裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第837號刑事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第837號上訴人即被告 林正友 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度易字第210號中華民國106年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署106年度毒偵字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林正友施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之甲基安非他命柒包（含包裝袋柒個，毛重合計伍點陸壹公克）均沒收銷燬；扣案之吸食器壹個沒收。
犯罪事實
一、林正友基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年12月24日凌晨2時許，在苗栗縣○○市○○里○○00號2樓之13之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃瓶吸食器內燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣警於同日上午10時40分許，持原審法院核發之搜索票在上開住處執行搜索，並扣得甲基安非他命7小包（毛重各0.41、0.9
2、0.90、0.68、0.89、0.89、0.92公克）、吸食器1個，並於同日13時15分許，經其同意為警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據及程序方面
一、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪（即施用毒品）者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第1項定有明文。又依同條例第20條、第23條之規定，僅「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參見）。查：上訴人即被告林正友（下稱被告）前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月16日釋放出所，經臺灣新竹地方法院於88年5月28日以85年度訴字第161號判決免刑確定，復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治，並於92年7月23日因停止戒治出監，所餘期間交付保護管束，嗣毒品危害防制條例於93年1月9日修正實施，因上開法律修正而無庸執行所餘之強制戒治處分而終結執行；復於前揭強制戒治執行完畢後5年內之93年間，因施用第二級毒品，經原審法院以94年度易字第92號判決判處有期徒刑1年3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第18頁至第35頁）。是被告既已於5年內再犯，經依法追訴處罰，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開觀察、勒戒執行完畢已逾5年，仍應逕予追訴處罰。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告林正友於警詢、檢察官偵查、原審審理及本院審理時對上開犯罪事實均坦承不諱（見毒偵卷第28頁、第64頁；原審卷第40頁、第42頁背面；本院卷第61頁），且被告於105年12月24日13時15分許為警所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以「免疫學分析法-EIA」初步篩檢及「氣相層析質譜儀分析法-GC/MS」確認檢驗之結果，確均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表（編號：105A355號）、該檢測中心106年1月20日出具尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵卷第39頁至第40頁、第70頁）。又扣案被告所持有之第二級毒品甲基安非他命7包（毛重合計5.61公克），經員警以臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司簡易快速篩檢試劑進行初步檢驗結果，認呈安非他命陽性反應，亦有苗栗縣警察局苗栗分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1份及相關照片等件附卷可佐（見毒偵卷第38頁、第44頁）；復有扣案之吸食器1組為證；足徵被告任意性自白與事實相符。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前於90年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於92年9月12日以91年度訴字第314號判決判處有期徒刑7年，上訴後經本院於96年9月13日以95年度上更一字第319號判決駁回上訴確定，經入監執行後，於99年7月30日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束，保護管束期間至102年4月17日期滿，未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第25頁至第26頁）；被告於有期徒刑執行完畢後，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、本院之判斷
一、被告提起上訴，其上訴理由略以：被告於92~93年間犯毒品罪後，迄今已13年餘，平日也正常工作，於長春石工作達7年，但近年因家中發生變故，兄長中風需要人長期照顧，被告一人一方面工作，一方面又要照顧兄長，也許因為如此，和妻子之間的生活影響很大。長期間的壓力，讓被告個人性情變化，無處宣洩，進而造成夫妻失和，每天都以吵架過活，最後也終於造成和妻子離婚收場，被告心情難過、複雜，最後以吸食毒品來做為宣洩心情的替代品。被告年紀已50多歲，想認真工作，也認真工作，請法院能法外施恩，讓被告可以繼續能夠工作，讓一個迷途知返的人能夠回歸正途；讓被告能繼續工作，為國家、社會貢獻出一己的心力。爰提起上訴，請求撤銷原判決，從輕量刑，改判得易科罰金之刑云云。
二、本院查：
(一)按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑」，原審以被告有多次施用毒品前科紀錄，並斟酌刑法第57條所列情狀，量處有期徒刑7月，所科處之刑，未逾法定最重本刑3年的範圍內，難認有裁量權濫用或失之過重之情形。惟被告所犯本罪，係構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；原審漏未論被告為累犯，其認事用法，尚有未洽之處。從而，被告以原審量刑過重為由，提起上訴，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告前有多次施用毒品之前科紀錄，仍不能深切體悟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足見被告自制能力尚有未足，考量其犯後坦承犯行，其犯罪動機、目的、手段，自述高中畢業、現於長春石化就職，月收入約新臺幣（下同）2萬8,000元至3萬元，家中尚有中風之哥哥需其扶養之家庭經濟狀況（見原審卷第42頁背面）；犯本案後，仍有多達4次施用第二級毒品之犯嫌，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可證（見本院卷第32頁背面至第33頁），其中3次業經檢察官提起公訴，有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官106年度毒偵字第481、569、764號起訴書附卷可參（見本院卷第53頁），足見被告犯後並無戒絕施用毒品之決心，犯後態度難認非常良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)扣案之白色晶體7包（含包裝袋7個，毛重各為0.41、0.92、
0.90、0.68、0.89、0.89、0.92公克，合計5.61公克）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品甲基安非他命，有苗栗縣警察局苗栗分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、現場照片等件在卷可參（見毒偵卷第38頁、第44頁），復據被告供承上開扣案之第二級毒品為其所有，均係其施用所剩餘等語（見原審卷第40頁），爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又用以包覆上開扣案甲基安非他命之包裝袋7個，內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均依前開規定，併予宣告沒收銷燬之。另扣案之吸食器1個，為被告所有，供其施用第二級毒品所用，業據被告 陳明 在卷（見原審卷第40頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國106年8月29日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官林欽章法官施慶鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國106年8月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。