裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第809號刑事判決
裁判日期：民國106年11月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第809號上訴人台灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蘇啓彰選任辯護人林彥百律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣嘉義地方法院106年度重訴字第4號中華民國106年7月19日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第7336號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蘇啓彰為嘉義市○區○○路○○○號「○○企業社」負責人，明知手槍、空氣槍、獵槍及其他槍砲、彈藥專供射擊運動使用者，以及其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得販賣，竟於民國105年6月14日前某日(起訴書誤載為104年6月14日前某日)，向○○國際企業有限公司（下稱○○公司）購入「APSCAM870仿散彈槍」後，再陳列於「蝦皮拍賣網」販賣予不特定多數人。嗣於同年6月14日21時3分許， 田永澤 瀏覽「蝦皮拍賣網」後，以新台幣10,050元之價格下單購買散彈槍及散彈彈殼等物，並於同年月17日15時48分許，透過宅配取得具殺傷力之仿散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000）。同年8月11日1時30分許，田永澤在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前，為警扣得上開具殺傷力之仿散彈槍，而查悉上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項販賣具殺傷力槍枝罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例)。又刑法第13條第2項之不確定故意(學理上亦稱間接故意、未必故意)，與第14條第2項之有認識過失，法文之中，皆有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實(包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事)，預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；後者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；判斷犯罪究竟屬於不確定故意或過失，應參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握（最高法院100年度台上字第3890號判決）；而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣具殺傷力槍枝罪，係處罰故意犯而不及於過失犯，即行為人主觀上明知該槍枝為具有殺傷力之管制物品，仍故意販售予他人，始足該當，此所稱故意自包括直接故意與間接故意，苟如行為人不知具有殺傷力，或是否有殺傷力存有疑義，但如能提出證據證明已盡查證義務，確信為合法物品而輸入，或縱使未盡完全查證義務而誤為輸入，充其量亦僅係過失或重大過失，仍難以故意相繩。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以：被告於警詢及偵查中之供述、證人田永澤於警詢之陳述、樂購蝦皮有限公司函及被告在蝦皮拍賣網申設帳號「000000」之網路交易紀錄、內政部警政署刑事警察局105年8月23日刑鑑字第1050077715號鑑定書、106年3月14日刑鑑字第1060021374號函等為其主要論據。訊之被告蘇啓彰固坦承其有於105年間向上游廠商○○公司購入本案仿散彈槍（槍枝管制編號：0000000000號），並將該槍枝之販售資訊刊登在拍賣網站，經田永澤於上開時間以網路購物方式購買，惟否認有何販賣具殺傷力槍枝之犯行，辯稱：我從事販賣生存遊戲模型玩具槍已經很多年，與○○公司進貨來往交易時間近20年，○○公司有經過合法登記設立，並曾向我表示進口之玩具槍均經檢驗符合法律規定才會輸入，尤其本案槍枝屬於動能數較高之類型，因此我在進貨過程中會特別先跟○○公司確認動能數是否合乎法定標準為合法進口，○○公司表示同類型槍枝每批進貨均有合法之進口報單作為憑證，且均經海關抽樣試射證明本案槍枝之動能數符合限制標準，因此我販賣給田永澤時，主觀上認為該槍是合法的，是到105年6月23日、24日傳出○○公司遭警方搜索後，同行業界有傳出APS-CAM870仿散彈槍此一型號之槍枝有違法疑慮，剛好當時我也沒有再進這種槍枝，便儘快將相關拍賣訊息全部從網路上刪除。直到同年9月台中警方到我店內詢問有無向○○公司進貨APS-CAM870仿散彈槍，我才確定此類型之槍枝有違法的問題。
被告辯護人則辯稱：本案槍枝型號業經主管之警政單位開會決議認為不具有殺傷力，被告也有向○○公司確認該槍枝之合法性，而○○公司表明本案槍枝業經海關檢驗合格，我國海關嚴格管制違法槍械進口，被告既已求證如上，自無法苛求其具備更高之判斷能力，且被告本身經營生存遊戲用品販賣，最痛恨槍枝改造，因違法改造玩具槍之行為，將使生存遊戲行業受到更嚴格之管制而影響發展，再觀被告販賣本案槍械之利潤微薄，實無必要故意涉險、甘冒重嫌以公開販售違法槍械各等語。是本案被告是否構成犯罪，關鍵在於主觀上有無販賣具有殺傷力槍枝之故意。
四、經查：㈠本案槍枝係被告經營之○○企業社向○○公司進貨後，在蝦
皮拍賣網站以上開帳號販售予田永澤，為被告所是認，並經證人即○○公司負責人 樊紀允 在原審證述纂詳（見一審卷第128-133頁)，核與證人即購槍者田永澤於警詢中之陳述相符（見警卷第7-10頁)，並有屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及槍枝照片、○○企業社網站畫面翻拍照片、樂購蝦皮有限公司105年9月12日樂購蝦皮字第1050912022號函附系統交易明細、公司及獨資合夥事業登記資訊、○○公司銷貨單、公司章程等附卷可稽（見警卷第21-25頁反面、30-40頁；偵卷第14-17、22頁；一審卷第15-19、179頁；雲林影卷一第29-31頁)，此部分事實，應可認定。
㈡本案槍枝未經改造且經鑑定具有殺傷力：
1.另案查扣之型號APS-CAM870仿散彈槍即本案槍枝，經鑑定結果：認長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，且其槍管、擊發機構等零件，未發現有明顯改造痕跡，有內政部警政署刑事警察局105年8月23日刑鑑字第1050077715號鑑定書（含照片)、106年3月14日刑鑑字第1060021374號函各1份附卷可佐（見偵卷第22頁、一審卷91-96頁)。按證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採（最高法院
103年度台上字第298號判決）。查本件槍枝經送刑事警察局鑑定結果認具殺傷力，已如上述，刑事警察局係採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢測法」實施鑑驗，確認該槍枝具殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，應無再以「動能測試法」實際進行試射之必要。是該局依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，憑其特別之專業智識、經驗，就該槍枝是否具有殺傷力為前開鑑定意見，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實情形，堪以採為本案認定事實之基礎，應無疑慮。
2.另管制槍枝概可分為火藥槍及空氣槍二類，所謂火藥槍係指以高壓火藥燃氣為動力之槍枝，需有撞針或擊針之機構，以供擊發底火而發射子彈，其鑑定測試方法，係以檢視法（即檢視槍枝主體結構是否完整，外觀有無商標、廠牌或字號）及性能檢驗法（即實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，及滑套、扳機、擊鎚、撞針等機械性能之運作）為之，如經實際操作檢視其結構及功能完整良好，且擊發功能正常，即可判斷該槍枝可供擊發適用子彈而具有殺傷力；空氣槍則指不使用火藥而以氣體推動彈丸之槍枝，並無撞針或擊針機構，係使用儲存於槍身或彈匣之壓縮氣體推送彈丸，其鑑定測試方法，係先以性能檢驗法鑑定，再以動能測試法（即實際裝填子彈，發射彈丸以測試單位面積動能）取得發射彈丸之單位面積動能，如單位面積動能超過20焦耳，實務上即可認定具有殺傷力。
查另案證人即台中市政府警察局警員 蕭宇廷 、刑事警察局鑑識人員 陳全儀 曾於台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）偵查中證稱：中央警察大學前於104年間以未改造之APS-CAM870同型槍枝進行實驗，均能擊發紙底火片及塑膠底火帽，即可正常擊發火藥式子彈底火，射出彈丸，復實際試射經改造之「火藥式定裝散彈」均可擊發，且槍枝可承受火藥燃氣產生之高膛壓，除較短管之槍枝所裝填之改造子彈可能品質較差，而未貫穿鑑測鋁板外，其餘槍枝射擊之金屬彈丸均可貫穿監測鋁板，而具有殺傷力，蓋此類型槍枝之擊針裝置，雖原本設計用以打擊氣動式定裝彈氣閥，以釋放子彈內儲存之高壓氣體，但卻同時可擊發火藥式定裝彈之底火，射出具殺傷力之彈丸，故自機械結構及操作性能觀之，其構造異於傳統之氣體動力式槍枝，並非真正之空氣槍，仍兼具火藥槍枝之特性等語（見雲林影卷二第21-24頁)；並有學者 孟憲輝 等三人所著、刊於「執法新知論衡」之「射擊氣動式定裝彈之軟氣散彈槍殺傷力測試」一文在卷足佐（見雲林影卷二第6-19頁)。再者，前開文獻所使用測試槍與本案槍枝，均屬○○公司向APS公司進口之同款CAM870槍枝，雖型號未必相同，然同款不同型號之槍枝，僅槍托長度有別，其餘槍枝結構及材質均屬相同等情，業據證人樊紀允於另案台灣雲林地方法院及原審法院審理時分別證述在卷（見雲林影卷一第282-283頁、一審卷第133頁)。足見本案槍枝之構造不同於傳統氣體動力式槍枝，兼具火藥槍之特性，為具殺傷力之槍枝至明。
㈢被告向○○公司購入本案槍枝，並轉手賣給田永澤，應無非法販賣具殺傷力槍枝之故意：
1.本案槍枝係由經營玩具槍、模型槍進出口貿易為業之○○公司所進口，而被告販售此類槍枝之慣例係先進貨1支，待售出後再進貨追加，故被告係因105年3月間進貨之同款槍枝已售出，故又於105年5月11日以「○○企業社」負責人名義，向○○公司進貨購入APS-CAM870仿散彈槍1支以供銷售，並於同年6月14日賣給田永澤，6月17日出貨完畢，業經被告供陳明確，核與證人樊紀允在原審證述之情節相符（見一審卷第128-133、162、166頁)，且有前開○○公司銷貨單在卷可考。
2.樊紀允於台灣雲林地方法院及原審法院審理時證稱：本案槍枝於○○公司代理進口之前，已曾由另一家高雄所羅門公司進口販售，後來所羅門公司沒有擔任經銷商，才於104年10月間由○○公司接手進口販賣，承接前我曾前往香港與製造商接觸，特地去瞭解本款槍枝之合法性，而製造商的聲明、產品說明及官方網站介紹等資料，均強調本款槍枝屬氣動式槍枝，並聲明原廠規格固定且特殊，設計目的在於不能裝填其他廠牌或改造子彈，所以我根本不會往火藥式槍枝方面去想，當時即認為氣動式槍枝殺傷力判斷就是以測試動能數為準，不像火藥式槍枝那麼難認定，還要觀察槍枝結構等細節，我又向所羅門公司詢問進口合法性，所羅門公司也說沒有問題，便購買樣品自行檢測，結果焦耳數遠低於每平方公分20焦耳，因此就CAM870系列之槍枝合法性未曾懷疑，而且我是依製造槍枝之APS公司所出示之聲明及測試說明，先於進口報關資料上填載動能數低於每平方公分20焦耳，之後貨物進口時，海關尚有通知貨主到場抽樣檢驗試射，因為本款槍枝原本就註明是氣動式空氣槍，故海關僅以鋼珠試射，而我販售玩具槍僅對氣動式槍枝有瞭解，根本對火藥式槍枝無從研究，所以並沒有足夠專業知識去發現本款槍枝是否能擊發火藥式之底火，海關方面也不會特別去測試能否擊發其他彈藥，當時海關抽樣試射每批槍枝後均認為合格，並於1、2個月內製作鑑定報告後才通知我領貨，經過檢驗後我更加確信本案槍枝符合我國法令規定，其後於104年底，本款槍枝因過於仿真、易改造為違法槍械，而引起警政署注意，但經警政署及相關單位召開會議後，仍作成決議認為CAM870類型空氣散彈槍不具有殺傷力，並將決議結果列為函釋後在警察局官方網站公告週知，我才放心繼續引進該型號槍枝。我經營○○公司18年，且與蘇啓彰生意往來近20年，從來沒有進口過違法槍械，我們都是經營合法公司，雙方有長期合作關係，故蘇啓彰對我公司的產品有所信賴，且因本案槍枝屬於較仿真之玩具槍，蘇啓彰在進貨時尚有特別致電向我確認本案槍枝之來源合法性，因為雙方交易這麼多年都已彼此熟識，有技術上或進口問題都是以口頭詢問。也由於蘇啓彰與我生意上長久往來，因此對於他曾致電詢問CAM870類型空氣槍動能數的問題，我印象比較深刻，當時也如實向他說明本案槍枝係經海關檢驗合格後始得進口，我都有留存進口報單作為憑據，且我國政府主管機關也公告相關函釋說明，應可保證該型號槍枝是合法進口等語（見雲林影卷一第206-239頁、一審卷第128-155頁)。復有APS-CAM870號槍枝自104年10月起至105年5月止之進口報單、APS公司就產品CAM870玩具槍之聲明各1份可資佐證（見偵卷第14-17頁；雲林影卷一第71-127、133-145頁)，堪認其所述尚非無據，應可信為真實。
3.參以本案槍枝之進口管制問題，確經內政部警政署於104年11月5日召集「研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議」，出席人員有經濟部、財政部關務署、各縣市警察局等單位，決議內容略以：「一、原廠CAM870型空氣散彈長槍非屬『槍砲彈藥刀械管制條例』第8條之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，惟該槍枝及子彈容易改造，本案應依個案認定，並請各警察機關就其製造、持有改造槍彈行為，依『槍砲彈藥刀械管制條例』第8條之規定予以查緝。二、請刑事警察局就業管認須管制進口之市售玩具槍枝特性，蒐集整合相關實務上案例，提供本署參與權責機關研訂玩具槍枝管制措施時之參考」，嗣警政署並依上揭會議決議，於104年11月10日以警署保字第10401710462號函文各縣市警察局，說明略以：「一、依據本署104年11月5日召開『研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議』決議事項辦理。二、旨揭槍枝經申請進口後，依其原廠槍枝彈藥射擊並無殺傷力，惟如槍枝改造成可發射制式散彈或子彈經改造成適用旨揭槍枝之散彈且具殺傷力，為『槍砲彈藥刀械管制條例』管制範圍。三、為免不法之徒利用該槍彈容易改造特性作為犯罪工具，對於製造、持有前揭改造後具殺傷力之槍枝與彈藥，涉嫌觸犯該條例第8條、第12條之罪，請加強查緝並依法偵辦」等旨，隨後各縣市警察局即對外刊登公告，有前開會議紀錄、內政部警政署104年11月10日警署保字第10401710462號函，及嘉義市警察局104年12月15日網頁截圖資料各1份附卷可按（見一審卷第59-63頁、雲林影卷一第327頁）。堪信○○公司係依據上情，向被告等下游廠商說明本案槍枝為合法申報射擊動能未逾20焦耳後入關進口，且依政府之規定辦理，復經警政機關認屬合法。前揭資訊既經○○公司提供被告知悉，則被告於此客觀情狀下，依一般經驗法則，自會信賴○○公司販售之本案槍枝係屬合法物品。
證人樊紀允在原審復證稱：一般與我合作之下游廠商就玩具槍合法性有疑義時，均係以電話或親自向我詢問進口、來源之方式加以確認，蓋下游廠商僅為經銷商而非進口商，並沒有提供他們海關進口憑證之必要，且難以要求下游廠商隨時關注主管機關針對進口槍枝之見解，幾乎都是以進口商經海關檢驗合法性為準等語（見一審卷第137-138、141、152-
153頁)。再者，本案槍枝既屬兼具打擊氣動式彈匣功能及擊發火藥功能等性質，種類較為特殊，自難要求被告須負擔具有專業鑑識技術始可精準判斷槍枝性質之查證義務，是被告既已透過一般合理之求證方法，獲得本案槍枝為合法進口之答覆，以前並有其他公司進口同類產品，且進口商亦表示相關主管機關等專業單位業已公告本案槍枝之合法性，衡情被告於進貨時，應無從知悉該槍枝具有殺傷力而屬違法物品，亦難認有購買非法槍枝之主觀犯意。
4.又證人樊紀允在原審證稱：我每次進口CAM870型槍枝均係依照海關之法定程序申報、鑑驗，且我認為此類型之槍枝業經警政署決議認為合法，因此一直確信本案槍枝並無問題，直到105年6月23日，台中市警方突然到○○公司搜索，並將此型號之槍枝全數查扣，我才知道這種玩具槍可能有違法疑慮，但在此之前完全沒有任何風聲傳出CAM870型槍枝是違法的，我也完全不知道，因此是○○公司被搜索之後，我才逐一通知下游廠商，被告最早應該也是在那時候才知道本案槍枝有爭議等語（見一審卷第131-150頁)。佐以○○公司確實係於105年6月23日經台中地檢署檢察官指揮台中市政府警察局烏日分局、海岸巡防署中部地區巡防局執行搜索，並查扣APS警版CAM870散彈槍等158支，有台中市政府警察局烏日分局105年6月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及台中地檢署105年度偵字第16211號等起訴書在卷可參（見雲林影卷一第49-51、333-347頁)。 足徵 被告辯稱其係10
6年6月底聽說○○公司經警方搜索後，始知CAM870型槍枝有違法性問題一節，應可採信。
至於學者孟憲輝等三人所著述並刊登於「執法新知論衡」之「射擊氣動式定裝彈之軟氣散彈槍殺傷力測試」文獻，雖已於104年12月出版，然出刊時間與內政部警政署104年11月
5日召集之「研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議」，及該署同年月10日發函之時間相當接近，而嘉義市政府警察局至遲於104年12月15日仍持續公告上開函釋，有前揭文獻、會議紀錄、函文及網頁截圖等資料可證，實無從認定該文獻有無影響警政機關對於上開決議與函釋內容之認知及見解。且按諸常情，一般民間業者多係以政府機關發布之法令或公文作為判斷進口物品合法性之依據，實難期待販賣業者會注意並鑽研具相當專業性之學術文獻，故若執此學術研究內容斷定被告未善盡其販售槍枝合法性之查證義務，實屬過苛，是本案槍枝縱經上開研究結果認為恐具有殺傷力，仍應無礙於被告就本案槍枝合法性之善意信賴。故被告係於105年5月間善盡查證義務後，仍誤信本案槍枝為合法並進貨，同年6月14日至17日間販售予買家田永澤，6月23日後始得知本案槍枝之合法性有疑慮，應堪認被告於本案槍枝買賣、寄送期間，尚非明知或可得預見該槍枝具有殺傷力，並無販賣具殺傷力槍枝之直接或間接故意。縱認被告販賣之過程稍嫌大意而有疏失，然因非法販賣具殺傷力槍枝罪並不處罰過失犯，自無從論處被告罪刑。
五、綜上所述，本件公訴人所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，法院無從形成有罪之心證。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指之犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告本件之犯罪尚屬不能證明。原審為被告無罪之判決，認事用法，並無不合。公訴人提起上訴，並未舉出其他積極證據證明被告有何故意販賣具殺傷力槍枝之犯行，僅就同上事證為與原審不同之認定，主張「本案進口之空氣槍非屬經我國商品檢驗合格之玩具槍，是否確如產品出廠聲明書記載不具殺傷力，顯有疑義，且被告販售之槍枝，並不符合經濟部標準檢驗局所公布，低動能氣槍之蓄氣槽應置於槍枝本體（含彈匣）內，不得使用彈殼式蓄氣槽之標準」云云，推論臆測、再事爭執，指摘原判決不當，經核並無足取，其本件之上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國106年11月2日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官蔡憲德法官林福來以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）。
被告不得上訴。
書記官蔡双財中華民國106年11月2日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。