裁判字號：臺灣臺北地方法院88年簡上字第322號民事判決
裁判日期：民國89年10月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度簡上字第三二二號
上訴人甲○○訴訟代理人 李建民 律師被上訴人乙○○住台北市○○區○○街○○○號訴訟代理人 黃秀蘭 律師複代理人 陳超凡 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十四日本院臺北簡易庭八十七年度北簡字第一五五三○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：:
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六萬七千八百九十六元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：
（一）原審以該逾越部分係建物之牆壁部分，而此牆壁又係民國六十五年地政機關辦理地籍重測時，經該上訴人前手即該土地原所有權人 楊義雄 親自指認為相鄰土地界址之中心線等情，而認定系爭牆壁為原所有權人楊義雄同意使用，惟楊義雄有否口頭或書面同意使用系爭逾界之牆壁，被上訴人迄未舉證，原審逕自認定楊義雄同意使用系爭牆壁，致有未當。
（二）經查，門牌號碼台北市○○區○○街○○○號房屋（下稱一六三號房屋）與鄰地門牌號碼台北市○○區○○街○○○號房屋（下稱一六五號房屋）於六十五年重測時並未接連在一起，有被上訴人呈附鈞院另案八十七年度北簡字第五四四七號拆屋還地事件照片及建物測量成果圖可資為證。足證被上訴人所有之一六三號房屋確係無權占有上訴人所有之五三三地號及五三三之一地號土地，既然系爭一六五號房屋與一六三號房屋於六十五年間並未連接在一起，可知被上訴人所有一六三號房屋牆壁占用系爭土地，自始無共同壁性質。上訴人前手楊義雄縱令於六五年地政機關辦理地籍重測而在現場指界，充其量只不過將其所有土地界址指出，應無同意被上訴人前手 鄭許 免使用系爭土地之意思，況六十五年重測時一六三號建物與一六五號建物並未連在一起，何來共同壁之有？被上訴人任意主張系爭牆壁為共同使用性質乙節，要無足取。
（三）按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人之可言，最高法院四十九年台上字第三八一號判例著有明文。經查依六十五年間地籍圖重測地籍調查表記載「本市○○區○○段二小段五三三與五三二地號土地係以牆壁中為界辦理重測，萬大段二小段五三三地號其所有權人為楊義雄，五三二地號其所有權人為 鄭許免 君」等語，縱六十五年間楊義雄曾指認相鄰土地界址之中心線為系爭牆壁而認定楊義雄同意使用土地，惟使用借貸之債權契約乃存在於楊義雄與鄭許免之間，揆諸前揭最高法院四十九年台上字第三八一號判例意旨， 鄭許免君 縱為有權占有，亦不能移轉權利予被上訴人或其他人；何況使用借貸，非如租賃關係之有民法第四百二十五條規定之適用，此觀最高法院五十九年台上字第二四九○號判例即明。職是之故，縱令上訴人前手楊義雄曾同意鄭許免君使用土地，惟楊義雄、鄭許免君分別將第五三三與五三二地號土地所有權移轉他人，於其後取得所有權之兩造，並不須承擔原所有權人基於使用借貸所發生之債權契約之義務，原審認定上訴人應受此約定共同壁性質之拘束，容有誤會。
（四）上訴人於八十四年間因買賣而取得系爭五三三及五三三之一等二筆土地及其上一六五號房屋所有權，上訴人雖曾整修一六五號房屋，但上訴人所有一六五號房屋迄未使用系爭一六三號房屋之牆壁，被上訴人任意主張上訴人占用到系爭牆壁，要無足採。
（五）所謂類推適用係為填補法律漏洞之法學方法之一，係指將法律明文之規定適用到非該法律之規定所直接加以規範者而言。經查，公寓大廈指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線得區分為數部分之建築物及其基地，公寓大廈管理條例第三條第一項定有明文。兩造系爭土地及建物均為有獨立所有權之建物及基地，並無區分為數部分建物或基地情形，與公寓大廈管理條例所指之建築物不同，本件應不能類推適用公寓大廈管理條例第四十四條第三項，被上訴人主張本件若類推適用前揭公寓大廈管理條例規定，相鄰所有權人以牆壁之中心為界各擁有一半所有權云云，亦無足採。
（六）被上訴人無權占用上訴人系爭土地面積一、三八平方公尺，致上訴人無法使用而受有損害，又系爭土地公告現值為每平方公尺十六萬四千元，是損害金每年以土地現值百分之十計算為二萬二千六百三十二元，上訴人於八十四年七月六日取得系爭土地所有權，依三年計算，上訴人受有六萬七千八百九十六元之損害，是以請求如上訴聲明。
三、證據：除援用原審所提之證據外，補提建物測量成果圖，並聲請訊問證人楊義雄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：
（一）按建築物共用之牆壁，以牆壁之中心為界，公寓大廈管理條例第四十四條第三項第二款定有明文。查七十年間被上訴人乙○○因母親之贈與取得坐落台北市○○區○○段○○段○○○○號土地及其上建物即一六三號房屋，被上訴人取得系爭房地後，該屋外牆、柱子結構體等均未有任何變更，仍維持原始建造面貌，此亦為租住緊鄰前揭地號房地之同地段五三三及五三三之一地號房地長達十餘年，而於八十四年間因買賣取得上開房地之上訴人所知之甚詳，依原審卷附台北市政府地政處測量大隊八十七年十二月八日函，明載六十五年間地籍圖重測地籍調查表記載系爭五三三與五三二地號土地間係以「牆壁中」為界辦理重測（即以牆壁中心為雙方之界址），揆諸上揭條文，系爭牆壁為相鄰地主共同使用之性質，殆毋庸置疑，而原審以被上訴人承受一六三號房屋時，該屋即已有逾越相鄰土地情事，惟該逾越部分係建物之牆壁部分，而此牆壁又係六十五年地政機關辦理地籍重測時，經上訴人前手即土地原所有權人楊義雄親自指認為相鄰土地界址之中心線，進而認定該牆壁即屬相鄰土地上緊鄰建物之共同壁性質，洵屬合法妥適。是系爭牆壁既為共同使用性質，則不論楊義雄有無口頭或書面同意系爭牆壁使用其地，均無損於被上訴人所有之系爭牆壁坐落於上開地號土地上之權利。
（二）次查，系爭牆壁既屬共同壁，即為共用之牆壁，是本件系爭牆壁雖非原始建造時即以牆壁中心為界，但其情形類似建造時以牆壁中心為界，應類推適用前揭條文規定，相鄰建物所有權人顯各擁有該牆壁一半之所有權，是本件性質上絕非屬使用借貸，否則相鄰建物所有權人間之關係豈非陷於不安定之狀態，只要所有權人一有變動，即須重為約定，若有蓄意刁難，不恤鄰里情誼者，糾紛必起。況本件係由上訴人之前手楊義雄所指認之界址辦理重測，而依原審卷附地籍調查表所示楊義雄所有之五三一之三地號（即今五三三及五三三之一地號）土地另與相鄰之五三一之四地號（即今五三四地號）土地亦以「牆壁中」為界辦理重測，且亦為楊義雄所指界，並經依土地法第四十六之三規定公告三十日期滿確定，地政事務所方據以辦理土地標示變更登記，此意味著五三一之二地號（即今五三二地號）土地上之牆壁一半占用五三一之三地號土地，而五三一之三地號土地上之牆壁一半占用五三一之四地號土地，均為共同使用性質，若依上訴人所言，「共同壁」為使用借貸性質，僅存在於特定當事人間，其後取得所有權者不須繼受原所有權人基於使用借貸所發生之債權契約之義務，豈非上訴人亦無權占用與相鄰之五三四地號土地上之牆壁，進而衍生更形複雜之糾紛，造成循環訴訟之困擾，此豈為使用人指界重測公告期滿確定辦理本件土地標示變更登記解決爭議之本意。
（三）上訴人主張其所有台北市○○街○○○號房屋並未將系爭五三三及五三三之一地號基地全部蓋滿，該一六五號房屋基地與被上訴人所有五三二地號間仍留有間隔距離，無共用牆壁之情事，並舉建物測量成果圖為據云云。惟查，系爭牆壁確為共同壁性質，上訴人之主張不足採，詳述如后：
１、按台北市政府地政處測量大隊八十七年十二月八日函覆原審之文件可知，六十五年間地籍圖重測前之東園段五三一之三地號、面積四十七平方公尺，重測後變更為萬大段二小段五三三地號、面積四十九平方公尺，所有權人皆為楊義雄，又重測後萬大段二小段五三三地號於六十九年間因一般土地分割，分割為五三三及五三三之一地號、面積不變，復於八十四年間因買賣，由上訴人甲○○取得所有權，而重測前之東園段五三一之二地號、面積二十七平方公尺，重測後變更為萬大段二小段五三二地號、面積三十一平方公尺，七十年間因贈與由被上訴人取得所有權，足見重測後兩造之土地面積均有增加，顯然地籍線已有變動，造成房屋實際坐落之地號位置亦有些許不同，但實際上房屋並未移動坐落位置，故前開地籍線變動一節顯係人為指界所造成。
２、次按建物測量成果圖影本是否確為地政事務所測量繪製，猶待向地政事務所查證，尚非無爭執之處，惟縱認該成果圖為真確，亦僅足以認定上訴人所有之一六三號房屋原先確未將五三三及五三三之一地號基地全部蓋滿，原先確與被上訴人所有之五三二地號土地留有間隔距離，但該房屋早在上訴人之前手楊義雄或楊義雄之前手所有時，即在地面層依附系爭牆壁搭蓋違建，並留有鐵門供進出使用，足見上訴人所謂一六三號房屋與一六五號房屋牆壁未連接在一起，仍留有間隔距離云云，係指合法申請使用執照，登載於所有權狀部分，實際上違建部分，自不可能擁有地政事務所核發之建物權狀，亦不可能在地政事務所之測量成果圖中記載。
３、依卷附之照片所示，足見上訴人前手楊義雄或楊義雄之前手於六十五年重測前在一六三、一六五號房屋間，依附系爭牆壁搭蓋違建，楊義雄方會在六十五年辦理重測時以「牆壁中」為界指界辦理重測，此實足認定系爭牆壁亦為當時楊義雄所共同使用，否則其焉會對與其一六五號房屋相鄰之前後房屋均以牆壁中為界址指界辦理重測，衍生複雜之糾紛，造成循環訴訟之困擾？此豈為使用人指界辦理重測變更土地標示登記解決爭議之本意？況六十五年重測指界時，楊義雄所有之一六五號房屋係由被上訴人向其承租，被上訴人在該處開設鴻翔罐頭食品行，亦有營利事業登記簿可稽，被上訴人於六十年間即租用該屋直至六十六年母親購得一六三號房屋，才於六十八年間將食品行遷移至一六三號房屋，上訴人亦緊接被上訴人之後向楊義雄承租該一六五號房屋，是六十五年重測指界時，該一六三、一六五號房屋之間確有搭蓋違建，由一六五號房屋使用人占有使用，被上訴人為當時一六五號房屋承租人自最為清楚，而上訴人根本不知其情，焉能率謂當時一六五號房屋無違建共同使用系爭牆壁。
㮀４、再查，一六五號房屋不僅在楊義雄所有或楊義雄前手所有時即搭蓋有上開地面
層違建，八十四年間上訴人取得房地所有權時，更將該一六五號房屋及其前手楊義雄或楊義雄前手搭蓋之違建全部拆除，在未申請建築許可下，竟自行建築，目前仍未經合法登記之大違建，卻仍延用原一六五號房屋登記，反捏稱被上訴人所有經合法登記，一直未有變更之房屋牆壁有無權占用其土地之情事，恝置其前手或前前手等依附系爭牆壁搭蓋違建，共同使用系爭牆壁之情事不論，洵屬無稽！
（四）復查，政府為辦理地籍圖重測，雖依法通知土地所有權人到場指界，但一般所有權人均不知以牆壁的中心為界代表之意義，均以測量人員之指示，都是以共有牆壁的中心為界，如水溝若是公用，亦從水溝的中心為界，若依此指界後，因該牆壁為共用，有合法占有使用土地之權源，如果房屋沒有改建就沒有逾界之問題，上情業經證人即台北市政府測量大隊 莊克生 證述在卷可核，本件即與上述情節相符，是系爭房屋既未改建，系爭牆壁自仍為共用性質，有合法占有使用上訴人所有土地之權源，自無所謂逾界之問題，更無造成上訴人損害之虞。
（五）末查，系爭牆壁既為共同使用性質，顯然上訴人亦有使用系爭牆壁，何獨被上訴人？是本件若類推適用前揭公寓大廈管理條例規定，相鄰所有權人以牆壁之中心為界各擁有一半之所有權，相鄰所有權有變更移轉時，其後之所有權人自繼受取得使用系爭共同壁之權利，斷非使用借貸契約僅存於原特定當事人間所可比擬，被上訴人承受取得經合法登記之一六三號房屋，該屋外牆、柱子結構體等均未變更，自有權使用系爭牆壁，斷無不法占用情事，否則上訴人使用系爭牆壁，豈非亦不法占用到系爭牆壁一半坐落在被上訴人之土地？
（六）綜上所陳，本件系爭牆壁既為共同使用性質，自非使用借貸性質可比，上訴人之上訴並無理由。
三、證據：除援用原審所提之證據外，補提一六三號及一六五號房屋之照片數幀、土地及建物登記謄本、營利事業統一發證設立登記申請書為證。
丙、本院依職權調閱八十七年度北簡字第五四四七號拆屋還地事件卷宗，並函查一六三號房屋之改建情形。
理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人所有之一六三號房屋，無權占有上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段五三三、五三三之一地號土地（下稱系爭二筆土地）
一．三八平方公尺，致上訴人無法使用而受有損害。又該土地公告現值每平方公尺十六萬四千元，被上訴人占用一．三八平方公尺，損害金每年以土地現值百分之十計算為二萬二千六百三十二元，而上訴人於八十四年七月六日始取得系爭土地所有權，是被上訴人無權占有系爭土地迄本件起訴時計三年餘，爰起訴請求被上訴人給付三年之損害金六萬七千八百九十六元等語。
二、被上訴人則以：兩造為兄弟，七十年間被上訴人因母親之贈與取得坐落台北市○○區○○段二小段五三二地號土地及其上建物即一六三號房屋，該房屋之牆壁固然占用上訴人所有之系爭二筆土地一．三八平方公尺，然該牆壁係屬共同壁之性質，此從台北市政府地政處測量大隊八十七年十二月八日函，明載六十五年間地籍圖重測地籍調查表記載系爭五三三與五三二地號土地間係以「牆壁中」為界辦理重測即可明瞭，揆諸公寓大廈管理條例第四十四條第三項第二款規定，系爭牆壁為相鄰地主共同使用之性質，殆毋庸置疑。又系爭牆壁既屬共同壁，即為共用之牆壁，是本件系爭牆壁雖非原始建造時即以牆壁中心為界，但其情形類似建造時以牆壁中心為界，應類推適用前揭條文規定，相鄰建物所有權人顯各擁有該牆壁一半之所有權，是本件性質上絕非屬使用借貸，否則相鄰建物所有權人間之關係豈非陷於不安定之狀態，只要所有權人一有變動，即須重為約定，若有蓄意刁難，不恤鄰里情誼者，糾紛必起等語置辯。
三、上訴人主張被上訴人所有一六三號房屋逾越界址占有上訴人所有之系爭二筆土地
一．三八平方公尺事實，已據提出本院臺北簡易庭八十七年度北簡字第五四四七號民事判決書及土地複丈成果圖為證，堪信為真正。是本院應審酌者厥為一六三號房屋之牆壁是否為共同壁之性質？及上訴人所有之一六三號房屋是否確實無權占用上訴人所有之系爭二筆土地？
（一）經查，「依六十五年間地籍圖重測地籍調查表記載，台北市○○區○○段二小段五三三與五三二地號土地係以牆壁中為界辦理重測（即以牆壁中心為雙方之界址），萬大段二小段五三三地號（重測前為東園段五三一之三地號），其原所有權人為楊義雄君，五三二地號（重測前為東園段五三一之二地號），其原所有權人為鄭許免君，於地籍調查時因鄭許免君無法聯絡，依土地法第四十六條之二第一款規定，本案相關地號土地乃依鄰地界址（即東園段五三一之三地號所指認之界址）辦理重測：：重測成果並依土地法第四十六條之三規定公告三十日期滿確定，移請管轄地政事務所辦理標示變更登記竣事。又重測後萬大段二小段五三三地號於六十九年間因一般土地分割，分割為五三三及五三三之一等二筆地號土地，復於八十四年間因買賣，產權移轉為甲○○先生所有；五三二地號土地於七十年間因贈與，產權移轉為乙○○先生所有」，有台北市政府地政處測量大隊八十七年十二月八日北市地測三字第八七六０六六三七００號函、重測前後地籍圖及地籍調查表等可稽；又證人楊義雄證稱：伊是五三三地號土地之所有權人，一六五號房屋則為其二哥所有，當初測量人員至現場測量時，係由伊父親指界等語；另證人即台北市政府地政處測量大隊隊員莊克生到庭亦稱：系爭房屋之界址是以牆壁中心為界，而政府為辦理地籍圖重測，雖依法通知土地所有權人到場指界，但一般所有權人均不知以牆壁的中心為界代表之意義，均以測量人員之指示，都是以共有牆壁的中心為界，如水溝若是公用，亦從水溝的中心為界，若依此指界後，如果房屋沒有改建就沒有逾界之問題等語，則系爭二筆土地（萬大段五三三、五三三之一）與相鄰五三二地號土地界址應係以其上相鄰建物之共同牆壁中線為其分界線，應屬無疑。
（二）次查，被上訴人係於七十年十一月十七日因贈與始承受取得一六三號房屋，該屋一樓之外牆、柱子結構體均未經變更，有照片數幀並經承審法官到場履勘為證，業經本院依職權調閱本院八十七年度北簡字第五四四七號民事卷宗核閱無訛，被上訴人承受一六三號房屋時，該屋既已有逾越相鄰土地情事，惟該逾越部分係建物之牆壁部分，而此牆壁又係六十五年地政機關辦理地籍重測時，經上訴人前手土地原所有權人楊義雄之父親自指認為相鄰土地界址之中心線，則該牆壁即屬相鄰土地上緊鄰建物之共同壁性質，堪可認定。上訴人雖稱：從卷附之照片及建物測量成果圖觀之，一六三號房屋與鄰地一六五號房屋於六十五年重測時並未接連在一起等語。惟依被上訴人提出之照片觀之，一六三號房屋與一六五號房屋之牆壁雖未緊鄰在一起，然二間房屋間有一鐵門，鐵門旁有水泥柱，其上並有遮雨棚，足見上訴人前手於六十五年重測前在一六三、一六五號房屋間，依附系爭牆壁搭蓋違建，楊義雄之父方會在六十五年辦理重測時以「牆壁中」為界指界辦理重測，益證系爭牆壁為當時一六五號房屋之所有權人所共同使用，否則楊義雄之父焉會對與其一六五號房屋未相鄰之一六三號房屋之牆壁中心為界址指界辦理重測？再查，建物測量成果圖固有顯示上訴人所有之一六五號房屋原先確實未將五三三及五三三之一地號基地全部蓋滿，並與被上訴人所有之五三二地號土地留有間隔距離，但該房屋早在上訴人之前手所有時，即在地面層依附系爭牆壁搭蓋違建，並留有鐵門供進出使用，已如前述，足見上訴人所謂一六三號房屋與一六五號房屋牆壁未連接在一起，仍留有間隔距離等語，係指合法申請使用執照，登載於所有權狀部分，實際上違建部分，自不可能擁有地政事務所核發之建物權狀，亦不可能在地政事務所之測量成果圖中記載。
（三）再查，被上訴人所有之一六三號房屋之牆壁既屬共同壁之性質，則上開房屋牆壁縱有逾越上訴人土地使用之情事，亦係原所有權人楊義雄同意使用。又系爭共同壁之使用係以提供土地與他方交互使用為對價，並非無償，不能認為使用借貸，性質上應屬互為租賃之關係（最高法院七十五年第五次民事庭會議決議），是楊義雄雖將系爭二筆土地之所有權移轉予上訴人，被上訴人就系爭二筆土地之占用部分，應有民法第四百二十五條之適用，職故，上訴人尚不能主張被上訴人係無權占有而請求相當於租金之不當得利或損害金。
四、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人無權占用系爭二筆土地共計一．三八平方公尺，被上訴人應給付占用三年之損害金六萬七千八百九十六元等語，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十一日
民事第五庭審判長法官邱新福
法官林麗玲法官林秀圓右為正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國八十九年十月十一日
法院書記官林蓮女