之本旨給付，依民法第三百五十九條規定解除契約，提起反訴求為命上訴人給付丁○○二百七十九萬六千一百四十九元，其中二百五十一萬元，自八十三年四月二十五日起，其餘二十八萬六千一百四十九元，自本訴狀繕本送達之次日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息之判決。
四、上訴人主張：被上訴人丁○○等四人向地主周郁成及伊訂購系爭房地各一戶，分別尚有尾款四百零九萬元、十萬元、四百四十八萬元未付等情，業據提出土地、房屋預定買賣契約、收款明細表等為證（見原審外放證物袋內原證一至證六），被上訴人丁○○等四人亦均不爭執，堪信為真實。
五、關於系爭買賣之房屋將受水池與污水池平行蓋於筏式基礎上，因違章遭自來水公司停水之事實，上訴人不爭執，惟此項瑕疵上訴人業已改善，目前已正常供水，被上訴人在本院前審審理中並不否認，應認此瑕疵業已補正。
六、被上訴人丁○○等四人主張：上訴人戊○○原係錢龍建設公司經理，系爭建物銷售案，原本即由其負責，伊等當時即係向戊○○洽購。伊等向該公司購買時，系爭建物尚未建造．．．．兩造買賣之依據，即係廣告圖，伊依廣告所載內容，概知將來房屋完成之品質．．．．原契約已被收回，戊○○拒不將原約提出供核對；及戊○○重大違約，契約成立時明知未向建管單位申請．．．．竟於銷售海報刊登建物面積含．．．．車位之文字及圖案載明車位與建材設備，另於房屋買賣契約書亦載明停車場相關設備，詎戊○○竟於法定空地上設置汽車昇降機、防空避難室劃設停車位出售，前庭花園蓋於騎樓上，買賣標的物顯有重大之瑕疵。上訴人戊○○則主張：伊僅係受讓興建系爭建物，該廣告如屬契約之內容，亦與伊無涉等語。經查：
㈠被上訴人丁○○等四人所提出之廣告圖係錢龍建設公司當初訂約時所刊登，廣告
圖上標示有停車場、前庭花園，為兩造所不爭執，而上訴人原為錢龍建設公司業務部經理，被上訴人等所繳交之買賣價金，係交由上訴人簽收，亦據被上訴人丙○○等提出名片、收據為證（見本審卷一第一一九至一二一頁），且上訴人復自承受讓錢龍建設公司興建系爭建物，顯見上訴人係概括承受錢龍建設公司對被上訴人丁○○等四人之房屋買賣契約關係。再依兩造間所訂立之房屋預定買賣契約書其所附附件㈢載明：「停車場：⒈地下室停車場採遙控式門，安全美觀」、附件㈤一樓空地及屋頂使用權同意書上載明：「一樓空地庭園除公共設施外同意給一樓住戶管理使用」，及被上訴人乙○○之買賣契約書附有地下一層平面圖等觀之，核與廣告圖之內容大致吻合，顯見廣告圖為兩造買賣契約內容之一部分，且汽車停車場及前庭花園均包含在兩造買賣房屋之範圍，要無疑義。上訴人否認該部分之設施非屬買賣契約之標的內容，且與其無涉，不足採信。
㈡查停車場之汽車昇降機及前庭花園設置於騎樓上，係屬違建物業據基隆市政府工
務局派員拆除，有該局公函在卷可按，且經證人即承辦人員 詹政市 陳證甚詳，並經原審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片可證，本院前審審理中委請華邦不動產鑑定顧問有限公司鑑定結果，亦認定本案有關停車位，汽車昇降機及前庭花園均依契約履行設置，但地下層停車位與汽車昇降機係違反法令設置，前庭花園部份有佔用騎樓地之情形，有鑑定報告書可稽，被上訴人抗辯系爭房屋有上述之瑕疵，足堪採信。上訴人謂僅屬違反建築行政管理之問題，尚非瑕疵云云，委不足採。
㈢系爭建物因上開瑕疵，扣除「停車位」、「前庭花園」而減損之價值，暨「主建
物」失去「停車位」「前庭花園」後，所剩「陽春公寓」之價值相衡量，經中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司）鑑定結果，被上訴人丁○○、乙○○、及丙○○、甲○○所購系爭建物分別減少一百十三萬一千零九元、一百十九萬二千五百零六元、一百七十七萬五千四百九十九元之價值，有該公司鑑定報告書附卷可稽（見本審外放證物），雖被上訴人丁○○、乙○○、及丙○○、甲○○等委託國聯不動產鑑定股份有限公司（下稱國聯公司）鑑定結果認系爭建物減少一百五十四萬三千二百元之價值，而本院前審委託華邦不動產鑑定顧問有限公司（下稱華邦公司）鑑定結果則認本件依買賣契約書上，停車位價格並無單獨提列，係併於主建物及公共設施之買賣價格內分別以被上訴人買受之建物原買賣價格計算地下室停車位價格，並扣減違章、違法使用停車位及設備價格，被上訴人丁○○減損三十萬六千八百九十八元，乙○○減損三十一萬三千二百六十一元，丙○○、甲○○減損三十六萬七千三百三十五元，另關於前庭花園佔用騎樓地違章設置之瑕疵部分，則認定每戶均有二十萬五百七十一元之價差損失，固均有鑑定報告書在卷可稽（見原審、本院前審外放證物），然查國聯公司之鑑定報告書未考慮被上訴人丁○○等四人所購系爭建物樓層不同，單價亦有差異，而華邦公司之鑑定報告書僅就系爭建物扣除「停車位」、「前庭花園」而減損之價值鑑定，而未就「主建物」失去「停車位」「前庭花園」後，所剩「陽春公寓」之價值相衡量，且中華徵信公司之鑑定報告係回溯八十一年間之價值，依當地十七個工地以市場比較法來評估，亦據證人 江婷 於本審供證屬實（見本審卷一第一七○頁），本院審酌上情，認應以中華徵信公司之鑑定結果較為可採。
七、被上訴人丁○○、甲○○、丙○○復主張：上訴人於彼等所訂購之房屋，各設定六百萬元之抵押權，使彼等之權利有受損害之虞。上訴人則主張：伊所有權移轉登記義務之履行期，尚未屆至，且該抵押權之負擔，亦非於履行期屆至時，確定的不能除去等語。經查，上訴人於八十八年七月八日在被上訴人丁○○、甲○○、丙○○等所訂購之房屋，各設定六百萬元之抵押權，業據被上訴人丁○○、甲○○、丙○○提出建物登記謄本為證（見本審卷一第二一三至二一六頁、卷二第
三一、三二頁），復為上訴人所不爭執，依約被上訴人丁○○、甲○○、丙○○應給付之價金分為二百六十四萬元、二百九十四萬四千元，前該抵押權之債權均超過被上訴人丁○○、甲○○、丙○○給付之價金，且上訴人對前述之瑕疵，仍執詞係依契約本質給付，則被上訴人丁○○、甲○○、丙○○等如依約給付價金，其權利將受損害，被上訴人丁○○、甲○○、丙○○此部分之主張自堪採信。上訴人主張：該抵押權之負擔，非於履行期屆至時，確定的不能除去，自不足採。
八、本件系爭建物係預售屋，上訴人於廣告圖中表明前庭花園、停車場等，以招徠被上訴人丁○○等四人訂購房屋，被上訴人丁○○、甲○○、丙○○等人對於系爭建物之訂購，唯依據廣告圖之設計賣點為據，其等自無法於訂約之初即知悉瑕疵之存在，於大樓完成後，前庭花園、停車場等均有缺失，並遭基隆市政府拆除，顯與被上訴人丁○○、甲○○、丙○○等人訂屋之初之本意相反，且該等瑕疵至今猶未補正。按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文，上訴人對前述瑕疵仍未補正，抵押權尚未塗銷，於契約本質給付未完成前，即請求被上訴人丁○○、甲○○、丙○○等人給付尾款及滯納金，顯已違反誠實信用原則，而為無理由。
九、按買賣因物有瑕疵而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，民法第三百五十九條前段、第二百五十九條定有明文。查系爭房地於推出工地之初，被上訴人丁○○、甲○○、丙○○等人僅得依廣告圖所載之內容，概知將來房屋完成之品質，而廣告圖應為契約之內容，已詳如前述，上訴人自當依廣告圖所保證之品質給付被上訴人丁○○、甲○○、丙○○等人，況住屋之「舒適」即精神上之享受（包括視覺、味覺等官能上之感覺）為購屋者考慮之要件之一，而今前庭花園竟設人行道上，已遭基隆市政府拆除；又由於國人所得提高，汽車已為人民通常之交通工具，且在都會區車位一位難求，車位更為有車者所迫切追求，唯上訴人將防空避難室充作停車場，已顯明缺失，而汽車升降機及其結構物係違建，則車位形同虛設，復已遭基隆市政府拆除；而前開瑕疵所減損之價值高達百餘萬元，已詳如前述，自屬重大瑕疵，甚而系建物尚有高達六百萬元之抵押權存在，亦屬權利之瑕疵，上訴人欲交付之房屋因欠缺其所保證之品質，被上訴人丁○○、丙○○、甲○○自得主張解除契約。次查被上訴人丁○○已給付上訴人系爭房地價金二百五十一萬元及丙○○、甲○○已給付上訴人系爭建物價金一百十四萬元，另上訴人向被上訴人丁○○預收之代辦費等計十萬元、墊繳房屋契稅及滯納金五萬二千八百七十四元、墊繳房屋稅一萬一千零八十五元，亦據被上訴人丁○○、丙○○、甲○○提出付款明細表、臨時收據、基隆市稅捐稽徵處代收移送法院滯納稅款及財務罰鍰繳書、基隆市稅捐稽徵處納稅及八十八年期房屋稅轉帳繳納證明書為證（見原審卷二第二三二至二三四頁、本院卷二第二一、二二頁、一○○至一○四頁），復為上訴人所不爭執，則被上訴人丁○○及丙○○、甲○○，依契約解除後回復原狀之規定，分別請求上訴人返還二百六十七萬三千九百五十九元、一百十四萬元，為有理由。至被上訴人丁○○另請求墊繳房屋稅一萬七千一百九十元、裝設泡沫浴缸設備費十萬五千元，因被上訴人丁○○就此墊繳房屋稅一萬七千一百九十元部分，未據舉證以實其說，而裝設泡沫浴缸設備費為被上訴人丁○○自行裝設於其所購系爭建物，為其所自承，顯非上訴人因買賣契約所受領之物，自不得於契約解除後請求上訴人返還，故被上訴人丁○○此部分之請求，為無理由。
十、按按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第三百六十條定有明文。查廣告圖應為契約之內容，上訴人自當依廣告圖所保證之品質給付被上訴人乙○○，而系爭建物確有重大瑕疵，已詳如前述。上訴人已將系爭建物過戶予被上訴人乙○○，為被上訴人乙○○所不爭執，依約上訴人固得向被上訴人乙○○請求給付尾款十萬元，唯被上訴人乙○○所購系爭建物經中華徵信公司鑑定結果減少一百十三萬一千零九元之價值，亦已詳如前述，揆諸前開規定，被上訴人乙○○自得請求不履行之損害賠償，兩相抵減，上訴人仍應賠償被上訴人乙○○一百零三萬一千零九元。故上訴人請求被上訴人乙○○給付尾款十萬元及滯納金，為無理由。被上訴人乙○○依不履行之損害，請求上訴人給付一百零三萬一千零九元，為有理由。被上訴人乙○○逾此數額之請求，則為無理由。
、綜上所述，被上訴人丁○○等四人主張：上訴人未依契約本旨給付，系爭建物有重大瑕疵，為可採。從而，上訴人本於買賣關係及民法第二百六十九條第一項規定，求為命被上訴人丁○○、乙○○、及丙○○、甲○○依序給付四百零九萬元、十萬元、四百四十八萬元，及各加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按每日千分之一計算之滯納金之判決，為無理由。被上訴人丁○○及丙○○、甲○○依民法第三百五十九條之規定解除契約後，分別請求上訴人返還二百六十七萬三千九百五十九元及其中二百五十一萬元自八十三年四月二十五日（即上訴人起訴之日）起暨其餘十六萬三千九百五十九元自八十八年十二月十四日（即反訴狀繕本送達翌日）起、一百十四萬元及自八十四年五月三日（即反訴狀繕本送達翌日）起，均至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。被上訴人丁○○逾前開應准許之金額，為無理由，應予駁回；此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。又被上訴人乙○○本於民法第三百六十條之規定，依不履行之損害，請求上訴人給付一百零三萬一千零九元，及自八十三年九月三日（即反訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。被上訴人乙○○逾此數額之請求，為無理由，應予駁回；此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。是則原審就上訴人請求被上訴人丁○○等四人給付尾款及滯納金（即本訴）部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，及就被上訴人乙○○、丙○○、甲○○對上訴人請求應准許部分（即反訴部分），判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。惟上訴人於本院就受不利判決部分，陳明願供擔保聲請免為假執行，應合於規定，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原審就被上訴人乙○○請求上訴人給付超過一百零三萬一千零九元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又被上訴人丁○○請求上訴人給付應准許之部分，被上訴人丁○○及上訴人均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件戊○○之上訴，為一部有理由，一部無理由，丁○○之反訴，為一部有理由，一部無理由，爰為判決如主文。
中華民國八十九年四月十一日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年四月十二日
書記官楊麗雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。