裁判字號：臺灣臺南地方法院94年簡上字第33號民事判決
裁判日期：民國95年02月22日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決94年度簡上字第33號上訴人乙○○訴訟代理人 郭淑慧 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年1月12日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭92年度南簡字第2072號第一審判決提起上訴，經本院於95年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認被上訴人對上訴人就本院九十一年度促字第二九九六二號支付命令所載之債權，於超過新臺幣叁拾叁萬玖仟柒佰貳拾肆元本息部分不存在，本院九十二年度執字第三九七二九號強制執行事件就被上訴人請求強制執行超過新臺幣叁拾叁萬玖仟柒佰貳拾肆元本息部分不應准許。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人為上訴人姨丈，於民國82年間將其所有坐落臺南縣
○○鄉○○段1568、1569、1570地號土地（下稱系爭土地）無償提供原告作為製造家具販售使用，原告整地後即於其上花費數百萬元興建門牌號碼為臺南縣西港鄉慶安村中州27號房屋（下簡稱系爭房屋）。嗣於88年8月間被上訴人以其欲證明系爭房屋為其所有以便向銀行貸款為由，要求上訴人簽立土地及房屋之租賃契約，上載原告承租系爭土地及房屋，每月租金新臺幣（下同）30,000元，上訴人基於姻親情誼，未予計較，且被上訴人自87年6月間要求上訴人支付租金，上訴人即陸續以電匯、持被上訴人存簿存入款項、交付家具、代繳系爭房屋稅捐等方式支付租金，並未積欠。然被上訴人竟於91年4月26日以上訴人積欠86年起至89年7月31日止之租金及電費共393,505元，向本院聲請核發支付命令，惟本院核發之91年度促字第29962號支付命令（下稱系爭支付命令）送達時，上訴人適於臺北工作，家中母親代收後又未告知，致遲誤異議期間而確定。
㈡上訴人為求圓滿，於支付命令確定後，分別於91年10月、92
年初因被上訴人次子 郭俊彥 結婚、搬家等事由，先後交付三批家具，價額各為44,105元、100,000元、200,000元，以清償被上訴人上開支付命令所載債權；此外，被上訴人並於92年3、4月間向上訴人表示，如願代繳系爭房屋92年度房屋稅51,201元，即不再對上訴人請求任何租金，上訴人已依約繳付系爭房屋92年度房屋稅，上訴人之租金債務自為被上訴人所免除；再者，被上訴人於92年10月間以本院新營簡易庭92年度營簡字第406號對上訴人訴請遷讓系爭房屋並應給付89年8月1日起至遷讓房屋之日止，按月以20,000元計算之租金，且於起訴狀事實欄內記載上訴人係自81年7月起承租系爭房屋，惟自89年8月1日起積欠租金等情，足見上訴人就89年7月31日以前之租金均已清償或無延欠，況被上訴人代理人於本院新營簡易庭開庭審理後，亦當庭表示，上訴人所有欠租，均不再請求，因而撤回其該部分訴訟，兩造並就遷讓系爭房屋部分達成和解，上訴人之租金債務已確實因被上訴人之免除而消滅。另上訴人曾代繳系爭房屋88年度房屋稅53,781元，上訴人亦主張抵銷。
㈢詎被上訴人仍持系爭支付命令為其執行名義，逕對上訴人聲
請強制執行（即本院92年度執字第39729號），為此爰依強制執行法第14條第1項規定，訴請確認該支付命令所載之債權不存在，且本院依該執行名義所為之強制執行程序應予撤銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人對上訴人就本院91年度促自第29962號支付命令上載393,505元及利息等債權不存在。⒊本院92年度執字第39729號強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠80年7月間上訴人與被上訴人訂立契約，將被上訴人所有系
爭土地，由被上訴人建築房屋出租上訴人，建築費用由上訴人墊付，並以此墊付金額抵付82年7月至86年7月底每月30,000元之租金，自86年8月1日起即應按月給付被上訴人租金，嗣於89年8月1日起因景氣不佳，被上訴人循上訴人之要求，將租金降為20,000元，依兩造之約定，上訴人應自86年8月1日起開始給付租金，然至89年7月31日止，竟拖欠租金及水電費共計393,505元未給付，被上訴人乃向本院聲請核發系爭支付命令，經合法送達上訴人後確定。惟自89年8月1日起之租金，上訴人仍未依約給付，被上訴人為收回出租房屋，乃向本院新營簡易庭起訴，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，並支付自89年8月1日起之租金（本院92年度營簡字第406號）。
㈡上訴人對於系爭支付命令所載租金債權，迄今均未清償，被
上訴人始持系爭支付命令為其執行名義，向本院聲請對上訴人之財產為強制執行（本院92年度執字第39729號）。雖被上訴人次子郭俊彥於89年10月間結婚及次年搬家時，曾二度向上訴人購買部分家具房間組，然其購買家具行為發生在系爭支付命令確定以前，且買賣關係存在於上訴人與郭俊彥之間，與被上訴人毫無關係，抑且被上訴人並非經營家具買賣事業，絕無可能於92年間雇工開車到上訴人工廠搬運十餘萬元家具貨品以供己用，況上訴人遲未提出經被上訴人簽收之出貨單以明交付之事實，何能執此主張上開債務業經清償或抵銷？㈢92年間被上訴人曾向上訴人催討租金，當時上訴人無力全數
清償，但表示願先代為繳付系爭房屋92年度之房屋稅來扣除當年度應付的租金，被上訴人不曾表示要免除其所有租金債務之意思。又被上訴人所提起之遷讓房屋訴訟，被上訴人訴訟代理人於言詞辯論期日中所撤回者，係被上訴人對上訴人自89年8月1日起算之租金請求權，並非前揭確定支付命令所載之租金債權（即86年8月1日起至89年7月31日止之租金），況訴之撤回，並非請求權之拋棄，亦無免除租金債務之意思。
㈣上訴人主張於執行名義成立後有清償、抵銷或免除等消滅或
妨礙債權人請求之事由發生，顯無憑據，被上訴人執前揭確定之支付命令聲請強制執行上訴人之財產，自屬有據。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於91年4月26日，以上訴人承租系爭土地及房屋，
積欠其自86年8月1日起至89年7月31日止之租金350,875元、電費42,630元，合計393,505元，向本院聲請核發支付命令，經本院於91年5月8日核發系爭支付命令後，由上訴人同居人即其母親 蔡張貴香 代收，而該支付命令其後因上訴人未於送達後20日之異議期間內聲明異議，乃於91年7月15日確定。
㈡被上訴人於92年9月29日向本院新營簡易庭提起遷讓房屋等
訴訟，請求上訴人應將系爭房屋遷讓交還被上訴人，且上訴人及上訴人之弟 蔡順良 應連帶給付被上訴人自89年8月1日起算按月以20,000元計算之租金，而上訴人於上開訴訟審理期間，數度表示願意遷讓系爭房屋，然關於租金部分，則抗辯：因被上訴人有前來上訴人工廠載走家具，並為之代償房屋稅，且被上訴人於92年5月間對上訴人承諾之前所積欠之租金已不用償還等語，嗣經法院勸諭兩造和解，被上訴人訴訟代理人並願意先行撤回租金部分之請求，而同意針對系爭房屋遷讓部分先行和解，故雙方於92年11月17日達成上訴人應於93年11月17日以前將系爭房屋及土地交還被上訴人之和解內容。
㈢被上訴人於92年11月19日持系爭支付命令為執行名義，向本
院民事執行處聲請對上訴人財產予以強制執行，本院即以92年度執字第39729號執行程序依被上訴人指示，於92年12月22日查封上訴人所有之動產( 楊氏堆 高機1台、新進豐木工機械廠製造裁剪機1台)。
㈣上訴人有代被上訴人繳納系爭房屋88年度房屋稅53,781元及92年度房屋稅51,201元。
四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247條定有明文，所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。查上訴人主張被上訴人持系爭支付命令向本院民事執行處聲請對上訴人之財產予以強制執行（92年度執字第39729號強制執行事件），然系爭支付命令所載之租金債權，已於事後因清償、抵銷或免除而不存在等情，為被上訴人否認，是上開債務之存否，因被上訴人之主張存在，並經聲請強制執行，而使上訴人財產即有受強制執行之危險，且此等危險得依確認判決加以除去，是堪認定上訴人有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、得心證之理由：按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項定有明文。又債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項亦有明文。
本件上訴人主張系爭支付命令成立以後，有清償、抵銷、免除等消滅被上訴人系爭租金債權請求之事由發生等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭點為：本院91年度促字第29962號支付命令成立後，上訴人有無清償、抵銷、免除等消滅被上訴人請求之事由存在？茲分論如下：
㈠上訴人是否於系爭支付命令成立以後，有以交付家具之方式
清償或抵銷其租金債務？⒈證人即上訴人之胞弟蔡順良於原審證稱：被上訴人次子結婚
前，伊有受上訴人指示送家具過去，送了兩次，兩次均是整個家具房間組，數量差不多，送貨去時，被上訴人次子有表示，家具的錢要跟上訴人算，當時並未寫簽收單，只是口頭上約定，至於家具究竟是誰要買的，伊不清楚，伊只是負責運送。兩次送貨時，被上訴人及其妻均有在場，兩次家具之價格究竟多少，伊不清楚，但依市價評估，應有10萬元等語（見原審卷第80至83頁）；而證人即被上訴人次子郭俊彥亦證稱： 伊確 曾於89年10月及90年初分別向上訴人購買兩次家具房間組，價格分別為13,000餘元、16,000餘元，伊是自己到上訴人工廠購買，該買賣與被上訴人無關，伊只去過上訴人工廠二次，不曾去過第三次等語（見原審卷第111、112頁），是依上開證人之證詞可知，交易過程中係由被上訴人之次子對於價金之數額及支付方式等買賣重要事項表示意見，被上訴人未曾為任何意思表示，而被上訴人之次子對於買賣之標的、次數、過程之證述大致與證人蔡順良之證詞相符，可見被上訴人之次子表示家具係其所購買乙節，並非子虛，上訴人主張係被上訴人向其購買云云，尚難採信。
⒉證人即上訴人之妻 吳惠容 固於原審證稱：伊亦曾依上訴人指
示將價值約20餘萬元之家具貨品送至被上訴人臺北住處，該次送貨與蔡順良運送的家具是不同的，伊認為該部分家具是被上訴人向上訴人叫的，交貨當時被上訴人並未交付價金，而是口頭上對伊表示會另外跟上訴人彙算，是被上訴人次子夫妻與上訴人之妻去挑選的等語（見原審卷第82至84頁），惟證人吳惠容為上訴人之妻，與上訴人誼屬至親，其證詞難以排除有迴護上訴人之可能，自難遽為有利上訴人之認定。況證人即被上訴人次子郭俊彥亦否認有向上訴人購買三次家具之情事，而上訴人於原審93年4月19日聲請狀中復陳述該次交付家具係被上訴人與其妻、次子駕車至工廠載運等情，亦與證人吳惠容所述情形不符，益徵證人吳惠容之證述並非實在。上訴人此部分主張並未舉出確切之證明，不足採信。⒊上訴人未能證明被上訴人曾經買受上訴人所交付之家具，上
訴人主張有以交付家具之方式清償、抵銷租金債務云云，即屬無據，其此部分之主張自無足採。
㈡被上訴人是否同意上訴人代繳92年度系爭房屋之房屋稅51,
201元即免除其全部租金債務？⒈證人即上訴人之妻吳惠容於原審雖證稱：被上訴人有要伊返
還房屋，並表示房屋稅幫忙繳納，其他的租金全部都不用，租金被上訴人都沒有拿，因被上訴人向伊拿家具也都沒有給錢，伊每個月租金也沒有按時繳，所以被上訴人要求幫忙繳房屋稅，其他都不用，要伊將房屋快點還他等語（見原審卷第172頁），然縱認證人吳惠容前揭所述屬實，則依其證述情節，被上訴人免除上訴人租金債務之條件，除上訴人為其代繳92年度房屋稅外，還需將系爭房屋儘速交還被上訴人，然上訴人於被上訴人為前揭表示時，除為被上訴人代繳92年度房屋稅外，並未儘速交還系爭房屋，此觀之被上訴人另於92年9月間對上訴人再提起遷讓房屋之訴訟即明，則上訴人顯未依被上訴人所提出之免除上訴人債務之條件履行，自難謂系爭租金債務已為被上訴人所免除。
⒉參以被上訴人於91年1月及92年8月間先後以存證信函向上訴
人催討租金及終止租約請求返還系爭房屋，此為上訴人所不否認，並有存證信函及回執影本等件在卷可證，倘被上訴人確有為免除上訴人租金債務之意思，何以復於上訴人在92年
5月間代繳系爭房屋之稅捐後，仍持續且積極地催討租金，並於同年9月間向本院新營簡易庭起訴請求遷讓房屋及給付租金？衡諸前述情節可知，被上訴人自91年起即積極持續向上訴人催討系爭房屋之租金，且依其主張上訴人欠繳之租金至92年初止（自86年8月1日起至92年1月止），已高達百萬元，而系爭房屋92年度之房屋稅捐僅有51,201元，由被上訴人催討租金之積極行為觀之，衡情顯無同意以區區51,201元即免除百萬元債務之可能。是以上訴人主張被上訴人曾於92年初以上訴人代繳92年度之房屋稅捐之方式免除原告所有租金債務云云，亦無足採信。
㈢被上訴人之訴訟代理人於本院92年度營簡字第406號遷讓房
屋事件開庭時，是否表示有就本件系爭租金債權為免除之意思表示？⒈本院92年度營簡字第406號遷讓房屋事件於92年11月17日經
本院新營簡易庭法官勸諭和解時，被上訴人訴訟代理人係表示願意先行撤回租金部分之請求，而同意針對系爭房屋遷讓部分先行和解之事實，為兩造所不爭執，則被上訴人既係於言詞辯論終結前將部分起訴撤回，依民事訴訟法第263條第1項規定，僅視同未起訴，是以被上訴人該部分租金請求權既得再行起訴請求，自無從推斷有免除債務之意思。
⒉再者，被上訴人訟代理人既已清楚表示先行撤回租金部分請
求，而同意針對系爭房屋遷讓部分先行和解，則被上訴人之租金請求權部分，自始即未成為和解之內容或條件，是上訴人以兩造成立訴訟上和解為由而主張被上訴人於和解時已拋棄租金債權之請求云云，容有誤會，自無足取。
㈣上訴人主張其於支付命令成立前，於88年間代被上訴人繳納
88年度之房屋稅53,781元，可否主張扣除（抵銷）？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間之債關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條、第335條第1項分別定有明文。
⒉上訴人主張依兩造間之租賃契約，系爭房屋之房屋稅係由被
上訴人負責繳納，而其於88年5月間曾代被上訴人繳納88年度之房屋稅捐53,781元等情，已據其提出房屋稅繳款書為證（見原審卷第128頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人雖抗辯上訴人所代繳之房屋稅53,781元，其已於聲請系爭支付命令時將之扣除（抵銷），上訴人自不得再執此主張抵銷云云，惟觀諸被上訴人聲請法院核發系爭支付命令之聲請狀及所附存證信函之記載內容，僅表示上訴人承租系爭土地及房屋自86年起至89年7月31日止，尚積欠租金350,875元及電費42,630元等情，並未表示就其對上訴人之租金債權與其所負之53,781元債務為抵銷之意思表示，而依首揭規定，抵銷既應以意思表示向他方為之，被上訴人既未能證明曾對上訴人主張抵銷，自難認該53,781元業於被上訴人聲請核發系爭支付命令時已予扣除（抵銷）。
⒊被上訴人雖提出其設於臺南縣西港鄉農會帳戶之交易明細以
證明扣除上訴人匯入其帳戶之金額後，上訴人尚欠之租金及電費共計502,557元，並謂其於聲請核發支付命令之金額僅393,505元，尚不足109,052元，足見該53,781元其業已扣除云云。然上訴人主張其自87年6月起即以電匯或現金存款至被上訴人前開帳戶之方式繳納租金等情，既為被上訴人所是認，則依上訴人所主張該帳戶交易明細所載除匯款人為上訴人之交易紀錄外，交易單位為「0000000」之現金存款皆係其匯入等情，核對上開帳戶之交易明細，可知自86年7月起至89年7月31日止，上訴人匯入之款項為700,000元，而被上訴人主張上訴人積欠租金期間（86年8月1日至89年7月31日）之租金共為1,080,000元（30,000×3＝1,080,000），是上訴人積欠之租金應為380,000元。倘被上訴人抗辯88年度之房屋稅53,781元已自欠繳之租金債權中抵銷，則上訴人欠繳之租金應為326,219元（380,000－53,781＝326,219），惟被上訴人於支付命令所請求之租金金額卻為350,875元，顯逾抵銷後上訴人所積欠之金額，被上訴人前揭抗辯是否可信已非無疑。再者，就上訴人欠繳電費部分，雖被上訴人以其帳戶內電費之扣繳紀錄證明上訴人欠繳電費121,338元，然上訴人已否認系爭房屋之電費係由被上訴人帳戶內扣繳，而觀諸被上訴人所提出其代墊上訴人自83年3月3日起至89年8月29日止之電費共121,338元之明細表，連續之二個月份均各有二筆（即四筆扣款）電費之扣繳紀錄，而被上訴人僅就其中一筆主張係系爭房屋之電費，可見被上訴人於該段期間利用前開帳戶固定扣繳之電費顯非只有系爭房屋所裝設之電表而已，則被上訴人所指之電費扣繳紀錄是否即為系爭房屋之電費，已非無疑。況縱認被上訴人主張代上訴人繳納之電費共121,338元屬實，則扣除上訴人代繳之房屋稅53,781元後，上訴人積欠之電費亦應為67,557元，亦非支付命令所請求之42,630元，被上訴人於聲請核發支付命令時所提出之計算結果與其前揭抗辯之計算方式並不相符，則其抗辯該57,381元部分業已扣除云云，自難認為實在。
⒋另被上訴人雖辯稱交易明細中交易單位「0000000」係臺南
縣西港鄉農會之代號，不足以證明於該交易單位所為之現金存款均係上訴人所存入云云。惟被上訴人既自承於86年7月至89年7月31日間，上訴人曾以現金存入其設於臺南縣西港鄉農會之帳戶，每筆金額為50,000元，共計650,000元等情，則觀諸其所提出之交易紀錄，該段期間以現金存入每筆金額固定為50,000元之交易，其交易單位均記載「0000000」，參以該帳戶於86年7月上訴人開始存入款項前之交易絕大多數之交易單位係「0000000」（即臺南縣西港鄉農會竹林分部），而於86年7月至89年7月31日間被上訴人以本人名義電匯款項者，交易單位亦均記載「0000000」，足見被上訴人都係利用臺南縣西港鄉農會竹林分部為存款、電匯等交易行為，是上訴人主張於86年7月至89年7月31日間交易單位為「0000000」之現金存款均係其存入等情，應堪採信。
⒌又按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互
負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例意旨參照）。本件上訴人所主張得對被上訴人為抵銷之該53,781元債權，雖發生於系爭支付命令成立前，且上訴人並未於支付命令確定前主張抵銷，直至本院審理時始為抵銷之意思表示，然依前揭說明，其抵銷之主張仍為法之所許，並溯及於得為抵銷時發生債務消滅之效果，是被上訴人於系爭支付命令請求之債權其中53,781元及其利息部分已因上訴人主張抵銷而消滅。
六、綜上所述，被上訴人對上訴人就系爭支付命令所載之債權其中53,781元及其利息部分既因上訴人主張抵銷而消滅，則上訴人訴請確認系爭支付命令所載債權於超過339,724元之本息部分不存在，為有理由，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
七、末按債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此訴之原告須請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，始能達其目的，至於已為執行程序之撤銷，則為宣告不許強制執行之當然效果，無須請求判決（最高法院73年度臺上字第2622號判決參照）。本件被上訴人對上訴人於系爭支付命令所載之債權其中53,781元及其利息部分既因上訴人主張抵銷而消滅，已如前述，則揆諸前揭說明，上訴人據此請求本件執行事件之執行名義（即系爭支付命令）所載之金額，就其中53,781元本息部分，不得為強制執行，洵屬有據，應予准許，超過此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
八、原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，均不影響本判決結果，爰不逐一詳予論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年2月22日
民事第二庭審判長法官杭起鶴
法官王立村法官林佩儒以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中華民國95年2月22日
書記官吳信助