臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第2032號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第2032號刑事判決

裁判日期：民國100年03月01日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第2032號上訴人即被告 張昌蓮 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1186號中華民國99年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第7454號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張昌蓮係址設高雄市○○區○○○路21之1號2樓「人之初茶室」現場負責人，負責發放薪水、接待及媒介小姐從事性交易等事務； 沙維邦 （已據原審判決有罪確定）則受僱於「人之初茶室」真正幕後負責人綽號「 陳董 」之人（真實姓名年籍不詳）而擔任該茶室之掛名負責人，負責整理現場環境，並分擔接待及媒介小姐從事性交易等事務。張昌蓮與沙維邦、「陳董」共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、 容留 以營利之犯意聯絡，於民國99年2月26日下午4時30分許，由沙維邦、張昌蓮分別接待前往「人之初茶室」消費之男客 張貴喜 、 歐晉鴻 ，並分別以每小時新臺幣（下同）1,
500元、1,550元之代價，媒介並容留「人之初茶室」女服務生 王貞雅 、 吳昀橙 分別與張貴喜、歐晉鴻在「人之初茶室」2樓5號、2號包廂內，從事性交行為（即男客以手指進入女服務生性器內等行為），王貞雅、吳昀橙則均可獲得60
0元代價，餘則歸店家所有，藉此營利。嗣於99年2月26日下午5時30分許，經警持搜索票前往「人之初茶室」執行搜索，分別在「人之初茶室」2樓5號、2號包廂，當場查獲王貞雅與張貴喜、吳昀橙與歐晉鴻從事性交易，並扣得遙控器3個、打卡表2張、上班表1張、錄影機主機1台，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人沙維邦、王貞雅、張貴喜、吳昀橙、歐晉鴻、林 澤宏 等人於檢察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其中證人王貞雅、吳昀橙、 林澤宏 等人已經原審傳訊到庭行交互詰問，被告之詰問權已獲保障，其餘證人則經檢察官及被告於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。查證人王貞雅、吳昀橙於警詢中之供述，與其於原審審判中之證述，就被告是否現場負責人等情，有前後陳述不符之情形，本院審酌渠等於警詢中陳述時距事發時間較相近，較少權衡利害得失，或受他人干擾，且證人吳昀橙於原審並表示警詢時之陳述係出於自由意志（見原審2卷第41頁）；證人王貞雅於原審亦表示：警員沒有對伊強暴、脅迫或其他不正當方法等語明確（見原審2卷第44頁），況渠等於警詢時之陳述較無人情壓力，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於警詢中之證言自有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案據以認定犯罪事實存否之被告以外之人之其他言詞或書面陳述，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據或對證據能力沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張昌蓮固坦承於現場接待客人，幫忙倒茶水之事實，惟矢口否認有圖利容留性交之犯行，辯稱：伊為單純受僱於茶室老闆沙維邦之聊天小姐，非現場負責人，伊無參與店內行政事務及媒介性交，且公司規定小姐不能與男客在店內從事性交易云云。經查：
㈠上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承：伊為址設高
雄市○○區○○○路21之1號2樓「人之初茶室」員工，99年2月26日下午4時30分許，有男客張貴喜、歐晉鴻至「人之初茶室」消費，由成年女子王貞雅、吳昀橙為渠等服務。嗣於99年2月26日下午5時30分許，警察在店內執行搜索勤務時，當場查獲王貞雅與張貴喜、吳昀橙與歐晉鴻從事性交易，且扣得遙控器3個、打卡表2張、上班表1張、錄影機主機1台等情不諱，並經證人即掛名負責人沙維邦、證人即男客張貴喜、歐晉鴻分別於警詢、偵查證述甚詳，核與證人即女服務生王貞雅、吳昀橙於警詢中證述相符（見警卷第11-14、18-20頁），復有高雄市政府99年2月9日函暨所檢附之商業登記抄本1紙（見警卷第44-45頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第24-26、37頁）、現場查獲照片24張（見警卷第28-33頁）、高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄表1份（見警卷第
34、35頁）、99年2月26日之坐檯日報表1紙在卷可稽（見警卷第50頁）。
㈡被告雖以上揭前揭情詞置辯。惟查：
1.證人即男客張貴喜於警詢中證述：伊進入「人之初茶室」，沙維邦走上前來招呼伊，沙維邦把小姐王貞雅帶出來問伊這個喜不喜歡，伊說喜歡之後，沙維邦就跟伊說消費金額1小時1,500元，王貞雅就跟伊一起上來2樓5號包廂進行性交易，伊與王貞雅2人先聊天，之後伊等就互相撫摸對方的胸部跟生殖器，伊有親吻王貞雅的胸部，也有把手指插入王貞雅的生殖器（陰道）內抽動，警方就來臨檢等語甚詳（見警卷第15-16頁）；於偵查中並具結證稱：伊有摸王貞雅的胸部與私處，伊手指有插入對方的陰道，對方也有撫摸伊的生殖器等語明確（見偵卷第22頁），核與證人即女服務生王貞雅於原審證稱：「當天客人張貴喜有把手指伸進我的陰道內抽動。張貴喜確實為當日與我性交易之男客。警卷第50頁之點檯單上面「 小雅 」為我的花名」等語（見原審2卷第42-4
4頁）相符，復有99年2月26日之坐檯日報表1紙（見警卷第50頁）、高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄表1份在卷 可佐 （見警卷第34、35頁）。是男客張貴喜於
99年2月26日前往「人之初茶室」消費時，「人之初茶室」內所僱用之女服務生王貞雅，在該店2樓5號包廂內，確有以每小時共1,500元之代價，而與男客為性交行為，堪以認定。
2.又證人即男客歐晉鴻於警詢證稱：伊與吳昀橙是從事性交易，小姐幫伊性服務，先互相愛撫對方，再幫伊口交至陰莖勃起到射精為止，這時包廂內突然亮光起來，小姐就趕緊叫伊把衣服穿好，當伊正要穿上長褲時警方就來臨檢等語甚詳（見警卷第21頁），並於偵查中具結證稱：伊有摸她的胸部及私處，手指有插入她的陰道，對方也有撫摸伊的生殖器等語明確（見偵卷第23頁），核與證人即女服務生吳昀橙於警詢中證稱：「人之初茶室」消費方式及型態是1個小時1,550元，通常伊等都會幫客人做半套性服務（手淫）；伊進入房間之後，先與男客聊天約數10分鐘，客人問伊提供什麼服務，可以摸嗎？伊說可以摸，伊自己脫上半身衣服到一半，並解開胸罩後面鈕釦，客人說這樣不夠，就幫伊把上半身衣服及胸罩全部脫掉，他就開始撫摸伊的胸部，並順手從裙子深入內褲用手指撫摸伊的陰蒂，並脫掉伊的內褲，以中指微淺在陰道來回撫摸，伊也幫男客先口交，後再幫他打手槍（手淫），直到射精。之後包廂內之臨檢燈突然亮起來，伊就將裸露上半身之衣服穿好，警方即表明身份臨檢等情相符（見警卷第19頁），復有99年2月26日之坐檯日報表1紙（見警卷第50頁）、高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄表1份在卷可佐（見警卷第34、35頁）。是男客歐晉鴻於99年2月26日前往「人之初茶室」消費，該店所僱用之女服務生吳昀橙，於該店2樓2號包廂內，確有以1,550元之代價，而與男客為性交行為，亦堪以認定。
3.另觀諸：⑴證人王貞雅於警詢中證稱：伊與客人張貴喜在包廂裡面從事性交易，是老闆沙維邦媒介的。沙維邦是老闆，張昌蓮是現場負責人，他們兩個人都知道女服務生與男客同在包廂內從事性交易，每日下班結算之後，是向張昌蓮領取薪資的等語甚詳（見警卷第12-13頁）；且其於原審亦證稱：「（你在警局時有無說被告張昌蓮是負責接待，有跟你介紹每個客人的習性？）有」、「（提示警卷第13頁，警詢時問你沙維邦及張昌蓮兩人是否知道你們女服務生在包廂裡和男客進行性交易，你回答說他們兩人都知道，是否有這樣說過？）有」、「（提示警卷第13頁，警詢時問你們女服務生的薪資是向何人領取，你說每天下班後是向張昌蓮領取薪資的，有無這樣講過？）警詢筆錄上面打字的就是我講的」等語甚詳（見原審二卷第43-45頁）；⑵證人吳昀橙於警詢中亦證稱：是綽號「 小蓮 」小姐告訴伊說客人有電話預約等一下就來，「小蓮」就是被告無誤，伊不知道她擔任何種職務，伊下班後要跟她領每日工作所得薪水。沙維邦是擔任店長職位，每日向客人收取消費金額後要全數交給他，下班後再向被告領每日工作所得薪水，店家應該知道伊等在包廂內與男客從事性交易，每次與男客坐檯都由被告授意可否作半套性交易等語明確（見警卷第19-20頁）；⑶證人歐晉鴻於警詢中亦證稱：伊是先打電話向該店詢問有無小姐後，經店家通知有小姐後就前往該店，伊進入該店經由「小蓮」招呼伊要喝何種飲料，並叫小姐吳昀橙帶伊上2樓包廂，伊到該店消費共3次，3次都是由被告介紹小姐等語，並於偵查時為相同之證述（見警卷第22頁，偵卷第23頁）；⑷證人沙維邦於偵查中亦證稱：對伊面試的老闆是陳董，他說有事，他不要再繼續做了，就叫伊掛名，伊是受僱領薪水，伊去該店只有20幾天，尚未領到薪水，2月19日只有先跟被告詢問可否借支，她說新進人員不能借支，伊20日休假，等21日上班時，被告說老闆同意先借伊5千元，伊就先簽收支傳票5千元。客人進來，伊就請他們到旁邊坐，幾分鐘後被告就會請客人上樓，被告就會叫現場的小姐上樓，並叫伊學習如何安排叫小姐等情明確（見偵卷第38-40頁），此外，復有便條紙、現金支出傳票、薪資表、薪資袋各1紙在卷可佐（見偵卷第43-44頁）。是綜合上揭證人王貞雅、吳昀橙、歐晉鴻之證述情節，並與證人沙維邦之證述相互參核後，自足認被告是「人之初茶室」員工兼現場負責人，負責給付薪水、接待及媒介小姐從事性交易等事務，而沙維邦則係受僱於「人之初茶室」真正幕後負責人（即「陳董」），擔任「人之初茶室」掛名負責人，負責整理現場環境，並分擔接待及媒介小姐從事性交易等事務。
4.另於99年2月26日下午5時30分許，在「人之初茶室」經警查獲搖控器共3個，而其中1個是在沙維邦身上查獲，另1個是在被告所坐桌子旁的1本雜誌內找到，且在警員林澤宏查獲雜誌內之搖控器前，被告甫翻閱上開雜誌數秒後，再將該雜誌放回，因外觀上可以看出裡面有東西，隨即經員警林澤宏上前翻閱該雜誌，並發現裡面夾有1個搖控器，先後過程僅約10秒，且過程中並無他人翻動該本雜誌等情，業經證人即警員林澤宏於偵查及原審證述明確（見偵卷第62-63頁、原審2卷第47頁）。又「人之初茶室」老闆除了給沙維邦
1顆搖控器，還有給被告1顆搖控器，然後另1顆放在櫃台之事實，並經證人沙維邦於原審供述明確（見原審2卷第54頁）。由上開證據互核以觀，足見警員林澤宏於雜誌內所查獲之搖控器1個，即係「人之初茶室」老闆交付被告所持有，並經被告隨身攜帶，於本案員警林澤宏等人查緝當時，被告欲趁機藏放於雜誌內，而經警員林澤宏當場發現查獲，灼然甚明。此外，本案查扣之搖控器3個按下後，分別可使2樓房間的燈亮起或使櫃台後方發出聲響等情，亦經證人即警員林澤宏於偵查及原審證述明確（見偵卷第63頁、原審2卷第47頁），足見上開搖控器均係規避員警查緝之用。再者，徜若「人之初茶室」係單純提供聊天服務，被告及沙維邦何需隨身攜帶搖控器？被告又何以急於藏放身上所攜帶之搖控器？據此，均足證被告對店內之聊天小姐可提供男客從事「性交」等服務，知之甚詳。
5.被告雖提出店內服務小姐王貞雅、吳昀橙於人之初茶苑（茶室）之切結書，且上開切結書上載有「絕不可涉及色情或不法之行為，如涉及皆屬個人之行為」等內容。然查：
⑴「人之初茶室」辦公室內有設置監視器，一樓通往2樓之樓
梯口設有管制門，且二樓包廂門設有門鎖、包廂內設有警示燈之事實，業經證人即當日執行員警 施鴻揚 於原審證述明確（見原審2卷第46頁），並有查獲照片22張在卷可憑（見警卷第29-33頁），若該茶室係合法經營，並嚴禁店內聊天小姐從事色情服務，何需裝設上開設施防止警察查緝？⑵男客張貴喜、歐晉鴻在房間時，分別有看到燈在閃及突然亮
起來，小姐說可能是警察來臨檢等情，此經證人張貴喜、歐晉鴻於偵查中證述明確（見偵卷第27頁）。又「人之初茶室」包廂的檢查燈亮起時，警方過不久就進來，且在燈亮起時，女服務生吳昀橙、王貞雅有分別跟男客歐晉鴻、張貴喜說可能是警察來臨檢等情，亦經證人吳昀橙、王貞雅於原審證述甚明（見原審2卷第39、43頁），佐以案發時茶室2樓2號、5號包廂內，均經警查獲女服務生有與男客從事性交易行為，且女服務生吳昀橙為男客歐晉鴻為性交易時，見包廂內之臨檢燈（即警示燈）突然亮起來，吳昀橙就趕緊叫男客歐晉鴻把衣服穿好，吳昀橙自己並將裸露上半身之衣服穿好，警方即表明身份臨檢等情，綜合判斷，足認「人之初茶室」所設置監視器、1樓通往2樓之管制門及包廂內警示燈等物，均係為使店內女服務生非法從事性交易行為時，用以躲避警察查緝取締及通知2樓包廂內之女服務生將有警察臨檢查緝甚明。
⑶另王貞雅、吳昀橙均僅係受雇之服務生，衡諸常情，若非經
「陳董」、被告及沙維邦之許可或默許，豈有可能甘冒遭解職及追討損失風險，而擅自在店內為客人從事性交易，佐以本案發生後迄本院辯論終結，亦未見被告及沙維邦對王貞雅、吳昀橙提起任何訴訟或民事賠償（見原審2卷第48頁），益徵前揭切結書之書立，要係逃避法律追訴之虛偽手段甚明，自難做為有利被告之認定。
6.被告雖主張依扣案之坐檯日報表，其上坐檯小姐「蓮」之記載可證明伊是單純坐檯之聊天小姐，惟被告係「人之初茶室」現場負責人，負責發放薪水、接待及媒介小姐從事性交易等事務，前已述明，被告所辯坐檯日報表其上坐檯小姐「蓮」為伊之本人，即縱屬實，因案發現場，尚有共犯沙維邦在場分擔接待及媒介小姐從事性交易等事務，是其上開所辯，亦無礙於其為現場負責人之身分。
㈢綜上所述，被告上開所辯，均屬卸飾之詞，委無可採。本案事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：㈠以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。又按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所而言（最高法院29年上字第3853號判例意旨及最高法院96年台上字第707號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。被告就上開犯行，與沙維邦、「陳董」有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告意圖營利媒介並進而容留女子與男客為性交行為，其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖容留女服務生王貞雅、吳昀橙與男客進行性交易，惟其2次容留行為時間密接，地點同一，且係侵害同一社會法益，為屬同一容留營利犯意下之接續行為，應僅論以一罪。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告尚無經法院判刑確定之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其為圖一己之私利，從事容留性交犯行，所為敗壞社會善良風氣，兼衡被告為現場負責人，並負責薪水之發放，其於97年間所犯共同圖利容留性交罪，尚在法院審理中（經本院98年度上訴字第1209號判處有期徒刑5月，現上訴最高法院中），竟再犯本案之罪，且犯後猶未能誠實以對，尚乏知錯悔改之意，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，暨檢察官對本案科刑範圍之意見等一切情狀，就被告量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算標準；並敘明扣押如附表所示之搖控器3個、錄影機主機
1台，均係在「人之初茶室」內查獲，堪認均屬共犯「陳董」所有，且均為供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。至扣案打卡表2張、上班表1張，均非違禁物，且與被告2人本案犯行尚乏密切直接關係，爰不為沒收之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國100年3月1日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月1日
書記官魏文常附表：
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────┼───────┤│1│搖控器│叁個│├──┼───────────────┼───────┤│2│錄影機主機│壹台│└──┴───────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。