裁判字號：最高法院103年台上字第4201號刑事判決
裁判日期：民國103年12月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四二○一號上訴人 朱漢翔 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上訴人 廖立偉
余振揚 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月二十三日第二審判決（一０三年度上訴字第五三五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０二年度偵字第二三二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴是否合法，要與原判決有無違法係屬二事，不應混淆。本件原判決依憑上訴人朱漢翔、廖立偉、余振揚及經第一審判決幫助意圖販賣而持有第三級毒品罪定讞之共犯 徐志宇 於偵審中之自白供述，及卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書、汐止分局員警職務報告、現場照片、現場勘查報告所附照片，暨扣案物等證據資料，認定上訴人朱漢翔有原判決事實欄二所示之販賣第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮未遂之犯行，上訴人廖立偉、余振揚有原判決事實欄二所示之幫助意圖販賣而持有第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於廖立偉部分之科刑判決，改判仍論廖立偉以幫助意圖販賣而持有第三級毒品罪，於依幫助犯及偵審中自白等規定減輕及遞減其刑後，處有期徒刑1年。另維持第一審論朱漢翔以販賣第三級毒品未遂罪，累犯，於先加（累犯）後減及遞減其刑（未遂、自白）後，判處有期徒刑4年，並為相關沒收之宣告，及論余振揚以幫助意圖販賣而持有第三級毒品罪，於依幫助犯及偵審中自白等規定減輕及遞減其刑後，處有期徒刑1年之判決，駁回其二人在第二審之上訴。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：
㈠、朱漢翔部分⑴原判決引用刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，以檢察官、上訴人等及其等之辯護人，於原審準備程序不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復審酌被告以外之人之相關供述證據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當為由，而認本案證人於偵查中之證述有證據能力，並採為論罪科刑之依據，惟原判決並未具體說明如何審酌各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等，其認為適當並得心證之理由為何？有違背證據法則及判決理由不備之違法。⑵朱漢翔於原審審理時，曾提供綽號「 技安 」之人相關年籍資料予原審，警方亦在偵辦中，且警方在偵辦過程中找到一名叫「技安」之人，雖經朱漢翔指認非販毒者，惟警方尚在偵辦中，原審未調查此人在審理終結前是否被查獲，亦未說明認定所憑證據為何，逕以迄辯論終結前無任何「小P」或「技安」被查獲或追訴為由，遽為上訴人不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之不利認定，有應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。⑶原判決認定朱漢翔以聊天為由先後邀約廖立偉、徐志宇、余振揚至汽車旅館，顯見廖立偉、徐志宇、余振揚會至汽車旅館幫忙分裝毒品，係因朱漢翔之邀約，而其邀約方式係經由手機聯絡，則朱漢翔之手機應屬供其犯罪所用之物，原判決未依刑法第38條規定宣告沒收，有判決不適用法則之違法。⑷依原審筆錄記載，本案扣案物尚有編號15之愷他命，該愷他命係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，不問是否屬犯罪行為人所有，均應沒收，原判決未予宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。⑸依原審審判筆錄之記載，有關扣案物部分，係筆錄所載編號（16）至（21）之第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮，合計共2809瓶，是應宣告沒收之扣案第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮應為2809瓶，然依原判決附表（下稱附表）編號一至七所載，判決宣告沒收之扣案第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮合計為2810瓶，顯與原審審判期日提示之應宣告沒收之扣案物數量不符，有判決理由矛盾之違法等語。
㈡、廖立偉部分廖立偉之辯護人於原審言詞辯論中已主張廖立偉並無前科，係因經濟考量，一時失慮始犯罪，且本案毒品未流入市面造成危害，請求依刑法第59條規定減輕其刑，然原判決未就此一請求加以裁量，亦未說明不適用上開減刑規定之理由，顯有判決理由不備之違法等語。
㈢、余振揚部分⑴同朱漢翔上訴意旨⑴⑶⑸。⑵依共犯從屬性原則，及實務認為意圖販賣而持有毒品罪與販賣毒品罪有法條競合之適用，並擇販賣毒品罪處罰，意圖販賣而持有毒品罪僅不另論罪，而非不處罰之見解，余振揚幫忙朱漢翔分裝朱漢翔欲出售之毒品，應同時成立幫助意圖販賣而持有第三級毒品罪及幫助販賣第三級毒品未遂罪，依法條競合之原則，擇後者處斷，惟原判決竟認定上訴人成立幫助意圖販賣而持有第三級毒品罪，而非幫助販賣第三級毒品未遂罪，有判決適用法則不當之違法等語。
三、惟按：
㈠、民國92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項所定「明示同意」、「擬制同意」傳聞證據得作為證據之規定，考其立法理由係謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。又由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據。至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。」等語，故於當事人「明示同意」或「擬制同意」可能引為裁判基礎之傳聞證據得作為證據之案件，法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即採負面表列方式）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，則於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可。若謂法院就當事人已明示同意或表示不爭執證據能力之傳聞證據，仍須於判決內就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明法院係如何審酌作成時之情況而認為適當，殊有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。本件原判決對於當事人及各被告之辯護人於原審準備程序表明不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議之被告以外之人於審判外所為之相關陳述，說明經審酌該等供述證據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力等語，即已對當事人及被告辯護人不爭執適當性之相關供述證據，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，自無朱漢翔上訴意旨⑴、余振揚上訴意旨⑴所指違反證據法則或理由不備之可言。
㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。又必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始可謂有調查之必要性。故其範圍並非漫無限制，若當事人聲請調查之證據，欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，自無違法之可言。原判決已說明朱漢翔對於其於偵審中所供稱之綽號「小P」或「技安」之人，或稱：該人係從網路上之論壇搜尋而來，不知該人名字、聯絡電話及地址云云；或稱：係在東區酒店認識之藥頭云云；或稱：「技安」就是「小P」，住在台北市○○街云云，供詞反覆，復承認：警方雖有找到一名住在台北市○○街亦叫「技安」之男子，不過該男子並非伊交易之對象云云，其顯未提供任何真實姓名、年紀、聯絡電話、住家地址等足以啟動有效調查之端緒，更遑論能藉此因而查獲其人、其犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定等語。經核並無違誤。且朱漢翔於原審並未提供綽號「小P」或「技安」之人相關之年籍資料於原審，並供稱：伊跟警察說「小P」住台北市○○街附近，沒有特定住哪裡，警察拿口卡給伊看，不是「小P」，後來就沒有消息，伊提供上游之資料不齊全云云（見原審卷第146頁正面、第148頁正面）。朱漢翔上訴意旨⑵稱：伊於原審審理時，曾提供綽號「小P」或「技安」之人相關年籍資料予原審云云，顯與筆錄記載不符。況其既無法指認警方所提供之口卡，又未能提供足資辨識「小P」或「技安」其人之人別資料，顯然調查或偵查犯罪之公務員亦無從為有效之調查或偵查作為，原審未依其辯護人聲請進行無益之調查，要難指為違法。
㈢、沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收。依原判決認定之事實，朱漢翔本案販賣未遂之第三級毒品係亞甲基雙氧甲基卡西酮，而非愷他命，縱使本案另查扣有愷他命，因與原判決認定之朱漢翔所為之犯罪事實及宣告之主刑，並無任何關連性，此乃是否應由檢察官另依刑法第40條但書規定聲請單獨宣告沒收之問題，原判決未予宣告沒收，核無不合。再原審審判期日所提示之扣案物，除朱漢翔上訴意旨⑸所指之編號（16）至（21）所示之物（第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮各1瓶、3瓶、1瓶、2瓶、797瓶、2005瓶）外，尚有編號（22）之空塑膠桶「1瓶」（見原審卷第142頁背面），經核對原審亦有提示並告以要旨之新北市政府警察局汐止分局扣押物品目錄表及扣案物品照片，該編號（22）之空塑膠桶1瓶即新北市政府警察局汐止分局扣押物品目錄表所載「現場編號14」所標示之空塑膠桶「1個」；又該空塑膠桶嗣經送內政部警政署刑事警察局鑑定時，經檢視發現內有茶色殘渣，但無法有效秤重，以有機溶劑甲醇沖洗，取其洗滌液鑑定，檢出第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之情，亦有業經原審當庭提示並告以要旨之該局102年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽。而該「現場編號14」之扣案物亦即附表編號七所示之物，只因原始扣案目錄表係記載「空塑膠桶」，相關之贓證物保管字號（103年度保字第358號）之清單及原審審判筆錄亦記載為「空塑膠桶」而已，此僅需比對相關卷證資料（見偵查卷第56至58頁、第78頁、第233至234頁、第257頁、第332頁、第334頁、原審卷第152之5頁）、原審審判筆錄（原審卷第142至143頁）及附表之記載，即可明瞭。朱漢翔上訴意旨⑷顯未將原審所提示之與附表編號七所示之物係屬同一物之編號（22）（即「現場編號14」）證物計入，以致有2809瓶與2810瓶相差之誤算，自亦不得執為適法之第三審上訴理由。
㈣、刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴。如原審判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，既與上揭上訴之本質不符，自應認為不合法。本件原判決未宣告沒收朱漢翔之手機，對朱漢翔並無不利，朱漢翔上訴意旨⑶以原判決未宣告沒收其手機為指摘，係為其自己之不利益而上訴，自難認係適法之第三審上訴理由。另余振揚上訴意旨⑵，係主張原判決漏未依法規競合之例論其幫助販賣第三級毒品未遂罪云云，然以法定本刑而言，幫助販賣第三級毒品未遂罪較原判決所論之幫助意圖販賣而持有第三級毒品罪為重（依刑法第35條第2項、第3項規定，刑之重輕，以最重主刑為準，且同種之刑，以最高度之較長或較多者為重），是其此部分上訴意旨，顯係為自己之不利益而上訴，亦非合法之第三審上訴理由。又按幫助犯僅係基於幫助之犯意，對於犯罪構成要件以外之行為為加工，與正犯之間並無共同犯罪之意思，自不適用共同正犯間之責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告。原判決既認余振揚於本案係幫助犯，而未對其併為沒收正犯之物之從刑宣告，即無不合；且余振揚上訴意旨有關沒收部分之指摘，顯係以與其本人利益無關之事項為爭執，尤非適法之第三審上訴理由。
㈤、是否適用刑法第59條酌減其刑，事實審法院本有斟酌決定之職權。原審未依該規定對廖立偉減輕其刑，自無違法可言。廖立偉就此爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
四、上訴人等之上訴意旨各以上情指摘原判決違背法令，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依首揭說明，本件上訴俱屬違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官徐昌錦法官段景榕法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月九日
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