裁判字號：最高法院104年台抗字第371號刑事裁定
裁判日期：民國104年06月11日
裁判案由：傷害等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○四年度台抗字第三七一號抗告人 陳柏輝 上列抗告人因傷害等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年四月二十九日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第五七一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由台灣高等法院高雄分院更為裁定。
理由
一、本件原裁定以抗告人即受刑人陳柏輝犯如原裁定附表（下稱附表）編號一至三所示傷害等罪，經分別判處如附表所示之有期徒刑確定。爰依檢察官經抗告人之請求所為聲請，就上開分屬得易科罰金與不得易科罰金之罪所處有期徒刑，適用刑法第五十一條第五款規定，定應執行有期徒刑十六年七月，固非無見。
二、惟按：刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟經第二審判決併合處罰之數罪，其中一部為非上開類型案件，而一併提起上訴時，如經第三審法院認係實質上或裁判上一罪，應認皆得上訴於第三審法院。又第三審法院以上述經第二審判決併合處罰之數罪，有與適用法律攸關之事實認定不明為由，予以發回更審者，基於審判不可分原則，應將上開類型案件一併發回。本件附表編號一所示教唆犯傷害罪（原裁定記載為傷害罪，下稱教唆傷害罪），固經台灣高等法院高雄分院於民國一００年六月三十日以九十九年度上重訴字第一五號判決（下稱上訴審判決），判處有期徒刑一年六月，並以教唆傷害罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於一００年九月九日指揮執行。惟檢察官及抗告人分別就上訴審判決併合處罰之教唆犯剝奪他人行動自由罪（下稱教唆剝奪他人行動自由罪）、教唆傷害罪及被訴教唆犯殺人罪（下稱教唆殺人罪，上訴審判決係維持第一審諭知無罪之判決），一併提起第三審上訴。由本院於一０一年一月十二日以一０一年度台上字第二五九號判決，認為上訴審判決關於教唆傷害罪與教唆剝奪他人行動自由罪（係得上訴第三審法院之罪之案件），有無想像競合犯之裁判上一罪關係存在？有待深入研求，且此部分事實不明，無從為法律上之判斷為由，與抗告人被訴教唆殺人罪部分，一併撤銷發回更審。再經台灣高等法院高雄分院於一０一年七月三十一日以一０一年度上重更㈠字第二號判決（下稱更一審判決），變更檢察官所引應適用之法條，並依想像競合犯之規定，從一重論處抗告人共同傷害致人於死罪刑。檢察官及抗告人提起第三審上訴，由本院於一０一年十一月二十二日以一０一年度台上字第五九一九號判決，撤銷更一審判決發回更審。復經台灣高等法院高雄分院於一０二年三月二十二日以一０一年度上重更㈡字第八號判決，就抗告人所犯教唆剝奪他人行動自由罪、教唆殺人罪（不再論以教唆傷害罪），依想像競合犯之規定，從一重論處抗告人教唆殺人罪刑（即附表編號三所示），由本院於一０三年三月六日以一０三年度台上字第六六八號判決，以抗告人之上訴違背法律上之程式，予以駁回確定等情，有各該判決書、台灣高等法院被告（陳柏輝）前案紀錄表附卷可按。則抗告人犯教唆傷害罪所處有期徒刑一年六月，既未判決確定，且經撤銷而不存在，無由合併定應執行刑。原裁定不察，將附表編號一所示之罪所處有期徒刑，與附表編號二、三所示之罪所處有期徒刑，一併定應執行有期徒刑十六年七月，自非適法。抗告意旨執此指摘原裁定違法，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，並為維護抗告人之審級利益，發回原審法院更為裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國一○四年六月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官許仕楓法官胡文傑法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月十七日
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