臺灣雲林地方法院98年度訴字第188號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第188號刑事判決

裁判日期：民國99年06月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第188號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王士銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6347號、98年度偵字第211號、第715號、第823號），本院判決如下：
主文乙○○所犯罪名及處罰，詳如附表「所犯罪名及刑責」欄所示。應執行有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命拾包（驗前總毛重壹佰點 陸玖 公克）、第三級毒品愷他命叁包（驗前總毛重柒拾點叁捌公克）、包裝第三級毒品愷他命外包裝袋共拾叁個、So
nyEricsson廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、SonyEricsson廠牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡壹張）、ZIKOM廠牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。另販賣第三級毒品所得共計新臺幣貳萬叁仟伍佰元，其中扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元應與共犯丁○○連帶沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得共計伍仟伍佰元，均沒收之（其中新臺幣肆仟伍佰元應與共犯丁○○連帶沒收；其中新臺幣壹仟元應與共犯丙○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣肆仟伍佰元應與共犯丁○○連帶抵償；其中新臺幣壹仟元應與共犯丙○○連帶抵償）。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）、對－甲氧基甲基安非他命（Para-methoxymethamphetamine、PMMA）均係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別與丁○○、丙○○共同意圖營利，而基於販賣第三級毒品愷他命、對－甲氧基甲基安非他命之犯意聯絡，先後於下列時間、地點，共同販賣第三級毒品：
㈠與丁○○共同販賣愷他命與己○○（附表編號⒈）
於民國97年12月02日22時29分許，己○○持用0000000000門號行動電話撥打丁○○、乙○○所共同持用之0000000000門號行動電話與丁○○聯絡，兩人相約稍後在日盛銀行虎尾分行附近交易，嗣於97年12月03日凌晨1時許，己○○復持用上開0000000000門號行動電話撥打0000000000門號行動電話，而由乙○○接聽，己○○表示已到達約定交易地點樓下（通話內容詳如附表編號⒈），而由乙○○在上開地點，將愷他命50公克販賣與己○○，得款新臺幣（下同）18,000元。
㈡與丁○○共同販賣愷他命及含有對－甲氧基甲基安非他命（
PMMA）成分之紅色圓形藥錠與甲○○（附表編號⒉、⒊）⒈於97年11月26日18時58分、19時09分許，甲○○持用0000
000000門號行動電話撥打乙○○所持用之0000000000門號行動電話與乙○○聯絡，兩人相約在日盛銀行虎尾分行附近交易（通話內容詳如附表編號⒉）。而於同日稍後，在上開地點，由乙○○將丁○○所有之愷他命5公克及含有對－甲氧基甲基安非他命（PMMA）成分之紅色圓形藥錠
1顆販賣與甲○○，並自甲○○處得款2,500元，嗣由乙○○將上開金額交與丁○○。
⒉於97年11月27日09時33分、37分許，甲○○持用上開門號
行動電話撥打丁○○、乙○○所共同持用之0000000000門號行動電話與乙○○聯絡，兩人相約在日盛銀行虎尾分行附近交易（通話內容詳如附表編號⒊）。而於同日稍後，在上開地點，由乙○○將丁○○所有之愷他命5公克販賣與甲○○，並自甲○○處得款2,000元，嗣由乙○○將上開金額交與丁○○。
㈢與丙○○共同販賣愷他命與戊○○（附表編號⒋）
乙○○於97年12月30日03時12分許，接獲持用0000000000門號行動電話之戊○○來電表示欲購買愷他命，因乙○○在坐檯而不克進行交易，故撥打丙○○所持用之0000000000門號行動電話，請丙○○代為前往虎尾鎮美樂迪KTV與戊○○進行交易（通話內容詳如附表編號⒋）。而於同日稍後，丙○○旋即到場將其所有之愷他命3小包販賣與戊○○，並自戊○○處得款1,000元。
二、嗣經警於97年12月30日持本院所核發97年度聲搜字第483號搜索票前往丁○○位於雲林縣○○鎮○○路○○巷○○號8樓租屋處搜索，扣得乙○○所有0000000000、0000000000號行動電話2支、液態搖頭丸19瓶、一粒眠4粒、吸食愷他命用盒子1個、現金7,200元及丁○○所有之0000000000號行動電話1支、愷他命10包及販毒所得79,400元等物品，另於同日搜索丙○○租屋處扣得0000000000號行動電話1支及愷他命
3包，因而循線查知上情。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局偵辦後起訴。
理由
壹、程序部分
一、審判範圍之說明：㈠起訴書編號㈠⒈⑸、㈡⒈⑴及㈡⒈⑵，雖分開記載，但事實
均為被告乙○○、丁○○於97年12月03日販賣愷他命50公克與己○○，核屬同一，並經公訴檢察官表示3次犯罪事實之記載應指同一事實等語明確（見98訴字第188號筆錄卷第
359頁）。㈡起訴書編號㈡⒊⑴及⑵部分，雖僅記載為被告販賣毒品與甲
○○，惟此部分業經公訴檢察官當庭更正為被告與丁○○共同販賣毒品與甲○○（見98訴字第188號筆錄卷第131頁），合先敘明。
二、證據能力部分：㈠電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予
以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。查卷附通訊監察譯文，係警員依據本院以98年度聲監字第312號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告乙○○所使用0000000000號及共犯丁○○所使用0000000000號行動電話進行通訊監察之事實，有上開通訊監察書暨通訊監察譯文（見98偵211號卷第109頁至第110頁、第113頁至第115頁；97偵6347號卷㈠第52頁至第59頁、第66頁）在卷可佐，而被告及其辯護人亦同意上開通訊監察譯文有證據能力（見98訴188號筆錄卷第132頁反面），復經本院於審理時就上開通訊監察譯文依法提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年09月01日法檢字第0920035083號函參照）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局98年02月10日刑鑑字第0980003386號鑑定書（見98偵211號卷第105頁至第106頁），為彰化縣警察局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人己○○、戊○○、甲○○於檢察官面前之證述筆錄（見97偵6347號卷㈡第68頁至第69頁；98偵211號卷第61頁至第62頁、第67頁至第69頁）係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，有上開證人等之結文各1份附卷可稽（見97偵6347號卷㈡第70頁；98偵211號卷第63頁、第70頁），被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明證人己○○、戊○○、甲○○之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，證人己○○、戊○○、甲○○在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈣又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力（見98訴188號筆錄卷第437頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見97偵6347號卷㈠第73頁至第74頁；98訴188號筆錄卷第43
7頁），核與證人己○○、戊○○、甲○○等人於警、偵訊證述情節相符（見彰警第97號卷㈡第66頁至第69頁；彰警第98號卷第221頁至第224頁、第255頁至第257頁；97偵6347號卷㈡第48頁至第55頁、第68頁至第69頁；98偵211號卷第61頁至第62頁、第67頁至第69頁），並有0000000000號、0000000000號行動電話號碼之通訊監察譯文各1份（見97偵6347號卷㈠第52頁至第59頁及卷㈡第66頁）、本院98年度聲搜字第13號搜索票1紙（見彰警第98號卷第213頁）、本院97年度聲監字312號及97年度聲監字第295號通訊監察書各
1份（見98偵211號卷第109頁至第110頁、第113頁至第
115頁）、本院98年度聲搜字第483號搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見彰警第97號卷㈠第62頁至第66頁）、乙○○現場搜索照片5張（見彰警第97號卷㈠第59頁至第60頁）、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○等人之前科資料各1份（見98訴188號前科資料卷第1頁至第2頁、第4頁至第6頁、第14頁、第30頁至第32頁）等附卷可證。參諸被告及共犯丁○○與證人己○○、戊○○、甲○○等人通話內容，不時使用暗語（例如：「現在一個36的」、「拿5罐涼的來啦」、「上面的朋友」、「我看樓下也去找5個朋友，4個1桌，1個倒涼水這樣」）作為代號，且在談妥價格或交易地點後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話，有上開通訊監察譯文附卷可參。另於⑴共犯丁○○位於○○鎮○○路○○巷○○號8樓租屋處查扣疑似愷他命之白色細晶體10包經鑑定結果為：①編號F1至F10經檢視均為白色細晶體，驗前總毛重100.69公克【包裝塑膠袋總重約3.53公克】，外觀型態均相似，隨機抽取編號F10鑑定。②編號F10，檢出三級毒品愷他命成分，純度約99%。③依據抽測純度值，推估編號F1至F10均含愷他命之驗前總純質淨重約96.18公克。⑵共犯丙○○位於○○鎮○○路○段○○號5樓之9租屋處查扣疑似愷他命之白色細晶體3包經鑑定結果為：①編號B1至B3經檢視均為白色細晶體，驗前總毛重70.3
8公克【包裝塑膠袋總重約1.85公克】，外觀型態均相似，隨機抽取編號B1鑑定。②編號B1：淨重62.30公克，取0.15公克鑑定用罄，餘62.15公克。檢出三級毒品"愷他命"成分。純度約98%。⑶依據抽測純度值，推估編號B1至B3均含愷他命之驗前總純質淨重約67.15公克。上開鑑定，有內政部警政署刑事警察局98年02月10日刑鑑字第0980003386號鑑定書在卷可憑（見98偵211號卷第105頁至第106頁），足認共犯丁○○、丙○○確有取得愷他命之管道。此外，亦扣得共犯丁○○、丙○○供聯絡販毒使用之門號0000000000號（廠牌SonyEricsson）、0000000000號（廠牌ZIKOM）行動電話各1支等物可佐。又被告供稱錢都是共犯丁○○處理，而共犯丁○○供稱販賣1,000元之愷他命約賺200元，賣
1顆搖頭丸約賺50至100元等語明確（見98訴188號筆錄卷第369頁），是被告主觀上有與共犯丁○○藉販賣愷他命以牟利之意圖甚明。綜上，足認被告之自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例之新舊法比較：
被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第2、3項、第17條（修正第1項、增定第2項），業已修正，並經總統於98年05月20日以華總一義字第09800125141號令公布，已生效施行。是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第
4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」整體比較之下，雖修正後毒品危害防制條例第4條第3項之罰金刑提高，對行為人不利，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2項所為減輕其刑之規定，有期徒刑、罰金得減輕其刑至1/2或2/3，自較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書，綜合上述比較結果，本件顯屬修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用98年05月20日「修正後」毒品危害防制條例之規定。
㈡愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三
級毒品，不得販賣。是核被告就事實欄一所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品愷他命行為，依被告行為時之修正前毒品危害防制條例第11條及第11條之1，持有第三級毒品者，本不成立犯罪，附此敘明。
㈢被告與共犯丁○○就上揭事實欄一、㈡⒈所示販賣疑似搖頭
丸之圓形藥錠之犯行，因被告供稱所販賣之毒品均係共犯丁○○所提供，而共犯丁○○供稱所販賣者並非扣案之疑似搖頭丸之圓形藥錠207顆，而係紅色圓形藥錠，而經檢視本案被查扣之毒品中，凡屬紅色圓形藥錠者，經鑑定結果，均檢出第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命成分，並未檢出俗稱搖頭丸之MDMA成分，此有內政部警政署刑事警察局98年02月16日刑鑑字第980011253號鑑定書在卷可稽（見98偵211號卷第107頁至第108頁），故被告與共犯丁○○就上開部分所販賣之毒品應係第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命，並非搖頭丸，起訴書誤載其等所販賣者為搖頭丸，而認被告涉犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟此部分業經公訴檢察官當庭更正法條為同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（見98訴188號筆錄卷第437頁），附此敘明。
㈣被告與丁○○就附表編號⒈至⒊所示之犯行，與丙○○就
附表編號⒋所示之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，各應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈤被告就上揭犯罪事實欄一、㈡⒈所示同時販賣含有對－甲氧
基甲基安非他命成分之紅色圓形藥錠及愷他命之行為，係以一行為觸犯同為販賣第三級毒品之2罪名，為同種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第三級毒品罪論處。
㈥另刑法於94年02月02日修正公布，而於95年07月01日施行，
基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。另刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，對於集合犯之解釋，須符合立法者之意向。再依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑庭會議決議、97年度臺上字第1507號判決意旨參照）。是被告詳如附表所示各次販賣毒品犯行，均於95年07月01日刑法修正施行日後，應適用「修正後」刑法規定，故被告就上開附表所犯各罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告如附表所示之販賣第三級毒品之犯行，均具有反覆、延續實行之特徵，應屬集合犯，應論以一罪，尚有未洽，附此敘明。
㈦毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於檢察官訊問時坦承與丁○○、丙○○共同販賣愷他命之犯行（見
97偵字第6347號卷㈠第73頁至第74頁），且於本院審理時亦坦承犯行，是被告就事實欄一所示之各次犯行，均得減輕其刑。
㈧販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科
新臺幣700萬元以下罰金」。然同為販賣第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所規定之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以低於上開刑期，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。而本件被告與丁○○、丙○○共同販賣毒品之對象僅3人，次數只有4次，且販毒款項並非被告所收取，其惡性及犯罪情節核與大量走私進口毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販迥然不同，如不論其情節輕重，遽處以販賣第三級毒品罪之法定刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則。從而，本院參酌以上各情，以被告觸犯本罪之原因、背景及其客觀環境等具體情狀，認在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕。且就未於偵查及審判中自白犯行者，認得適用刑法第59條規定酌減其刑，而於偵查及審判中均自白犯行者，認其法定最低刑度得減至2年6月以上有期徒刑，即無再適用刑法第59條規定之餘地，將導致最後法定刑均係2年6月以上有期徒刑之結果，而失情理之平。基上，本院認被告雖依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，其法定最低刑度得減至2年6月以上有期徒刑，但依被告上開犯罪情狀，仍嫌過重，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
㈨又「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行
者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第5款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者係法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判。後者則指法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度臺非字第21號裁判要旨足供本案定刑之參考）。從而，數罪併罰在定應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌的事項係對一般犯罪行為之裁量；而定應執行刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定應執行刑的宣告，並非僅在法定範圍內為自由裁量，更應注意由行為人所犯數罪所反映出行為人之人格特性，並考量刑法目的及相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理反應，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人回歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，則被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人的主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。此應為最高法院所揭示「內部界限」之內涵。
㈩爰審酌被告為本件販毒行為，非僅戕害身心，有害國民健康
，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，惟被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，且年僅
23歲，正值青春年華，若能脫離不良環境而改過遷善，早日回歸家庭與社會，將來仍能有所作為，兼衡被告僅國中畢業，教育程度不高，以及雙方當事人對於刑度之意見及刑罰之內部界限等一切情狀，分別量處其所犯各罪如附表編號⒈至⒋所示之刑，再定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收方面：㈠毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪
所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據，而毒品危害防制條例對於查獲之販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。本件共犯丁○○扣案之愷他命10包（驗前總毛重100.69公克）、丙○○扣案之愷他命3包（驗前總毛重70.38公克），揆諸上開說明，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。故基於共犯各負全部責任之理論，在共犯丁○○租屋處扣得之愷他命10包，在被告與共犯丁○○最後一次共同販賣毒品愷他命之犯行下（即附表編號⒈）；至於在共犯丙○○租屋處扣得之愷他命3包，則在被告與共犯丙○○共同販賣毒品愷他命之犯行下（即附表編號⒋）宣告沒收。而包裝上開毒品愷他命之外包裝袋10個（總重約3.53公克）及外包裝袋3個（總重約1.85公克），可以防止毒品潮濕，並便利被告與共犯丁○○、丙○○攜帶以販賣，亦係供販賣毒品所用之物，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務
沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨可參）。再者，共同實行犯罪之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上字第4808號判決意旨參照）。準此：
⒈共犯丁○○扣案之販賣毒品所得79,400元，因包含被告與
丁○○共同販賣第三級毒品愷他命與己○○得款18,000元（即附表編號⒈）之部分在內，故此部分應由被告與丁○○連帶沒收18,000元。
⒉未扣案之販賣第三級毒品所得共5,500元中之4,500元（
即附表編號⒉及⒊）是其與丁○○共同販賣第三級毒品與甲○○之所得，應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之；與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命與戊○○得款1,000元（即附表編號⒋），應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。
⒊被告販毒聯絡使用之扣案SonyEricsson廠牌行動電話1
支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有之物，另扣案之丁○○供本件販毒聯絡使用之SonyEricsson廠牌行動電話1支（不含門號0000000000號SIM卡1張）及丙○○供本件販毒聯絡使用之ZIKOM廠牌行動電話1支（不含門號0000000000號SIM卡1張），則分別係共犯丁○○、丙○○所有之物，業據其等供明在卷（見98訴188號筆錄卷第363頁反面、第440頁、第457頁反面），爰均依上開條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢又沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證
物品，縱屬違禁物，若與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物。被告供稱扣案之一粒眠4粒（檢驗出三級毒品硝甲 中泮 成分）係睡不著時所服用者，與本案販賣毒品無關（見98訴188號筆錄卷第440頁），且本院復查無其他證據足以證明上開4粒一粒眠與被告本案販賣毒品之罪行有關，故不為沒收之諭知。至於被告其餘扣案之門號0000000000行動電話1支、現金7,200元及供其吸食所用之液態搖頭丸19瓶（檢驗出葡萄糖成分，未檢驗出毒品成分）、吸食愷他命用盒子1個等物，雖為被告所有但均與本件販賣毒品無關，亦據被告供承在卷（見98訴188號筆錄卷第440頁），故均不予宣告沒收。
叁、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第
1項。
三、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第59條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款。
本案經檢察官陳宏瑋到庭執行職務。
中華民國99年6月4日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官楊欣怡法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官徐基典中華民國99年6月4日附錄論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第四條第3項】
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──────┬─────┬───────┬──────────────┐│編號│①時間│①犯行│所犯罪名及刑責│││②地點│②購毒者│││││③金額││├──────┼─────┼───────┼──────────────┤│⒈事實一、㈠│①97年12月│①與丁○○共同│乙○○共同販賣第三級毒品，處││【即起訴書│03日01時│販賣愷他命50│有期徒刑壹年捌月。扣案之第三││編號㈡⒈】│許。│公克。│級毒品愷他命拾包（驗前總毛重│││②虎尾鎮日│②己○○。│100.69公克）、包裝第三級毒品│││盛銀行附│③新臺幣18,000│愷他命之外包裝拾個、SonyEri│││近。│元。│csson廠牌行動電話壹支（不含│││││門號0000000000號SIM卡壹張）│││││沒收之。另扣案之販賣第三級毒│││││品所得新臺幣壹萬捌仟元，應與│││││丁○○連帶沒收之。│├──────┼─────┼───────┼──────────────┤│⒉事實㈡⒈【│①97年11月│①與丁○○共同│乙○○共同販賣第三級毒品，處││即起訴書編│26日19時│販賣對－甲氧│有期徒刑壹年肆月。扣案之Sony││號㈡⒊⑴】│許。│基甲基安非他│Ericsson廠牌行動電話壹支（含│││②虎尾鎮日│命1顆及愷他│門號0000000000號SIM卡壹張）│││盛銀行附│命5公克。│沒收之。另未扣案之販賣第三級│││近。│②甲○○。│毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，應││││③新臺幣2,500│與丁○○連帶沒收，如全部或一││││元。│部不能沒收時，以其與丁○○之│││││財產連帶抵償之。│├──────┼─────┼───────┼──────────────┤│⒊事實㈡⒉【│①97年11月│①與丁○○共同│乙○○共同販賣第三級毒品，處││即起訴書編│27日09時│販賣愷他命5│有期徒刑壹年肆月。扣案之Sony││號㈡⒊⑵】│許。│公克。│Ericsson廠牌行動電話壹支（含│││②虎尾鎮日│②甲○○。│門號0000000000號SIM卡壹張）│││盛銀行附│③新臺幣2,000│沒收之。另未扣案之販賣第三級│││近。│元。│毒品所得新臺幣貳仟元，應與周│││││ 智賢 連帶沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其與丁○○之財產│││││連帶抵償之。│├──────┼─────┼───────┼──────────────┤│⒋事實㈢【即│①97年12月│①與丙○○共同│乙○○共同販賣第三級毒品，處││起訴書編號│30日03時│販賣愷他命3│有期徒刑壹年伍月。扣案之第三││㈡⒉】│許。│小包。│級毒品愷他命叁包（驗前總毛重│││②虎尾鎮美│②戊○○。│70.38公克）、包裝第三級毒品│││樂迪KTV│③新臺幣1,000│愷他命之外包裝叁個、SonyEri│││處。│元。│csson廠牌行動電話壹支（含門│││││號0000000000號SIM卡壹張）、│││││ZIKOM廠牌行動電話壹支（不含│││││門號0000000000號SIM卡壹張）│││││均沒收之。另未扣案之販賣第三│││││級毒品所得新臺幣壹仟元應與杜│││││嘉豪連帶沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其與丙○○之財產│││││連帶抵償之。│└──────┴─────┴───────┴──────────────┘附表：
┌─┬─────┬───────────────┬───────────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備考││號││││├─┼─────┼───────────────┼───────────┤│⒈│97年12月02│A：0000-000000（己○○）│⑴附表編號⒈即被告李│││日22時29分│B：0000-000000（丁○○）│ 珮青 與丁○○共同販賣│││49秒││愷他命50公克與己○○││││B：喂。│。││││A：今天有嗎。│⑵通訊監察譯文：97偵63││││B：我上次跟你說多少。│47號卷㈡第66頁。││││A：35。│││││B：我跟你說，那些已經沒有了，│││││現在一個36的，不會騙你。│││││A：36（意指：K他命每公克360│││││元）這樣是多少。│││││B：1萬8（意指：50公克的價錢│││││）。│││││A：1萬8好啦。│││││B：我們是沒有跟你那種的。│││││A：我知道啦，我等一下再過去找│││││你，我等一下做師公做完差不│││││多11點多。│││││B：等一下要做師公就對了。│││││A：現在在做師公啦，等一下做完│││││再打給你。│││││B：這樣是好。│││├─────┼───────────────┤│││97年12月03│A：0000-000000（己○○）││││日01時21分│B：0000-000000（乙○○）││││51秒││││││B：喂。│││││A：哈囉。│││││B：過10分鐘來樓下。│││││A：我已經在樓下等了。│││││B：你在樓下了。│││││A：我已經等20分鐘了。│││││B：好啦。││├─┼─────┼───────────────┼───────────┤│⒉│97年11月26│A：0000-000000（甲○○）│⑴附表編號⒉即被告李│││日18時58分│B：0000-000000（乙○○）│珮青與丁○○共同販賣│││40秒││愷他命5公克及對－甲││││（雙方交談）│氧基甲基安非他命1顆││││A：有沒有上面的朋友。│與甲○○。││││B：上面的朋友。│⑵通訊監察譯文：彰警第││││A：嘿。│97號卷㈠第54至55頁。││││B：有啊，怎會沒有。│││││A：這樣，我也是要去找你啊。│││││B：你要來找我。│││││A：不然呢。│││││B：你要找幾個人跟你打麻將。│││││A：1個而已，3缺1而已。│││││B：3缺1就對了。│││││A：對啊，我到打給你。│││││B：你到了再打給我。│││││A：同款我過去那裏嗎。│││││B：對啊，銀行這裏。│││││A：OK。│││├─────┼───────────────┤│││97年11月26│A：0000-000000（甲○○）││││日19時09分│B：0000-000000（乙○○）││││54秒││││││B：喂。│││││A：我看樓下（意指：K他命）也│││││去找5個朋友，4個1桌，1│││││個倒涼水這樣。│││││B：再5個朋友就對了。│││││A：樓下啦。│││││B：樓下再5個朋友（意指：K他│││││命5公克），4個打麻將，1│││││個倒涼水這樣。│││││A：好啦。│││││B：好。││├─┼─────┼───────────────┼───────────┤│⒊│97年11月27│A：0000-000000（甲○○）│⑴附表編號⒊即被告李│││日09時33分│B：0000-000000（乙○○）│珮青與丁○○共同販賣│││22秒││愷他命5公克與甲○○││││B：喂。│。││││A：他在睡了。│⑵通訊監察譯文：彰化縣││││B：嗯。│警察局第98號卷第225││││A：也是要找5個朋友。│頁。││││B：你來找我啊。│││││A：好，我到打。│││││B：好。│││├─────┼───────────────┤│││97年11月27│A：0000-000000（甲○○）││││日09時37分│B：0000-000000（乙○○）││││48秒││││││B：喂。│││││A：到了。│││││B：你到了。│││││A：對。│││││B：好。││├─┼─────┼───────────────┼───────────┤│⒋│97年12月30│A：0000-000000（戊○○）│⑴附表編號⒋即被告李│││日03時12分│B：0000-000000（乙○○）│珮青與丙○○共同販賣│││13秒││愷他命與戊○○。││││B：喂。│⑵通訊監察譯文：彰警第││││A：你在那裏。│98號卷第258頁。││││B：我在坐番。│││││A：是喔，你有辦法叫人拿來嗎。│││││B：什麼東西。│││││A：下面啊。│││││B：多少。│││││A：1仟。│││││B：1仟，什麼1仟，我聽不懂你│││││在說什麼。│││││A：1仟啊。│││││B：1仟要怎麼用。│││││A：我不知道。│││││B：沒有這種東西啦，我要怎麼用│││││。│││││A：等一下，我叫 文興 跟你說啦。│││││（換人說）喂。│││││B：他說什麼。│││││A：你送1仟來，你磅5克來啦。│││││B：你又在亂講話了。│││││A：好啦，拿5罐涼的來啦，210│││││。│││││B：我在做番呢。│││││A：你做番要怎麼辦。│││││B：你說210。│││││A：對210。│││││B：掛斷。│││├─────┼───────────────┤│││97年12月30│A：0000-000000（乙○○）││││日03時14分│B：0000-000000（丙○○）││││30秒││││││B：怎樣。│││││A：你在哪裡。│││││B：剛到大樓，怎樣。│││││A： 小白 5點鐘（意指：K他命5克│││││）│││││B：你要小白5點鐘。│││││A：不是，你幫我拿小白給別人。│││││B：拿小白去給誰。│││││A：我朋友。│││││B：在那裏。│││││A：最熟悉的地方。│││││B：要先帶我的小白去嗎。│││││A：對啊。│││││B：好啦。│││││A：2樓10號。│││├─────┼───────────────┤│││97年12月30│A：0000-000000（乙○○）││││日03時15分│B：0000-000000（丙○○）││││38秒、23分│││││31秒│B：喂。│││││A：你聽有嗎。│││││B：我聽有啊。是直接跟他收錢還│││││怎樣。│││││A：對啊。│││││B：從我這裡用就對了。│││││A：我等一下再補還你。│││││B：你等一下要補還我就對了。│││││A：嗯。│││││B：好啦，看你怎樣。│││││A：要跟他拿20喔。│││││B：20。│││││A：2仟啊。│││││B：我知道，2樓10號就對了。│││││A：快一點，你到再打給我。│││││B：好。│││││【第2通】│││││B：喂。│││││A：在美樂迪，我叫他在樓下等你│││││。│││││B：好啦。││└─┴─────┴───────────────┴───────────┘