裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第991號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第991號上訴人即被告 許明星 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
100年度審訴字第913號中華民國100年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度毒偵字第1238號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。又原審依實體法或程序法得依職權自由裁量之事項（如刑之酌減、量定及定執行刑等），不得任意指摘，否則非屬具體理由，可逕由程序上予以駁回（最高法院民國71年3月2日71年度第3次刑事庭會議決議三參考）；必須具體表明原審判決所為自由裁量之行使，未合乎法律之目的，違背內部性界限，而屬權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，始足當之。又所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、經查上訴人即被告許明星經原審論以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑9月。又持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑3月，扣案之海洛因1包（驗餘淨重共計0.082公克，及含海洛因之包裝袋1個）均沒收銷燬之。並定其應執行有期徒刑10月。扣案之海洛因1包（驗餘淨重共計0.082公克，及含海洛因之包裝袋1個）均沒收銷燬之。已經詳細敘述其量刑審酌之一切情狀（被告前經2次強制戒治執行完畢，猶不思戒除毒癮，顯見其並無堅定戒癮之意志，且未經許可無故持有第一級毒品，行為顯有可議之處，惟念其行為尚未危害他人及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，持有毒品之數量不多等），在客觀上並無不當之處。被告許明星於民國10
0年6月5日上訴期間屆滿前之100年6月2日具狀提起上訴，惟其上訴理由狀僅泛指「被告所犯吸食毒品罪，為何會
1罪2判，持有之低度行為是否應為吸食之高度行為所吸收」云云，指摘原判決不當。然查被告確有基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年12月25日某時，在其位於高雄市○○區○○街○○號住處內，以將海洛因摻入香菸內，再點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於99年12月30日12時30分許，在高雄市○○區○○路與四維路口附近，向某真實姓名、年籍不詳，綽號「文仔」之男子，以新臺幣500元之價格，購入第一級毒品海洛因1包，而持有之之事實。已經被告許明星坦承不諱。而所謂持有第一級毒品罪為施用毒品罪所吸收，係指施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，亦即99年12月25日某時施用第一級毒品以前之持有該毒品行為被該次施用行為所吸收。至於施用第一級毒品後，於99年12月30日12時30分許再度向他人購買後持有，則為另一持有行為，並不為在前之施用行為所吸收，而應另行論罪，此為當然之解釋（如99年12月
30日12時30分許向他人購買並持有毒品後再有施用之行為，則依上開吸收理論，應逕論以施用第一級毒品罪，而與上開99年12月25日某時施用第一級毒品罪部分分論併罰），被告上訴意旨，空言指稱99年12月30日12時30分許向他人購買並持有毒品之行為，應為99年12月25日某時許施用第一級毒品罪所吸收，顯然對於確定之法律見解有所誤會，此有上訴狀在卷可按。揆之上開規定，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，核屬違背法律上之程式，應由本院依同法第
367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，逕行判決如主文。
中華民國100年6月30日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
持有第一級毒品部分不得上訴。
中華民國100年6月30日
書記官呂素珍